近海漁業權沖突的法律路徑分析

朱暉 張新聰

摘要：改革開放以來中國海洋經濟迅速發展，但隨著航運業、海上工程等新興產業的發展，傳統漁場呈現"管線交錯，航線縱橫"的狀態，傳統漁區日漸萎縮。再加之各省市伏季休漁期的不斷延長，傳統漁民生產作業的漁場面積逐漸減少，由此引發的近海海域養殖權和捕撈權的糾紛不斷，甚至引發群體事件。養殖權和捕撈權均是漁業權的組成部分，但二者的概念特征與法律屬性均存在差異。通過對二者沖突的分析，遵循處理海域糾紛的基本原則，可以采取構建漁業權雙層結構、推行海域分層使用機制、建立海上役權、完善海上侵權補償機制等解決路徑。

關鍵詞：捕撈權;養殖權;準物權;雙層結構;排他性

中圖分類號：D993.5文獻標志碼：A文章編號：2096-028X（2019）01-0105-08

近年來，捕撈漁民與養殖戶之間的漁事糾紛案件層出不窮，甚至引發群體事件。表面上這是由多種因素造成，但更深層次上還是由養殖權與捕撈權之間對水域利用的不同性質與法律效力所導致的。正確分析養殖權與捕撈權二者的性質與特征，是緩和日漸緊張的漁事糾紛事件，從根本上解決漁民捕撈養殖作業漁場糾紛問題，維護海上漁業生產安全與秩序的必經之路。一、捕撈權與養殖權的內涵及性質

自1986年全國人大常委會頒布《中華人民共和國漁業法》（簡稱《漁業法》）以來，國家以及地方制定的關于漁業的法律法規共730部，包括相關法律5部，行政法規25部，部門規章以及地方政府規章692部，團體及行業規定8部。由此確立了中國的漁業管理法律體系，形成了以養殖權、捕撈權為核心的二元結構。[1]中國相關法律雖然沒有明確地對養殖權與捕撈權進行表述，但是無論在學術上還是實踐上，都對其持肯定態度，認為是漁業權的重要組成部分。[2]此外，根據《漁業法》規定，單位或者個人使用特定水域從事養殖生產活動的，應當取得養殖許可證，同時規定從事捕撈作業要取得捕撈許可證。由此可見，中國養殖權與捕撈權都是通過許可證制度體現出來的，因此學界普遍認同將其定義為物權中的用益物權，[3]但對二者的法律性質、權利客體和優先性爭議較大，還需進一步分析。

（一）概念界定

通常意義上，漁業權一般被解釋為進行漁業生產、經營的一定活動所應取得的權利，包括水面、灘涂的養殖權以及內水、海洋的捕撈權。其中，捕撈權是法人、其他組織或者自然人享有的依法采集、捕撈、收獲野生水生生物資源以及以此獲取利益的權利。漁民向政府漁政部門提交捕撈權申請，經過當地的資格審查后可獲得捕撈許可證，同時對于捕撈的地點、方式、時間都有明確的規定與限制。養殖權則是法人、其他組織以及自然人依法在特定的水域、灘涂從事養殖水生生物的權利。國家對水域利用進行統一規劃，確定可以用于養殖業的水域和灘涂，單位和個人使用國家規劃確定用于養殖業的國家所有的水域、灘涂的，使用者通過向縣級以上地方人民政府漁業行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發養殖證得到許可。在中國，水域、灘涂均為國家所有，因此漁業養殖經營者只能通過行政許可或承包的方式取得養殖權。

根據《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）的規定，漁業權是用益物權的一種，但是早些年有學者認為漁業權應屬于準物權范疇。[4]所謂準物權又稱為特殊物權，是指以物之外的其他財產為客體的具有支配性、絕對性和排他性因而類似于物權的民事財產權。除此之外，準物權性質上與物權相類似，準物權與物權都屬于支配權、絕對權和對世權，所以兩種權利都具有保護的絕對性、效力的優先性和對外的排他性等共同特性。盡管準物權不是物權，但是在性質上同物權相似，在實際運用與分析中可以將物權的規范適用于準物權，筆者也是基于物權的基本規范對漁業權進行分析。

