“美式國家安全觀”陰影下的“華為案”

江振春

3月7日，中國高科技企業華為公司向美國得克薩斯州普萊諾聯邦地區法院提起訴訟，對《美國2019財年國防授權法案》（NDAA）第889條是否符合美國憲法規定發出挑戰，請求法院判定美國政府這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實施（以下簡稱“華為案”）。

華為訴訟美國政府的理由主要有以下三點：一是美國政府未經審訊，就針對某個特定機構（華為）施行懲罰，涉嫌通過“褫奪公權法案”（bill of attainder），此舉違憲；二是美國政府未經必要程序（例如聽證）就選擇性地剝奪了華為的自由——嚴重限制其開展業務的自由，這違反了美國憲法第五修正案正當程序條款（Due Process Clause）；三是由國會這一立法機構以立法的方式，“裁定”華為與中國政府“有關聯”，因而“有罪”，立法分支充當了行政和司法分支的功能，因此違反了美國憲法授權條款（Vesting Clauses）。

“華為案”三條訴訟的法律依據

什么是“褫奪公權”？根據英國普通法，當犯有叛逆罪和重罪的人被判處死刑時，他同時也被剝奪了民事權利和民事行為能力。具體地說，有三項主要的附帶民事權利被剝奪：沒收財產、被剝奪繼承權、喪失民事行為能力。這主要通過三種方式產生，即自己服罪、陪審團裁斷和被宣布不受法律保護。“褫奪公權法案”是立法機關創立的法律，即不論何種形式，不經司法審判而對公民個人處以死刑或其他特別刑罰，多指剝奪公民權利及沒收財產。美國憲法有兩處規定了“褫奪公權法案”條款。美國憲法第1條第9款規定，美國國會“不得通過任何褫奪公權的法案或者追溯既往的法律”；第10款規定，“各州不得通過任何褫奪公權的法案、追溯既往的法律和損害契約義務的法律”。

“褫奪公權”行為是英國封建社會的“毒瘤”。英國歷史上曾經出臺了很多所謂的“褫奪公權法案”，允許對犯有叛逆罪和其他可以處以死刑的重罪犯剝奪公民權，使其喪失職位、榮譽稱號、財產和接受正當司法審判的權利。英國殖民北美之后，議會不時通過“褫奪公權法案”侵犯殖民地人民利益，這也成為美國爆發獨立戰爭的原因之一。

美國獨立之后，鑒于“褫奪公權法案”的危害，在1787年制憲過程中，美國憲法明確禁止國會或州通過任何“褫奪公權法案”，這是美國資產階級革命最重要的成果之一。美國聯邦最高法院通過幾個著名判例明確了“褫奪公權法案”的含義。聯邦最高法院早在1867年的“卡明斯訴米索瑞案”（Cummings V. Missouri）中指出：“褫奪公權法案，就是立法機關制定的不經司法程序而直接處以刑罰的法令。”聯邦最高法院1946年在“美國訴布朗案”（United States V.Brown）中也指出：“褫奪公權法案，是指立法機關以任何方式，不經司法程序而對可確定的個人或一個組織的成員，直接處以刑罰的法令。”簡言之，“褫奪公權法案”的實質就是：立法機構代替司法（法院）“未審先判”。《美國2019財年國防授權法案》第889條具有“褫奪公權法案”的所有特質，美國政府未經聽證或審判任何程序，先入為主地以立法形式“判決”華為“有罪”。

立法機構通過“褫奪公權法案”，不僅違反正當程序，而且也違反了美國憲法中三權分立的原則。正當法律程序建立在政府不得專橫、任性行事的原則之上。它意味著政府只能按照法律確立的方式和法律為保護個人權利對政府施加的限制進行活動。正當法律程序的實質是：“任何其權益受到判決影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利。”然而，《美國2019財年國防授權法案》第889條永久性地對華為施加了不恰當的制裁，“而沒有給予其一個公平的聽證或是反駁對其指控的機會，也沒有給予其逃離指控的機會”。美國憲法第1條第1款授予國會立法權，第2條第1款授予總統行政權，第3條第1款授予最高法院和下級法院司法權，這三個條款構成了三權分立的“授權條款”，這是美國立國的根基。根據美國憲法授權條款，美國立法權、行政權和司法權相互獨立，分別由國會、總統和最高法院負責。根據授權條款，國會只有制定法律法規的權力，沒有針對個人或組織執行這些規則的權力，只有行政或司法機構才有權力針對個人或組織執行這些規則。然而，在“華為案”中，國會越俎代庖地干起了行政和司法的活兒，未經過行政和司法程序，直接就“判決”華為“有罪”，因此違反了美國憲法授權條款。

