人物及地緣視野下的概念法學

胡菲

如果要論述概念法學，就必須了解到概念法學這個名詞所代表的意義，“概念法學”這個名詞是由德國的法學家耶林所創(chuàng)造的，其本意是用來諷刺當時在德國流行的研究法學方法。而“法學家法”又可以稱為“學理法”，就是所謂的“Juristenrecht”，是指用先驗的概念，把許多不屬于具象而是抽象的規(guī)則建立起來，后運用縝密的邏輯系統(tǒng)，架構其整個法律系統(tǒng)。從時間線索來看，自自由法運動之后，概念法學就不斷受到來自法學界的廣泛批判，批判的焦點主要為兩方面，一方面是它所聲稱的司法過程的純粹法。概念法學所主張的價值是無涉立場，雖然經常飽受爭議，但這也并非概念法學獨有，被稱為 形式主義法學的學派基本也都持此種觀點。這是學術界所關注的焦點 的法律論證理論，也被一些學者斥為僅關注法的行式而忽視法的內在，被稱為“法哲學的安樂死”。二是，如果將一種嚴肅的學術理論，譬如概念法學，把它同世界的政治斗爭所聯系起來。進而認為“ 這種實證主義法學非常容易地以合法形式推行一種不人道的法律， 即以合法時形式來達到政治目的”。故因此在某種意義上概念法學也會被稱為德國法西斯的幫兇。從筆者的角度而言，概念法學并不能被稱為近代理性主義哲學在法學領域的極端應用，本文嘗試通過以人物和地緣的視野下，詳細剖析概念法學的歷史流變，希望能夠呈現概念法學的全貌。

1 以人物為主軸

1.1 薩氏理論：起點及發(fā)展

十九世紀的德國經歷了歷史法學派的興起，在當時十分流行關于邏輯萬能的觀念，論起概念法學的前世，其理論淵源上實屬承繼了薩 維尼的歷史法學。在薩維尼的理論視野中，實在法是由高、低兩個層次組成：前者是法律制度，后者是實在法的單一準則。所謂的法律科學任務不是單純的剖析某個單一的準則，而是我們能夠理解、意識到 在某個單一的準則后面存在怎樣的法律背景、該準則處于該法律制度 系統(tǒng)的何種位置。通過不斷追溯其背后的法律制度系統(tǒng)，進而能夠彌補實在法所顯現的破綻、缺陷之處。因此通過這種不斷追溯的過程可以獲得之前制度內所匱乏的準則，或者依據對于現行的法律制度系統(tǒng) 的類推，來處理新興的社會活動狀態(tài)。學者林文雄將薩氏觀點總結為三點，而按照學者楊仁壽的理解，從上述的三點也可以推斷出薩維尼視野下法官所必須承擔的職責，“在于發(fā)現法律，適用法律、絕不 容以自己的智慧來創(chuàng)造法律。”其弟子普赫塔和溫德夏特的角度而言，法律的架構應當是一個完整的、能夠邏輯論證的系統(tǒng)，將相關聯的法 律概念融入到這一系統(tǒng)架構內歸結推演的過程就是司法。故“系統(tǒng)的 概念處于各種單一準則之上，而實在法只能從這種概念系統(tǒng)來解釋和應用。”概念本身的內涵為概念法學打下了堅實的基礎，在此之上不 斷融合了薩氏學說，根本性的指出概念是在歷史背景下不斷演變而來，并不是任意賦予或者定義的。這樣概念法學的方法論內容就是對在不斷推進的歷史背景中演變而來的法律概念進行縝密邏輯剖析。而此種演繹的邏輯初階，即是位于“概念金字塔”頂端的——薩維尼所說的民族精神。因此，概念法學所推崇的演繹法，只是顯示出解決法律概念關聯度上的態(tài)度，而內在真實架構中卻處處體現了利益權衡法則。

1.2 耶林：從忠實到批判的大馬士革轉向

提及耶林，我們一般能夠想到他的目的論，是指法律必須從其所追求的目標和保護的利益來理解。故此，他認為概念法學是不值一提的，因為其背離了生活中的各種社會現象和活動狀態(tài)，并揶揄其為“法學概念的天堂”。在最初，耶林卻是概念法學的狂熱追隨者。耶林延續(xù)和發(fā)展了普赫塔的理論，在其理論中“法律現象的內在規(guī)律性認識不再完全依賴于歷史文獻和社會效應，它也可以單純從既有的法律知識體系中創(chuàng)造出來。”在概念法學用嚴格而完美的學術角度把法與社會和法與現實完全的分割之后。19世紀末、20世紀初開始，耶林“背叛”了概念法學，倡導自由法學運動。在他的角度而言，概念法學盲目推崇邏輯、過于沉迷于抽象化的概念而背棄了其應當擔負的對社會生活、社會活動的職責。故，法律解釋應當把社會生活和社會活動連結、融合進來，這才是法律解釋真正的目的。法的目的論才應當是法學理論基本原則的靈魂。