（二）法律性質

養殖權和捕撈權作為漁業權的組成部分，究竟是附屬于行政權利的從屬權利還是漁民的生存權利，究竟是公權還是私權，學者對此意見不一。

英美法系明確漁業權保護的是海洋漁業資源，而《漁業法》第1條立法的主要目的既要加強漁業資源的保護、增殖、開發和合理利用，又要保障漁業生產者的合法權益。換言之，英美法系中漁業權保護的是社會公共利益，其本質是國家對公共資源的一種許可證管理。在這樣的制度中行政機關（即許可證發放機關）與漁民（許可證領用人）之間建立的是完全的主從關系。在這種關系中只有領用人受單方面的約束，該漁業權無疑是一種絕對的公權。[5]140而以中國現階段的漁業權制度來看，其力圖保護漁民世代通過捕撈以維持生計的權利，加之以多元的漁業管理結構，因此很難說漁業權是單一的公權、私權、從屬權利或原始權利。對此主要有以下觀點。

第一，漁業權是公權。該觀點認為，漁業權是經漁業主管機關依據《漁業法》作出的行政行為而取得的，因此，漁業權的本質是一種公權。[6]該種觀點可類比《物權法》中對礦業權"準用益物權"屬性的確定。[7]

第二，漁業權是私權。按照私權是公權的基礎和保障對象的觀點，[8]75有學者主張漁業權是私權，但其側重點又各不相同，較有代表性的有水產動植物采取權說、形成權說、物權否定說和物權肯定說。[9]

第三，漁業權兼具公權性和私權性。這種說法也是被中國大部分學者普遍接受的。該學說認為，漁業權就其內容來看屬于私權，但因其取得制度中必須經國家漁業行政主管部門認可而被賦予了公權性，也就是說學者們將漁業權劃分為基于行政處分而設立的私權，且這種行政處分的限制力量是強大的，因此，該派學者認為"這種在法律上兼具公、私權的性質，可說是漁業權的特質"。[10]64

第四，按水域區分其權利屬性，即在公共水域上形成的漁業權是附屬物權，在非公共水域上產生的漁業權是用益物權。[11]《物權法》中對用益物權的設計包括土地承包經營權和宅基地使用權，[8]77該處指漁民對養殖或捕撈水域的承包經營權。

以上四種觀點集中的爭論在于漁業權究竟屬于公權還是私權。要確定這個問題，首先要討論如何區分公權和私權。部分學者僅因為漁業權中有行政機關的參與就將漁業權簡單地劃分為公權，而忽略了公權力在該法律關系中是依照公法行使的權力還是以私法的形式參與。很顯然，公法和私法的劃分并不以是否有國家的參與為評判標準，其區分的本質在于國家的行為在該關系中受公法還是私法的調整，國家與行為人是否是平等的民事主體。也就是說，僅僅因為有國家的參與就將漁業權定義為公權是值得商榷的。該結論的得出是基于其對漁業權為單一結構的認識，即把漁業權視作簡單的單層結構。二、養殖權與捕撈權沖突的表現

（一）客體沖突

一直以來，學者們對漁業權客體的認識看法并不統一。對此，有的學者認為漁業權的客體是一定的水域;[12]有的學者認為漁業權客體是二者的結合，既包含該水域又包含水域內的相關水生漁業資源。[13]還有的學者進一步提出，在確定漁業權客體時首先將漁業權細化為養殖權和捕撈權，即養殖權指向的是特定水域，因養殖權的行使應以對該特定水域享有排他性的支配權為前提，而捕撈權的客體是特定水域內的水生動植物資源。[5]144筆者認為其爭論的焦點主要由于養殖權與捕撈權的性質、特征有所不同，因此應將養殖權與捕撈權的客體分別進行分析。