“華為案”的命運將會如何

“華為案”引起了人們的高度關注，人們不禁發問：在“華為案”之前是否有企業告贏美國政府的先例？其實，企業告贏美國政府的案例不勝枚舉，但這些案件對“華為案”沒有多少參考價值。回顧中國改革開放幾十年，中國企業和美國政府直接發生法律沖突的案件數量不是特別多，尤其是美國政府認定中國企業存在“危害美國國家安全”行為并實施制裁、中國企業絕地反擊、告贏美國政府的案例少之又少，而被提及頻率最高、時間離我們最近的是2012年10月至2014年7月的“羅爾斯案”。

羅爾斯公司是中國三一集團在美國的關聯公司。2012年3月，羅爾斯公司收購了位于美國俄勒岡州的四座風力發電廠，由于該風力發電廠離美國海軍基地很近，于是奧巴馬政府和隸屬于美國財政部的“外國在美投資委員會”以“威脅國家安全”為由阻止了該收購項目，羅爾斯公司索賠無果之后，把奧巴馬和“外國在美投資委員會”告上法庭。經過近兩年的審理，法院最終裁定，美國總統奧巴馬下達的禁止羅爾斯公司俄勒岡州風電項目的總統行政命令違反程序正義，這一判決標志著中國三一重工集團獲得勝利。美國政府隨后與羅爾斯公司及其律師團隊展開協商，并最終達成和解。根據和解協議條款，羅爾斯公司可以將四座風力發電廠項目轉讓給羅爾斯公司選定的第三方買家；“外國在美投資委員會”認定羅爾斯公司在美進行的其他風電項目收購交易不涉及國家安全問題，歡迎羅爾斯公司和中國三一集團就未來更多的在美交易和投資項目向其提出申報。因此，“羅爾斯案”令人歡欣鼓舞，該案也被譽為“中國公司首次發起類似起訴并獲得勝利”的“經典案例”，可以“載入史冊”。

“華為案”與“羅爾斯案”有相同點，這兩起案件都涉及中國企業，都含有美國政府所認定的“危害美國國家安全”因素，盡管這個因素并不存在。但是，“華為案”面臨的形勢遠遠要比“羅爾斯案”嚴峻：其一，在“羅爾斯案”中，羅爾斯公司挑戰的只是奧巴馬總統的行政命令，而在“華為案”中，華為挑戰的是《美國2019財年國防授權法案》第889條。《美國2019財年國防授權法案》由國會通過、總統簽署，成為法律。該法單獨鎖定華為公司“重點照顧”，從某種程度上說，立法分支和行政分支、民主和共和兩黨都達成了某種默契，制裁華為成為美國國家意志。因此，要求法院判決國會通過的法律違反美國憲法，難度非常大。其二，“羅爾斯案”是一起單純的涉及“美國國家安全”案件，就事論事，幾乎無政治因素；而“華為案”不是一起單純的涉及“美國國家安全”案件，政治因素介入明顯。因此，“華為案”更加復雜。

美國政府明目張膽地在《美國2019財年國防授權法案》中點名華為，顯然不是臨時起意，而是在對華為實施精準打擊，想必它已經為華為“量身定做”了一套莫須有的“證據”，美國政府堅信在這些“證據”中“總有一款適合你”。目前，這些“證據”已收集完畢，它們主要來自美國情報部門和司法部。對于“華為案”，美國國內很多學者都不看好。美國邁博瑞咨詢公司（Marbridge Consulting）董事馬克·納特金（Mark Natkin）認為：“美國情報機構已經認定華為對國家安全構成明顯威脅，我認為華為打贏這場官司的可能性很小，甚至幾乎為零。”他甚至懷疑華為起訴美國政府的動機，認為“這起訴訟是該公司發起的法律和公關攻勢，目的是反擊外界認為該公司和國家有關系的看法”。這樣的觀點在美國很有市場。華為訴訟之路注定異常兇險。

