打開刑法之門：最厲害的法律管什么

王世洲

中國人都知道，國有國法，家有家規，這是淺顯易懂的道理。我們應該怎么認識法律？簡單地說，法律就是一個國家的規矩。與世界上的萬事萬物一樣，作為一種規矩，法律也經歷了一個逐步變化的過程。

我們去看古巴比倫國王在公元前17世紀制定的《漢謨拉比法典》，這是迄今為止世界上最早的、較為完整地保存下來的成文法典；我們再去翻閱中國古代最早最完整的法典《唐律》，不難發現這樣一個事實：早前的法典都沒有刑法與民法之分。

事實上，區分憲法、民法、刑法、知識產權法等不同的法律部門，是社會發展的結果。這就像家里的事情多了，就必須分工，誰當家，誰管孩子，都得說清楚，才能理清家政；國家也一樣，事情多了，規矩多了，分門別類地理清楚，才好執行，才能做到政通人和。

在現代法律制度中，刑法是管犯罪和刑罰的。可是，法律在區分不同的部門時，是根據什么樣的標準劃分的呢？了解不同法律分工的基本道理，對于我們了解刑法很重要。

刑法是最厲害的法律

經過長期的實踐、研究，現代法律主要根據兩個標準劃分法律部門：一是法律手段的種類，二是法律保護利益的種類。前者也叫法律措施，是手段；后者也叫法益，是目的。

刑法主要是以懲罰方法作為法律手段的，這種懲罰方法也叫刑罰。一提到刑罰，人們總會覺得有點兒害怕，但這正是刑法的威力所在，刑法正是利用人們對刑罰的這種畏懼心理發揮令行禁止的作用。

目前，我國刑法規定的刑罰有兩大類：一類是主刑，由輕到重一共有5種，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，這5種主刑一般都是單獨使用，法院判決時不會同時使用兩種以上的主刑；另一類是附加刑，包括罰金、剝奪政治權利、沒收財產，“附加”就是說與主刑一起使用，不過，在法律有規定時也可以單獨使用。

與其他法律手段相比，刑罰有兩個明顯的特點：一是嚴厲性，二是最強恥辱性。

你看，死刑可以剝奪人的生命；各種徒刑可以剝奪人的自由；管制雖然可以讓人回家，但是，不僅外出、會客、遷居受限制，而且說話、集會、游行也要經過批準；罰金與沒收財產可以剝奪財產；剝奪政治權利，則使人喪失了選舉權及擔任國家單位領導職務的資格。刑罰這種剝奪生命、自由與財產的嚴厲特性，是其他法律手段所不具備的。

就最強恥辱性而言，“被判過刑的人”在重新獲得社會的接受與信任方面會遇到很大的困難。獲得平反的物美集團董事長張文中曾提到，自己一次次申訴就是因為尊嚴高于一切，因為服刑時他是罪犯，釋放后又是刑滿釋放人員，這對他的名譽、公司的發展都有影響。相比之下，違章停車被罰款、違法經營被吊銷營業執照之類的民事、行政方面的法律措施，雖然也是一種處罰，但都不具有刑罰這般強烈的懲罰強度及恥辱性。

可以說，刑法是所有法律中最厲害的法律。

刑法只保護最重要的利益

刑法這么厲害，就不能用來管小事情，它只保護最重要的利益。刑法的執行，需要警察、監獄的配合，更不要說為了防止抓錯人、判錯案子，還需要很多制度和程序的保障。用刑法這么復雜的制度處理小事情，首先就不劃算。因此，刑法保護的利益，在內容上只應當是一個國家中最重要的那些利益，一般要求是體現全體成員的根本利益、反映社會最基本的倫理價值的那些部分。

我國刑法對其所保護的利益是這樣規定的：“中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。”

這些利益在我國具有的重要性是很清楚的。國家安全和國家的政治制度是全國人民的根本利益所在，是社會主義現代化建設的政治基礎；社會主義公共財產，不管是國有的還是集體的，還是公民私人所有的財產，都是國家的物質基礎所在，也是國家繁榮、人民幸福的物質保證；公民的人身權利、民主權利和其他權利，是公民參與國家管理、進行生產生活的基本前提；社會秩序、經濟秩序是順利進行社會主義建設事業的基本保障。如果這些方面的利益受到侵害，就會給人民和社會的生存、生產和生活帶來嚴重問題。

刑法只管其他法律管不了的事

刑法雖然厲害，但也不能大包大攬地管所有事情；否則，其他法律豈不是形同虛設？更重要的是還會破壞法律制度中的分工，法律的效果就不能得到正確發揮，也難以實現法治的力量。因此，刑法在法律部門中，既要尊重分工，不去管其他法律管的事；又要有所擔當，把其他法律管不了的事管起來。

我們首先說一說刑法不管哪些事。第一個要提到的就是我國刑法不懲罰思想犯。一個想法，無論多么卑鄙惡毒，只要沒有以刑法禁止的方式表示出來，就不應受刑事處罰，因為純粹的思想觀念不可能造成危害社會的后果。比如，一個人在日記里表達了殺人的想法，但并沒有采取行動，就不應受到刑事處罰。

單純違反道德的行為也不受刑法管。例如，有配偶的普通人之間的通奸行為、普通人見死不救的行為不會受到刑法處罰。但是，刑法有可能根據維護社會秩序的要求保護一些特殊的利益，如與現役軍人配偶同居便屬于刑法規定的犯罪行為。