養殖權的客體是特定的水域。首先應該將水域與水域內的水生動植物資源看作兩個獨立的物，并將養殖權的客體確定為特定水域。因為養殖權人只有在穩定地占有特定水域的情況下才能實現依靠養殖獲得收益的目標，正是基于這一點，主張養殖權的客體應是該特定水域符合現實情況。其次，捕撈權的客體應當是水生動物資源。根據捕撈權行為的自身特性，捕撈行為的實施是以獲取水域中的水生動植物為最終目的，對水域的影響相比較于養殖權具有本質上的不同。前文已對二者性質的差異進行了說明，在此不再贅述。此結論的得出可以參照采礦權的客體確定，在中國現行法律中將采礦權的客體即確定為礦產資源。雖說礦產資源是依附于土地資源的一種衍生資源，但是仍將礦產資源和土地視為兩個獨立的物。同理，雖可確定養殖權的客體為特定水域，捕撈權的客體為特定水域內的水生動植物資源，但是作為整體的漁業權卻沒有明確定義客體是什么，又因水生動植物資源在捕獲前無法確定其數量、種類、屬性甚至是否能夠捕獲，所以在現行法律體系中關于漁業權的客體確認存在著強烈的邏輯沖突。如果只是一味地將二者束縛在漁業權這一個"籠統"的框架之內，則無法真正解決現實中錯綜復雜的漁業糾紛問題。

（二）法律效力上排他性的差異

排他性（exclusiveness）也稱為獨占性或者專有性，是指物權人有權排除其他人對物權上權利形式的干涉行為，可以排除一切的不特定人。同時物權的排他性產生了物權上的"一物一權"原則。根據法理學的理解：同一個標的物上，不能存在兩個以上同一性質、內容的物權，在一個標的物上已存在的物權，是具有排除效力的，相互之間具有排斥力的物權不能夠對于該標的物有效，這就是所謂的物權所獨有的效力排他性。大陸法系中的傳統漁業權包含了養殖權和捕撈權，二者雖然都是在對特定水體利用的基礎上實現的權利，但效力排他性卻不同。

水產養殖的作業方式決定了其必須是以特定的水域作為權利基礎，《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規定："使用特定海域三個月以上的排他性用海活動，都應取得海域使用權。"同時《漁業法》對養殖權許可證的獲取進行了進一步的規定。養殖權的性質是利用水體來繁殖水生動植物的一種權利，權利的客體是水域，因為養殖活動的特殊性決定了其對水域的水溫、水深、水質、含氧量、洋流、氣候和水文等有著十分嚴苛的要求，在同一個水域的任何活動，都會或多或少地改變水域的環境，這都將對該區域的養殖產生潛移默化的不利影響。同時養殖活動需要長時間占用水體，所以具有強烈的排他性。

水產捕撈行為的特點決定了捕撈權不以水體本身為客體對象，而是以水生動植物本身為客體，打撈水生動植物的權利。捕撈作業很少在固定海域進行，往往是跟隨魚群移動作業，具有很大的流動性。因此養殖和捕撈具有天然的差異性，不可以籠統地用一個權利去概括。捕撈權相比較于養殖權具有較弱的效力排他性，不會對同一海域的其他物權產生排斥力，除非該物權已經妨礙到了捕撈權的最低限度實施。同養殖權不同，捕撈權不需要長時間占用水體，因此在特定水體的利用上具有較弱的效力排他性，只要取得支配野生動植物的權利即可。

捕撈權與捕撈權之間的沖突是可以協調的，在一般情況下二者可以相安無事，互不干涉。當同一片水域中存在多個捕撈行為時，個體捕撈權利人為了尋求更多的漁獲量和更少的外界干擾，會選擇擴大自己的捕撈范圍，尋求更多的魚群，而很少在特定水域中因為"領地"而發生糾紛事件;但是捕撈權與養殖權的沖突卻是不可協調的，雖然捕撈權具有較弱的排他性，但是養殖權與捕撈權的沖突卻是顯而易見的，養殖權相比較于捕撈權具有更大的排他性，也可以理解為養殖權相比較于捕撈權具有更高的優先性，這也是二者沖突的根源所在。如果同一片水域養殖權先成立，則無法在該水域上行使捕撈權;同樣的，如果該海域的捕撈作業成立在先，那么養殖權亦不能生效。捕撈權人無法以漁業捕撈許可證對抗他人對于同一片海域的捕撈行為，換句話說捕撈權人只能在已經被許可的捕撈海域上進行捕撈行為，但是不能依據捕撈權來排斥他人的養殖用海權利。三、沖突協調原則

