談談法律人的刑法思維

孫國祥

近年來，一些刑事案件的司法處理成為社會關注的熱點，筆者認為，這些案件的處理主要不是司法機關的事實認定有誤，而是在對法律的解讀以及將事實與法律匹配的過程中，思維方法出現了偏差。作為法律人，在復雜疑難刑事案件面前，首先要有正確的刑法思維，正確的思維離不開規范性、理論性、形式與實質統一和精確性等基本維度。

刑法思維是規范性思維

規范性是刑法思維的出發點。公訴人的犯罪指控、律師的辯護以及法官的定罪量刑裁判，都是在發現事實前提下依據刑法規范所作的判斷。

第一，規范性思維的基本要義是罪刑法定意識。罪刑法定原則是刑法思維的基石。刑法規范保護何種法益、規制何種行為，均通過刑法條文作了明確的規定，司法實踐應當依據刑法作嚴格的判斷。一個行為即使表現出一定的危害或為社會絕大多數人所不容，只要刑法沒有明文規定，就不得定罪處罰。這與民法的思維存在差異。民法上，法官不得以法律沒有規定或規定不明確而拒絕裁判。即使法律沒有明確規定，但確實存在著民事上的糾紛，法官也可以以習慣、先例、公序良俗等為依據作出裁判。而刑法的適用不同，只要刑法上沒有明文規定的行為，司法就不得自行另立標準將該行為認定為犯罪。盡管罪刑法定原則已耳熟能詳，但罪刑法定原則的司法化仍不太理想，司法中顯性或者隱性背離罪刑法定原則的情況仍時有發生。

第二，刑事司法應具有裁判性規范思維。法律規范有行為規范和裁判規范之分。行為規范側重于對行為模式的事前否定，面向的是全體國民，發揮的是規范對行為的導向作用，因而應嚴格、簡明，便于人們遵守。而裁判規范是刑法規范的司法適用，規范約束的是司法人員，是對行為的事后評價規范，其適用要受多種因素影響，因而更為復雜。裁判規范既是封閉的，又是開放的。說其封閉，是指對定罪而言，裁判規范是封閉的，只要刑法沒有明文規定，就不得定罪量刑。說其開放，是對出罪而言的，即裁判規范對司法出罪富有彈性。

刑法思維是刑法理論思維

立法所確定的規范本身具有抽象性，簡約的文字雖然能讓人望文生義地知道個大概，但實務中延伸出的問題往往比現成的答案多得多。事實上，每個規范背后都有精深的刑法理論學說支撐，對其正確的理解常常需要借助一定的刑法理論指導，刑法理論對刑事案件的處理至少有以下作用：

第一，為裁判提供解決方案和理論依據。刑法是一個概念體系，同一概念，不同的主體可能作出不同的理解和解釋。刑法理論發展到今天，由犯罪和刑罰兩個核心概念延伸出犯罪構成、違法性、客觀要件、主觀要件、責任能力、正當行為、犯罪形態、刑罰目的等共識性的具有教義學性質的概念體系，提供了一整套解釋和認定犯罪的框架和路徑，就精細復雜程度而言，是其他學科所不能及的。因此，司法對概念的解析，不能依賴于直覺，精通刑法就應當掌握這些深奧的刑法理論含義。“法官之所以有資格裁決輸贏，是因為他們能夠提供判決理由。”“理由”從何而來？需要從理論中汲取。所以，在德國，“法官也尋求同學界的聯系，州高等法院以及聯邦最高法院的刑事判決不僅大量引用刑法學界出版的著作的內容，而且還吸取其中的精華。高等法院的法官與學界代表的聯系非常緊密，很多大學教授在州高級法院擔任兼職法官，而聯邦最高法院的法官也經常被大學法學院聘為編外講師或名譽教授”。這是值得稱道的理論界與實務界的良性互動。