由《治安管理處罰法》或者其他法律、法規處理的行為不由刑法管。例如，普通的賣淫或嫖娼、在體育活動中吸食興奮劑等行為，都不是我國刑法要管的事情。但是，明知自己患有梅毒等嚴重性病而賣淫、嫖娼的，就應當受到刑法處罰。民事行為、違紀行為也如此。例如，合同違約或者民事侵權行為，是民事行為，不能用刑法處理；違反特定組織、部門紀律的行為，也不屬于我國刑法管的范圍。

除此之外，面對其他法律管不了的行為，刑法就會挺身而出，承擔起保護國家和人民利益的責任。如果較真，可以說，刑法和其他法律之間存在著許多共同管理的事項，一般情況下，這些事項由其他法律管；當其他法律管不了時，刑法就要管起來。

近年來，最典型的例子就是醉酒駕車和考試作弊。過去，醉駕雖是違法行為，但只是由交通管理部門罰款、扣分；考試作弊雖是違紀行為，也不過是由教育部門處理。但是，在醉駕者已經成為“馬路殺手”，嚴重威脅普通民眾的行路安全時；在考試作弊已經發展到成群結伙，嚴重破壞國家考試制度的嚴肅性和公正性時，國家就必須將這種行為宣布為犯罪，通過刑罰加以禁止。

這樣看來，在整個法律制度中，刑法在管事方面僅發揮一種輔助作用，遵循的是“輔助原則”，又叫謙抑原則，發揮的是“最后手段”的作用。的確，刑法作為“萬法之盾”，為國家、社會和人民提供的是最后的法律保護手段。

在理解刑法管什么這個問題時，不能只看當下，還應該用一種發展的眼光、辯證的眼光看待、理解。昨天大家認為稀松平常的事情，今天可能就要不得。比如，過去，大家可以互相告知哪里的菜便宜、從哪里進貨利潤大；今天，在證券市場上，知道證券內幕信息的人員如果在信息披露之前泄露或者告知他人從事相關交易的，那就要觸犯刑法了。

當然，過去不可以做的事情，今天也可能是鼓勵的。比如，過去的“投機倒把罪”，禁止在不同城市之間非法販賣商品。現在，改革開放、招商引資、鼓勵流通，商品交流不僅不是禁止的，而且是鼓勵的。

時代的變化，使人們在評判什么是“最重要的利益”時，相應的觀念也在不斷發生變化。今天，我們不得不面對環境污染、食品安全、社會福利、恐怖襲擊、惡性競爭等新的挑戰，新的“最重要的利益”會不斷出現。

以知識產權保護為例，對于作家、作曲家來說，知識產權攸關生死。他們創作的小說、歌曲是“飯碗”，如果不嚴加保護，他們就無法從自己的作品中獲得生活來源，怎么能生存下去呢？站在國家的層面看，不嚴格保護知識產權，怎么能涌現專業的優秀作品呢？

刑法學堂

誰來決定“最重要的利益”

在認定什么是“最重要的利益”時，不同的時代存在著不同的主張。

傳統觀點認為，“最重要的利益”必須是遭受侵害尤其是遭受損害的利益。這種主張也叫“法益保護說”或者“法益侵害說”，強調刑法是保護法益的，只要法益沒有遭受損害，刑法就不應管。

這種主張是在社會尚未充分發展、法治尚未穩定確立的時代提出的。那時，整個社會衡量利益的眼光比較物質些，人的身體、生命受到侵犯，必須有傷、有尸體；房子被火燒了，必須有殘垣斷壁。沒有？那就不能算受到了侵害，就不歸刑法管。

在當時的環境下，這樣的主張對于防止法官亂斷案有好處，有“損害”在，就比較難做假。但是，以個人和社會遭受損失為條件決定“最重要的利益”的做法，在社會發展后就受到了質疑。

人們希望，如果能在損害發生前就能防止或者制止犯罪，那該多好呀！

由此，新的主張就提出來了。這種主張認為：現代社會中的每一個人，都負有維護社會秩序的義務；違反這種義務，就違反了法律保護的規范。因此，這種新主張也叫“義務違反說”或者“規范違反說”。

這種新主張是在社會得到了發展、法治建設已經相對穩固、個人權利受到重視的歷史背景下提出來的。據此確定“最重要的利益”，就會讓刑法對社會的保護水平明顯上一個大臺階。在這種情況下，刑法不再是通過“結果”確定管不管，而是看“行為”本身是不是法律所禁止的。

雖然“義務違反說”的主張有利于在危害造成之前就防止犯罪，對社會提供了較高水平的法律保護，但是，如果不加以妥當限制，又容易產生刑法管得太寬的問題。

目前，現代刑法學找到的比較可靠的解決方案，就是所謂的“法定義務違反說”：在法益受到侵害的情況下，只有同時違反法定義務的，才能受到刑罰的懲罰；在僅違反義務的情況下，只有在法律明確規定時，才能受到刑罰的懲罰。

這個結論之所以比較令人滿意，是因為堅持了法治的路線。“最重要的利益”是什么？法益受損時，在什么條件下應得到刑法的保護？違反義務時，什么時候由刑法管？都應由法律加以規定。

在刑法管什么這個問題上，最終走的是法治路線，這是社會進步和歷史發展的結果。這條路線鼓勵每個公民參加法治建設，保障所有“最重要的利益”都能妥善地得到法律尤其是刑法的保護。由此，法治就建立在了社會主義民主的基石之上。

（摘自《法律與生活》2019年第1期。作者為以色列希伯來大學孔子學院院長、北京大學法學院教授）