養殖權和捕撈權共同作為漁業所包含的重要權利，當矛盾與沖突發生時需要把握處理問題的基本原則，為問題的解決以及矛盾的緩和提供總體上的方向指引。

（一）生存權優先原則

一般來講，人的生存權是最基本也是最重要的一項權利。傳統的漁民世世代代以海為生，靠海吃飯，能否捕到魚，能否賣出魚，就是漁民最基礎的生存保障來源。沒有土地作為生產資料，只能依靠海域養殖或者出海捕撈，這些傳統的漁業活動，便是漁民的最基本生存權利。當無法滿足這種最基本的生存權時，漁民往往會表現出強烈的反應和對抗情緒，因此無論是在立法還是執法的過程中都應當對漁民的基本生存權給予保護。

（二）比例原則

在解決權利之間的沖突時，需要遵循比例原則，在雙方的利益中尋求平衡。在保護較為優越的權利價值時如果必須侵犯到另一種權利，不得逾越此目的所必要的程度，也可以稱之為"最小侵害原則"。通過對雙方的權利訴求的價值分析以及權衡，平衡各方利益，以最小的損失代價達到解決紛爭，緩和矛盾的目的，從而盡可能減少權利沖突的現象。當關乎漁民生計的公共利益同少數民眾的權利產生沖突時，少數人的利益應當讓位于公共利益。但同時又應當對少數民眾的利益損失作出充分的補償和合理的補助。

（三）公平、公正、公開原則

"公平"要求合理地處理公共利益與個人利益之間的關系，其價值在于保障法律面前人人平等和機會均等，排斥歧視對待和差別對待，這就要求在處理海上侵權糾紛時，對處于相同條件相同境遇的漁民、養殖經營者或海域使用者給予相同的待遇;"公正"要求有權機關公平正直而沒有偏私，程序性法律文件的"公正"至少應具備一致性、準確性和可修正性;"公開"要求對相對人權利的授予和剝奪必須置于公眾的監督之下，必須是放置于"陽光之下"，排斥秘密處理和私下解決。

（四）可持續發展原則

可持續發展概念自斯德哥爾摩聯合國人類環境研討會上正式提出后，已成為國際公認的發展原則。黨的十九大報告中明確提出，堅定實施可持續發展戰略，堅持人與自然和諧共生，形成綠色發展方式和生活方式，堅定走生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路。中國近海漁業資源現已呈現嚴重衰退現象，根據國家統計局的相關數據，海洋捕撈的傳統優質品種帶魚，其產量在20年代90年代大幅增長，由1990年的49.8萬噸增長到2004年的140.3萬噸，但之后產量開始下降。而大黃魚在經歷了20世紀70年代的高產量后，進入80年代產量驟減，到2010年產量已由峰值的19.7萬噸下降到6.3萬噸。因此在解決海洋漁業糾紛過程中，要秉承可持續發展利用理念。只有在保護海洋環境、合理利用資源的前提下進行經濟建設，海洋經濟的發展才是真正的可持續發展。

針對捕撈權與養殖權之間、捕撈權之間、養殖權之間糾紛的解決，需要依據上述的四大原則，以漁民的生存權利作為優先權，在執法公正、公開化的有力保障下實現多方權益的權衡與取舍，最終實現中國漁業資源的健康發展與可持續利用。

四、解決路徑

（一）漁業權客體沖突的解決路徑

1.完善中國漁業立法、明確漁業權客體界定

海上漁事糾紛的解決離不開漁業立法的改進與完善，結合養殖權與捕撈權自身的特征，可大體將二者的共同性做出總結，具體表現為三個方面：第一方面表現為占有一定水域并養殖、捕撈水生動植物;第二方面表現為對水體的使用權;第三方面表現為保有水體適宜水生動植物生存、成長的標準。[10]80這就決定了漁業權的客體既可能是特定的水體，也可能是特定水域中的水生動植物。同時漁業權中養殖權和捕撈權的性質存在很大的差異性，從漁業法律調整的權利客體上看，二者的客體是不同的，最直接的差異性就是由此產生：養殖權的客體是其所使用的特定水域;捕撈權所對應的客體不是水域本身，而是該水域所蘊含的野生漁業資源。因此養殖權的實現需要以特定的水域作為權利客體，而捕撈權則無需固定的海域，相比較于養殖權具有更高的可流動性。因此在完善中國立法的同時，應當細化養殖權與捕撈權的區分與限制，對二者的客體界定范圍作出明確的規定。