第二，刑法理論有助于提升判決的公信力。筆者曾經瀏覽了法院裁判文書網上的判決，凡以不知法律為由提出的抗辯，判決大都一句話，“不知法律不能作為辯護理由，辯解不予采納”。問題是，哪個法律條款規定，不知法律不可以作為辯護理由的？實際上，雖然“不知法律不免罪”是傳統的法律格言，但現代社會，法律變化越來越頻繁，尤其是法定犯時代的到來，人的認識是有可能跟不上法律變化的節奏，在強調責任主義的今天，考慮行為人有無法律認識的可能性逐漸成為人們的共識。最高人民檢察院2017年印發的《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》指出，在處理互聯網金融犯罪案件過程中，“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理”。所以，處理疑難案件，作出一個好的富有說服力的裁判，不僅要有法律依據，也要有法理依據。

刑法理論也是在不斷發展，并在實踐中得以檢驗和校正的，因此，司法工作者需要關注理論的發展，掌握最新的刑法理論。例如，共同犯罪是刑法中最復雜的問題之一，面對司法實務中形形色色的共同犯罪案件，衍生出許多異常復雜疑難的問題，刑法理論界圍繞共同犯罪的建立基礎以及一些特殊形式的共同犯罪性質展開深入探討，形成了豐富且復雜的共同犯罪理論。以非法集資案件為例，涉案人員很多，有決策者，也有具體的執行者，執行者中往往也有不同的層級，在這類案件中，就非法吸收公眾存款而言，參與者往往具有共同的故意，但決策者決定集資款的用途，其去向往往反映了其又具有非法占有目的，依法應構成集資詐騙罪。依據部分共同犯罪說，這些決策者既是非法吸收公眾存款罪的主犯，又構成集資詐騙罪，應以集資詐騙罪追究刑事責任。而一般的參加者，未必知道集資款的真實去向，通常也就是在主犯的指使下參與了非法吸收公眾存款的行為，由此，涉案人員大多應承擔的是非法吸收公眾存款罪從犯的責任。

刑法思維是形式與實質相統一的思維

在刑事司法中，存在形式和實質兩種定罪標準。在刑法理論界，形式與實質的關系雖然各有側重，但對概念本身的內涵有大體一致的理解。犯罪的實質標準，指的是犯罪成立的內在根據，即犯罪的法益侵害性（傳統的刑法理論稱之為社會危害性）。犯罪的形式標準則是指犯罪的刑事違法性，即從行為是否符合（抑或觸犯）刑法規定的角度，評判行為是否成立犯罪。在動態的刑事司法活動中，犯罪的形式標準與實質標準常常處在緊張與沖突中，即存在有危害性而無刑事違法性或者有刑事違法性而無社會危害性（或社會危害性顯著輕微）的形式與實質沖突，司法由此常陷入應出罪而不能出（行為缺乏社會危害性，但卻具有刑事違法性）、應入罪而不能入（某些行為具有嚴重的社會危害性，未賦予其刑事違法性）的矛盾。

直面難以回避的形式與實質的矛盾，刑事司法如何予以解決，常反映司法的價值取向。若實質標準模糊、易變，容易導致司法自由裁量的空間無限，并被利用為任意出入罪的最好借口，公民權利無法得到有效和穩定的保障。

刑法與其他法律不同，刑法更注重實質判斷。只不過許多情況下，實質標準的考量是非自覺的，是作為“看不見的手”在起作用。概念化的實質標準考量因素的梳理，是理論研究的任務。實質標準司法考量維度的梳理雖然存在一定的困難，但筆者以為，實質標準的把握，既要注意在規范內把握立法的目的性，必要時也需要在規范之外作實質判斷。