1.3 溫德夏特：潘德克頓法學

溫德夏特作為“潘德克頓法學”的集大成者，其助推了概念法學的形成。基于《學說匯纂》的思考之上，不斷充實完善概念法學的理論架構，推進理論系統(tǒng)更加詳實、細致。而溫德夏特其貢獻主要體現在兩方面：一方面，其在《潘德克頓教科書》中，全面總結了“潘德克頓法學”理論，對潘德克頓法學的概念、法律結構體系、歷史基礎進行了詳細論證;另一方面，他直接參與并主持了德國民法典的制定。1888 年民法典第一草案的實際起草人是他，所以民法典第一草案也被稱為“小溫德夏特”。“法典的結構體系，法典的具體內容，都充分體現了潘德克頓法學派的概念精確、體系一致和邏輯自洽的思想。”在理論上來自概念法學的滋養(yǎng)和實踐上制定完善民法典過程中的決心和積累的信心，法律發(fā)現既實現了根本態(tài)度轉變，也贏得了越發(fā)詳實恰當的解釋論證。溫德夏特認為，法官的職責，“乃在根據法律所建立的概念體系，作邏輯推演，遇有疑義時，則應探求立法者當時所存在的意思，予以解決。”因此，依靠法律構成技術的潘德克頓法學從法規(guī)中抽象出概念，這即是其突破性的表現，但是概念的實踐一旦背棄了自身的宗旨，法律會不會成為一列游離于社會生活和社會活動之外的脫軌列車，成為僅僅存在于理想狀態(tài)而脫離現實生活的邏輯。后此主張成為自由法學譏諷的對象。

2 以地緣為主軸

2.1 德國

德國在新民法修訂之前，各地的法律混亂且繁雜，且被稱為不可理喻。沒有統(tǒng)一的法典卻有一套很有系統(tǒng)的法律原則及理論，故概念法學在德國特別流行。1887 年德國新民法第一次草案中，仍有成文法至上法典自足的觀念。但 1900 年后的德國，處于對概念法學批判之中心位置不再是那種案例式古代淵源的法學研究，而是法官適用德國民法典的工作。焦點不再是從相互矛盾、從而難以解釋的共同法淵源中構建可被恰當適用的、并且為此應在理性與概念推演進行的法律續(xù)造批判為概念法學，并且呼喚自由的“經過思考后服從”。

2.2 法國

法國，以 1804 年民法典為著眼點而興起注釋法學派認為，社會生活中真實發(fā)生的或可能發(fā)生的一切問題，均可從民法典中求得解決。鼓吹法典崇拜，法典之外無法源，所謂法源，即只承認成文法一種， 一切原則或理論的適用，應當概括歸結到立法者的意思表示中來，習 慣是不能公開采納的，進而判例學說是更是無法作為理論的立足點。因而以立法者的意思為中心點構建抽象化邏輯架構，一切的社會生活 和社會活動，必須能夠歸結到各個抽象化的結構類型當中，否則法律 本身則失去了立足點。至 70 年代發(fā)展為法典為中心的概念法學。拿破侖曾對TOLLIER 所著的《民法釋義》大怒，因為完美的法典無須解釋。

2.3 地緣視角下兩國之異同

在法、德兩國不同的地緣條件下，都醞釀產生了概念法學，發(fā)展到19 世紀后期，很多大陸法系國家也都顯現出的此種共同現象。但是由于法、德兩國所處不同的地域及其背景，即使同為概念法學也存在著異同之處。

同：在法、德兩國不同的歷史條件下，形成了包含共同要素的概念法學。

異：德國的概念法學是歷史法學派的產物，而法國的概念法學則從屬于啓蒙的自由主義。孟德斯鳩的三權分立學說成為法國的概念法學的理論上的依據。在這樣的法律觀、裁判觀之下，必然產生理論崇拜、邏輯支配。

我們知道，概念法學有著不容忽視的弊端，其背離了社會現實生活中的真實需要，也一直飽受學界的批判。同時我們也需要正視作為一種具有重大影響的法學思潮，概念法學對近代大陸法系的系統(tǒng)構成發(fā)揮著巨大作用，并且這種作用力也在不斷持續(xù)。通過分析概念法學的歷史流變，我們努力呈現出全景式的概念法學，認識到其作為當時歷史背景下產物，會隨著時代的發(fā)展受到更多的挑戰(zhàn)。

（作者單位：甘肅警察職業(yè)學院）