2.借鑒他國經驗構建中國雙層漁業權結構

在完善漁業權立法的基礎上，進一步加深中國漁業權結構模式的轉變，可以借鑒韓國、日本等漁業管理發達國家的雙層結構模式，即在國家與漁民之間建立了漁業協會或漁業生產合作社的聯系紐帶，這種結構的本質是一種權利轉換模式。

韓國漁業權的發展已有百年的歷史，在漁業管理方面實行雙政策模式：漁業資源規定政策（TAC制度）和漁業資源促進政策，通過兩種制度即保障式與促進式漁業管理制度，并制定出一套科學完善的海洋漁業管理體制。這種模式對現今許多國家的海洋漁業管理體制都產生了重要的影響。韓國近代以立法形式出現的漁業制度是1908年實行的《韓國水產法》，此后的近百年里實行以許可制度為基礎，以技術管理手段為輔的漁業管理制度。韓國漁業權分為定置漁業權、養殖漁業權和村莊漁業權（原名為共同漁權，于1990年更名）。村莊漁業權是漁業協同組合成員等共同利用特定水域從事水產動植物采捕、養殖的權利。在韓國，村莊漁業權只能許可給當地沿海村莊的水產協同組合社或者漁村契約社，其組織成員可以在許可范圍內從事漁業養殖、捕撈生產，不必再經過水產當局的許可，而其他漁業權則可以通過一般的漁業經營者獲取。

除此之外，為了保障漁業生產者利益，《韓國水產法》規定，漁業權應當按照法定的優先順序進行許可，總的原則是當地的漁業經營者、漁業組織、漁業團體和合作社具有優先許可權利。比如定置漁業權，其許可順序是漁業協同組合、以本地漁民組成的漁業法人優先于個人和其他漁業法人。在申請人為二人以上又為同一順序時，則要考慮其勞動條件、本地漁民參與經營的程度、從事該漁業的經驗、資本及其他經營能力、對漁業的生活依賴程度等因素確定優先順序。目前韓國的定置漁業權、區劃漁業權都是許可給漁業協同組合的。大多數的協同合作社取得漁業權后再通過漁民成員之間的協商，分配給社中成員個人經營。

《日本漁業法》將漁業權分為了定置漁業權、區劃漁業權、共同漁業權和入漁權四類。前三類一般由法律直接作出規定，是作為本權的漁業權。根據現行《日本漁業法》，日本海域是國家所有制的共有海域，也可以稱作公共海域，歷史上形成的各個漁場合作社都是由漁業生產合作社使用，因此這些漁場擁有漁業生產合作社特定的共同漁業權或者漁業權海域。當新來的漁民想要進入漁場進行漁業生產活動，就得與漁場使用者--當地漁業組織訂立協議取得入漁權，成為漁業合作社的會員。同時《日本漁業法》還規定了作為本權的漁業權，因此日本所提及的漁業權，包括作為本權的漁業權，也涵蓋作為特殊漁業權的入漁權。在海域成立的生產合作社為主體，漁民可以到自己所屬的生產合作社所擁有的專用漁場內進行捕魚，代替當地的漁業合作社行使漁業權。而到其他合作社所擁有的漁場內捕魚，則由本地的漁業合作社與對方簽訂契約合同，讓本地漁民去其他漁場捕魚，這樣便完成了"入漁"過程。

由韓國、日本的漁業權分類中可以看出，其分類方法是綜合考慮漁民所在的行政區域、水域的行政區劃以及水生動植物資源等多種因素，較為具體、靈活、全面。其漁業權是特定水域的用益物權，而不是所有權，漁業權保護對象是采集養殖、捕撈水產動植物的行為，而不是對該水域的保護。[14]簡言之，即是保護"漁業行為"的權利。換句話說，漁業權應該是用益物權，而不是支配物權。