首先，對規范內在精神的把握，離不開規范目的（保護法益）的分析。任何規范都是一定目的的理性體現。刑法之所以將某種行為貼上犯罪的“標簽”并對犯罪者施以刑罰，其背后隱藏著一定的目的性。由于形式表達的局限性和相對性，規范目的也可能被遮蔽、被壓抑，形成了司法適用依據的猶豫。司法的合目的性判斷，實際上就是打開形式理性形成的皺褶，是“解蔽”中的規范精神還原。誠如我國學者指出的，司法實際上是司法者與立法者的一種對話，在對話的過程中，法律的意義被凸顯出來，并為當下的案件提供法律依據。例如，立法機關設立騙取貸款罪的目的是什么？理論上有不同的分析。立法機關解讀認為設立該罪的目的是“保護銀行等金融機構信貸資金的安全”。銀行的資金安全是否受到侵犯，一是看有無造成實際的損失，二是有無形成貸款風險（潛在的損失）。據此，筆者曾認為，騙取貸款罪的法益就是貸款安全，其“最低的入罪標準應限定為形成貸款風險，危及貸款安全”，據此，即使在用途等方面有不實內容，但提供了足額擔保的情況下，其貸款行為不應構成騙取貸款罪。

其次，需要分析犯罪行為所伴隨的主觀要素。就刑法評價而言，一個行為是否構成犯罪，不僅取決于其行為的客觀態樣和造成的實害結果，主觀要素也是實質判斷的重要基準，因為“行為人的意圖、動機、目的，以及由這些主觀要素所決定的行為態樣（舉止的異常性、手段的極端殘忍性）對于違法性程度，也會產生重大影響”。刑法對某種犯罪明確設定的主觀要素，司法定罪固然不可或缺。如果對某種犯罪的主觀要素揭示不明確，但基于實質判斷，應當包含主觀要素，則司法定罪仍必須充實。

再次，規范內的實質判斷還應該有系統性的思維。當我們面對一個刑事案件時，似乎只要找到一個表面文義清晰的法律條文，再應用形式邏輯的思維方法就可以解決這個案件的法律適用問題，很容易“到此為止”，難再深入。但表面清晰的法條究竟傳遞了什么樣的信息和要求，法律真正意義是什么，不能局限于該條文本身的理解，還應當有系統性的思維。刑法思維同時也是系統思維、體系性思維。雖然在刑法學的概念體系中，在刑法學的教材中，刑法知識已經被切割成一個個具體的碎片化的知識點。在刑法中，刑法規范形式上也由一個個具體的條文組成，但實際上，刑法規范應該是一個整體，具有價值上的內在聯系和協調性，是價值一致的整體。對刑法規范的理解不應局限于某個具體條文，應該放到一個更大的范圍內或者整個刑法框架里予以考察。在刑法學知識的掌握運用中，必須具有整體性的意識，將碎片化的知識點重新整合起來，在規范內進行價值比較并接受價值邏輯的檢驗。所以，刑法適用不完全是刑法規范的簡單注釋，而是在刑法規范的基礎上進行的體系性梳理，將看似分散的規范梳理成內部緊密聯系的整體，從而形成整體刑法的概念。換句話說，我們要逐漸養成全體刑法思維，只有在系統中，才能真正找到刑法并理解刑法。在刑事案件的處理中，要有刑事一體化的思維。在民刑交叉、刑行交叉案件處理中，還需要有民刑、刑行一體化的思維，在刑法之外找到刑法適用的根據。

除此之外，司法的裁判應符合社會一般觀念（情理）。一個案件處理的結果如果缺乏對情理力量的深度認知，挑戰社會的常情，特別是“如果懲罰了社會普通成員都不認為有過錯的行為，該法律就太苛刻了，社會將難以承受”。刑法規范與情理本源上并不矛盾，相對于成文的刑法規范，情理發揮的是前法律的作用，是“刑法之根”，是“元規則”，是制定法之上的法上之法。社會運行中，規范與情理具有相輔相成的互動功能。一方面，刑法規范植根于社會情理，司法應當將維護公共道德視為自己的基本功能，司法機關通過裁判證明其作為社會善良風俗的衛道士角色。另一方面，司法的情理性考慮也強化了人們的規范意識，具有道德可信賴性的法律會促進人們將規范內在化。可見，“情理”和“規范”都是為了維護社會的公平正義。