至于“華為案”能否打到聯邦最高法院，這種可能性非常小。“華為案”如果在聯邦最高法院層面開打至少要具備以下兩個條件：一是某個聯邦上訴法院在“華為案”中判決《美國2019財年國防授權法案》第889條違反美國憲法，二是在聯邦最高法院大法官中至少有四位同意下調卷令贊同審理“華為案”。聯邦最高法院受理案件至少有兩個標準：一是一致性原則。“大法官要看一下，上訴的案件與全國其他地方類似的案件是否有同樣的結果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過判例形成全國統一的標準，解決以后這類糾紛。”顯然，“華為案”很難滿足這一標準，華為被美國國會單獨挑選出來，它是一個特殊個案，不具有普遍性，無形成判例的必要。二是可司法性原則。一個案件是否可訴，主要看該訴訟的真實性、時效性以及要回避“政治問題”原則。“華為案”與政治有關，但是，聯邦最高法院又不能明說該案不具有“可司法性”，否則就坐實了“華為案”的政治介入。因此，筆者認為，“華為案”不會走到聯邦最高法院層面。

不論結局如何，華為的訴訟之舉是華為用美國憲法與法律，維護公平市場競爭、保護消費者利益的正義行為，是一次正當的、理性的維權行為，這也是中國企業走向世界必須要經歷的“司法風暴”。

“國家安全”是美國司法優先考慮的目標

在美國被貼上涉及“國家安全”標簽的案件，司法的天平總有偏向“國家安全”一端的傾向與慣性。從最近美國聯邦最高法院對幾起案件的判決結果就可以看出端倪。特朗普就任美國總統后，出于“國家安全”考慮，以行政命令的方式禁止七個穆斯林人口占多數的國家公民進入美國境內，該“禁穆令”在美國引起軒然大波，特朗普政府被告上法庭。2018年6月26日，美國聯邦最高法院以5比4的票數支持了特朗普政府最新版的“禁穆令”。2017年7月19日，美國聯邦最高法院在“齊格勒訴阿巴西案”（Zigler V. Abbasi）中判決，對于涉及“國家安全”的憲法性侵權案件，不得起訴聯邦官員；只要一個理性的聯邦官員在同樣情形下不知道其行為構成非法共謀，則享有有限豁免權。這些案件具有指標意義，即當“國家安全”與個人權利發生沖突時，司法有時不得不犧牲個人和組織的權利和自由。同樣，當跨國企業被認為威脅美國所謂的“國家安全”而遭受制裁，如果該企業起訴美國政府，“國家安全”依舊是美國司法優先考慮的目標。例如，2017年9月，美國國土安全部以俄羅斯卡巴斯基公司軟件產品可能幫助俄羅斯從事間諜活動、危害“美國安全”為由，要求聯邦機構從電腦上移除卡巴斯基軟件產品。隨后，美國國會將禁令寫入了預算法案。卡巴斯基針對該禁令提起兩項訴訟，但是，這兩項訴訟最終均被法院駁回，法院認定禁令本質上并不具有懲罰性，因此該禁令并未違憲，它在合法保護本國利益。在“美式國家安全觀”中，司法也可以成為美國一個強有力的武器。

“美式國家安全觀”在2017年12月18日特朗普總統發表的《美國國家安全戰略報告》中得到體現。作為世界上最強大的國家，美國似乎得了“被迫害幻想癥”，臆想“總有人加害于朕”。在這份報告中，美國提出：“國家和非國家行為者通過利用美國陸地、空中、海上、太空和網絡空間的漏洞，將美國人民的安全和美國的經濟活力置于危險之中。對手不斷采取新的手段來威脅美國和美國公民。”在該報告中，中國被美國視作“競爭對手”，認定中國存在“尋求挑戰美國影響力、價值觀和財富的行為”。美國堅定認為，以華為公司為代表的中國高科技企業正在“挑戰美國的核心利益”，威脅美國“國家安全”。

“美式國家安全觀是以原則性的現實主義為基礎，以美國國家利益為核心，根植于美國的永恒的價值觀。”美國作為高技術擁有大國，極為重視高技術在國家安全上的影響。在過去幾十年中，美國為了“國家安全”（包括“經濟安全”）通過了舉不勝舉的國內法，在各個領域布置了極為復雜、精巧的“法律暗雷”，通過“長臂管轄”，很多外國公司和個人稍有不慎，就會觸發這些“暗雷”，美國則隨之揮舞起司法大棒。為了實現其戰略目標，司法是美國倚重的一種“文明的”、耍得嫻熟的且屢試不爽的武器。“美式國家安全觀”在追求自身安全的同時，正讓世界變得不安全。

（摘自《世界知識》2019年第7期。作者為南京審計大學法學院博士、副教授）