基于中國實際情況，國家可以通過立法調整漁業協會或漁業生產合作社。漁業協會及漁業生產合作社依照法律或規章對從業人員的行為進行直接的調整和管理。在該權利模式中，既包括以捕撈、養殖為主的漁業權，又包括作為派生權利的入漁權。[15]作為派生權利的入漁權則帶有強烈的私權性質，同時入漁權的內容是對特定水域進行捕撈或養殖，與漁業權本權的內容基本相同。入漁權與漁業權一樣，均被視為物權，更準確地說是準物權，主要表現為對水域的利用權。權利人不僅可以向共同漁業權人或者特殊漁業權人主張行使入漁，還可以對于無正當事由的侵入行為直接主張排除妨害、消除危險、賠償損失。而入漁權作為財產權的一種，其客體為特定水域內的水生動植物資源，利用漁業權的雙層權利模式便可明晰漁業權的客體。當捕撈權和養殖權發生沖突時，則增添了一種新的解決途徑。

（二）養殖權與捕撈權排他性沖突問題的解決

1.推行海域分層使用機制

鑒于養殖權具有較強的排他性，在利用水域的過程中可以推行海域的分層利用機制。養殖權與捕撈權在權利客體上存在著客體交叉的情況，中國目前海域使用權取得后，便是將整片海域確權給某個集體或者個人，這種"一刀切"的劃分方式難免會造成海域空間利用的浪費以及各方權益的沖突。因此根據海域本身的特征，將特定海域的水面分層為水面、水體、底土等不同的區域模塊化管理，根據比例原則，在損害不超過同一水域的其他使用人利益的必要限度的基礎上，對同一片海域的不同層次充分利用，有效地提高海域空間資源的利用率，同時當再次發生漁民用海糾紛時可依據不同的海域分層使用權劃分責任，進一步規范用海秩序。通過海域使用分層機制的作用，可以最大限度避免由于養殖權的強烈排他性而產生的海域使用糾紛問題。

首先，明確對于海域分層的界定，海域整體應當包括表層水面以及淺層水體、中深層水體以及海底底土三個部分。對于海域的不同利用，從功能上大體可分為農業用海與建設用海，其中農業用海中針對不同的海洋生物習性應界定不同的養殖層域，多數養殖海域的養殖生物可分為魚類、貝類與軟體類。不同的養殖品種對海域的養殖要求不盡相同，如魚類目前以網箱養殖為主，對海域的表層水面以及淺層區域具有較高的周邊環境要求。而軟體類養殖如海參養殖以及甲殼類養殖則多數以底層水域散養為主，因此海洋主管部門可以依據養殖種類的自然屬性，在不會對其他海域分層使用主體產生不利影響的前提下，分層賦予海域使用的權利。同一片海域的不同層次的使用權賦予不同的權利主體，而已經在特定海域獲取表層水面或者是淺層水體使用權的，養殖權人則可以依據海域養殖所具有的排他性，對船舶通航所可能帶來的侵權行為主張賠償請求權。

其次，對于海域分層使用權需要更加科學的規劃與整體利用，由于同一海域整體的使用用途不同，海域分層的使用使得客體之間的距離比以往更進一步，因此對海域的使用主體、使用方式、使用時間等方面都需要加以一定的限制。在必要時，可以對不同形式的海域使用權人實行時段交錯使用制，鼓勵權利主體之間通過合同的形式規定不同時段的海域分層利用。目的是為了使得同一片海域上的不同權利主體之間能夠互利共贏，在不相互干預的前提上通力合作。

最后，需要對海域分層使用權給予必要的限制。海域分層使用權不得擅自轉讓、出售、抵押，否則可能在同一空間海域出現多個相似或者相同使用方式。海域分層使用是在淺層水體、中深層水體以及海底底土分層設立海域使用權，權利人所享有的支配空間必須要經過合同特別約定或者依法由海洋管理部門進行特定化，同時予以登記并公示。海洋管理相關部門需要對用海時間和用海途徑進行審核，生存權優先作為原則確保海域分層使用的合理性，除此之外還需要在使用期間對海域使用的環境影響水平、盈利水平、對其他主體使用海域的干預情況進行核查。對于生態環境影響大，生產效率低的用海行為，要盡量淘汰重新招標。對于使用效果好，有利于生態可持續發展的要大力支持，保障其長期穩定發展。