當然，本源上的一致性并不能否定他們在現實生活中可能存在某種沖突與緊張。一些案件，從專業的形式邏輯看，行為人的行為已經具備了構成要件的符合性。但如果根據社會公眾所重視的“情理”分析，可能得出完全相反的結論。解決這種緊張關系，司法應堅持只有同時悖逆實定法和社會倫理的情況下，才具有實質上的違法性。由此，情理作為一種超規范的實質判斷維度，其作用是單向的，即僅僅作為超規范的出罪事由而發揮作用。對司法入罪而言，應緊閉超規范實質標準的犯罪化之門。例如，見死不救的行為應該受到情理上的否定評價，但現行刑法并沒有將泛泛而論的見死不救行為規定為犯罪。就此意義而言，超規范的實質判斷與罪刑法定原則具有相同的機能，即共同服務于刑法的人權保障。

刑法思維應該是精確性思維

精確性思維在定罪和量刑兩個方面都應當體現。對定罪而言，除了罪與非罪界限外，此罪與彼罪的界限也應該精確厘定。刑法中，一些犯罪的界限實際上很細微，如受賄罪的共犯與利用影響力受賄罪的區別非常微妙，這就需要司法對構成要件的要素進行精確把握。例如，國家工作人員利用逢年過節、婚喪嫁娶之機收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物，在沒有請托事項的情況下，能否認定為受賄，庭審時常常引起爭議，被告人或者辯護人常常以“收受禮金”，不具備為他人謀取利益作無罪辯護。對此，各地判決結果也不同。有將其作為違紀的禮金認定的，也有作為受賄事實將數額累計計算的。《解釋》規定了受賄罪應當認定為“為他人謀取利益”的幾種情況，其中規定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益”。也即，沒有具體請托關系的情況下，所謂禮金也可以作為賄賂認定，但必須具備一定的條件，不符合上述條件的收受禮金行為，只能作為違紀行為處理。

量刑的精確在今天尤為重要。傳統的刑事審判重定罪、輕量刑，定罪正確了，在法定刑幅度內量刑多一年少一年完全是自由裁量范圍。量刑是否均衡公正，對社會而言，是刑事司法公正的重要一環。同罪不同判，畸輕畸重，對司法公信力的損害同樣是嚴重的。對犯罪人而言，判多少刑，他們的計時單位也許與司法機關的計時單位并不一樣，法院判決以年、月為單位，是一年一年地判，而設身處地，犯罪人的計時單位是天，一天一天計算的，所謂度日如年。所以，計算精確對犯罪人是至關重要的。精確量刑，尤其應關注以下兩點：一是應全面評價，防止量刑情節評價不足。量刑情節的開放性，決定了案件的量刑具有一定的裁量余地。法定的或者常見的酌定量刑情節對量刑的調節作用，在量刑中應當得到評價。應盡可能挖掘對被告人有利的從寬量刑情節，而對被告人從重量刑的情節應從嚴把握。二是落實量刑指導意見，進行刑罰增減的相對精確計算。為了實現刑罰的個別化，法官對量刑不能沒有自由裁量權，但自由裁量不能沒有邊界，不能出現“寬無邊、嚴無度”，從而影響量刑的均衡和公正。多年來，量刑規范化成為刑事司法改革的重要內容，最高人民法院也出臺了規范量刑的指導意見。但在實踐中，這些規范并沒有完全起到指導作用，一些司法人員在法定刑的幅度以內還是習慣于憑直覺、憑自己的好惡估堆量刑。而我國刑法中犯罪的中等量刑幅度一般都比較大，例如三年以上十年以下，判三年還是十年如果沒有章法的話，不但難以均衡和公正，也不能完全杜絕關系案、人情案、金錢案等腐敗現象。

應當強調的是，刑法思維不應是單維度的，刑法的適用需要多維思考與平衡。刑法思維的養成無法一蹴而就，需要刑法基礎知識的積累，現代刑法理念的滋養，理論聯系實際的學習以及大量案例的剖析，提升刑法思維能力是“潤物細無聲”的過程，刑法思維養成的標志就是在復雜疑難的刑事案件面前能夠發現刑法問題并有理有據地從容應對。

（摘自《人民檢察》2019年第7期。作者為南京大學法學院教授，博士生導師，中國廉政法制研究會副會長）