2.建立海域役權制度

地役權（easement）是指不動產的權利人如所有權人或者使用權人，為了使自己利用不動產的效率更高，或者提高自己對于不動產的利用而利用他人不動產的權利。在此關系下的他人不動產為供役地，自己的不動產為需役地。從概念上來看，地役權的本質在于對兩塊土地之間的法律關系進行調整。中國的用益物權體系中，還沒有對海上的地役權相關制度進行規定，也沒有對地役權在海域使用權當中的體現作出規定。由此地役權的客體雖然是土地與建筑等其他不動產，卻并不包括海域。但是，海域使用糾紛完全可以通過地役權的相關制度得到有效解決。通過簽訂類似地役合同的方式妥善處理確養殖權與捕撈權之間的沖突與矛盾。當其他主體（如捕撈船舶）想在設立了養殖權的海域上航行時，可以通過簽訂航行合同的形式由使用航道的人向該海域的養殖權利人支付一定的報酬，以獲取在該海域航行的自由。海域是與土地并列的一種重要不動產，在現實生活中的情況十分復雜，不僅存在土地互役，還存在海域與海域之間的互役，土地與海域的互役，不論是土地、房屋、還是海域，都應當是不動產，因此不動產役權可以更加直觀地反映法律關系中的客體。而且隨著海洋開發的不斷深入，海底勘探能力的增強，深層海域的立體分層利用會越來越突出，屆時海域役權的客體也將不再受限于海面，會依據上文所述的海域分層使用體系形成分層式的役權，從而有效地避免將來可能出現的類似海域使用方面沖突。因此在中國完善不動產役權中海域役權的制度的同時，也應著手為將來可能形成的分層海域役權的問題預留完善空間。

關于海域不動產役權的完善應當遵循公平、公正、公開的基本原則，通過嚴格的程序把關，做到過程"陽光化"，程序規范化。根據《物權法》規定，"地役權自地役合同生效時設立，當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記;未經登記的，不得對抗善意第三人"，通過對外公示的形式，產生對外效力。雖然登記不是海域役權的生效要件，但是權利主體欲發生對抗第三人效力的時候，可以進行登記。海域役權雖說是物權，其內容可能是多種形式的，因此在進行登記的時候就應在合同中說明利用的目的和方法，以便充分說明海域役權的內容。海域役權的取得主要基于兩種原因：即基于法律行為取得海域役權和基于法律之外行為取得海域役權。

以法律行為取得的方式有兩種：基于合同取得和基于單方面行為取得。當以合同設定海域役權時，當事人應當采用書面的形式訂立不動產合同，同時還要包含以下內容：（1）當事人的姓名或者名稱;（2）當事人的住所或者單位所在地;（3）利用海域的目的和方式;（4）利用的期限;（5）支付手段以及方法;（6）解決爭議的方法;（7）其他。除了上述的幾點之外，還需要強調的是，支付對價不一定是海域役權成立的必然要件。在這一點上同相鄰權一樣，原則上具有無償性。《法國民法典》《德國民法典》和《物權法》中使用的措辭都是"補償"，因此如果是海上的相鄰關系，完全可以是無償的。[16]對于海域役權，也應當認為"有償性"不應當是構成要件。在現實生活中很多因為養殖許可證和海域使用證而產生糾紛的案例，可以通過行使海域役權的方式進行處理。

以法律行為之外的方式取得海域役權的方式，包含時效取得、繼承或者遺囑等。中國目前還只是承認時效取得的占有，而不是所有。至于海域役權是否可以實行時效取得，還需要更多地研究分析，在這里不再探討。

海域役權作為從權利的一種，當對于海域的使用權消滅時不動產役權也會消滅，除了主權利的消滅，也具有以下幾種特殊的消滅原因：（1）因供役海域被征收而海域役權消滅，但是需役海域的征收不會導致海域役權的消滅;（2）海域役權的存續期間屆滿;（3）當合同中約定了海域役權消滅的特殊事由時，當條件達成時役權消滅;（4）主動放棄，需役海域人可以主動放棄海域役權，使海域役權消滅。但海域役權具有存續期間的，權利人放棄時，供役人有權請求剩余期間的對價;（5）海域的變動，如因海域重新劃分而產生的變動;（6）對于所有權糾紛海域法院作出的判決宣告。[17]但不動產消滅后，當事人應當申請撤銷登記。需役人仍然占有海域的，應當將海域恢復原樣，撤除海上設施，返還海域。

3.完善海上侵權補償機制

由于養殖權的強烈排他性原因，多數的糾紛發生原因是養殖權人的權益遭受到了損失，這就需要針對侵權的程度、原由做出相應的界定。同時也要貫徹上述所說的漁業生產優先原則，不能只是一味地處罰，到頭來損失還是要由漁民來承擔。因此需要針對漁業糾紛的特殊性完善中國的海上侵權補償機制。

首先，可借鑒國外經驗，進一步完善漁業水域征用漁業權益損害補償制度。韓國和日本的漁業法都建立了比較完備的漁業權損害補償機制。在韓國，因公共利益而受到侵害的，漁民可以向相關部門申請漁場補償。同時因自治團體的使用而產生漁業權侵權時，可以向地方自治團體或合作社申請賠償或補償。據釜山港灣農水產局介紹，漁業權補償的現行標準是漁業權人從事漁業權漁業的年收入的8倍。[18]隨著公共建設的日益增多，漁業權補償制度也在不斷完善中。《日本漁業法》第39條規定，對于因漁業調整、船舶航行、停泊、水底電纜鋪設、漁業資源保護、國防及其他公共利益需要變更、取消、停止行使漁業權或者"指定漁業"的許可，而導致其經濟損失的，政府必須給予補償，對補償金額不服的，則在接到該通知之日起90天內，可以提起訴訟，要求增加金額。為此，日本分別于1950年、1953年、1960年、1962年頒布了四種情況下的《損失補償綱要》及計算方法。2018年5月1日，國家財政部、海洋局聯合印發《關于調整海域、無居民海島使用金征收標準的通知》，要求征收海域使用金和無居民海島使用金統一按照國家標準執行。沿海省、自治區、直轄市、計劃單列市根據本地區情況合理劃分海域級別，制定不低于國家標準的地方海域使用金征收標準。同時將根據海域資源環境承載能力和國民經濟社會發展情況，綜合評估用海用島需求、海域價值、生態環境損害成本、社會承受能力等因素的變化，對使用金征收標準進行動態調整。因此，各地方應當嚴格按照國家標準，提高補償標準，減少對漁業權益的侵害，最大限度提高海域使用率。借鑒國外經驗，進一步完善損害補償制度。

除此之外，還應當進一步完善漁業保險制度。以強制保險為主，商業保險為輔。為了讓漁民切實得到賠償款，可以通過漁業強制保險，增加海上侵權賠償的給付能力，同時擴大無過錯責任的賠償適用范圍。當海上侵權責任發生時，可由漁業強制保險承擔被保險人有責或無責時依法應由被保險人承擔的損害賠償責任，這可以在很大程度上緩和漁民得不到賠償的問題。傳統的侵權責任法認為，誰侵權，誰擔責，侵權責任應當由侵權人全部承擔。實行責任保險制后，投保人只需交付少量的保險金，一旦出現侵權責任事故，可由強制保險實現賠償責任的分散化，責任承擔的社會化。[19]侵權責任的賠償實現不再是由侵權人承擔，而是通過保險機構將該責任分攤化，通過強制保險制能更好地發揮侵權賠償的經濟補償功能，適當減輕處罰功能，加強海上賠償制度的侵害賠償功能，一定程度上實現賠償責任的分散化，也不失為一種人性化的體現。

五、結語

中國作為有著豐富漁業資源的漁業大國，漁業產業的生產總值約為國家農業生產總值的百分之十，有兩千余萬人從事著漁業生產活動。完善漁業權制度、切實保障當事人的合法權益是一項長久而又艱巨的任務。因此，厘清養殖權和捕撈權的概念內涵和性質、主體和客體的界定、漁業權的種類劃分等問題具有重要意義。因此，應不斷探索海上漁業管理的新機制，在遵循四大原則的基礎上，通過明確漁業權客體的界定與構建雙層漁業權結構，逐步完善漁業立法;通過建立海域役權制度，完善海上侵權補償機制緩和漁業權利沖突。針對海洋漁業發展面臨的不平衡不充分的問題，"調結構、補短板"，實現綜合管理。在平衡漁業權利，解決相關爭端的過程中，實現海洋漁業養殖與捕撈的良性互動與共同協作，實現可持續發展。

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