對關于正當防衛案件的思考

【摘要】：通過對“于歡案”、“武漢摸狗案”、“昆山砍人案”的案件事實陳述以及對案件處理過程中折射出的問題進行分析，以法益衡量、不法侵害的存在對防衛行為和防衛結果進行刑法教義學上的闡釋，將防衛過當中必不可少的兩個統一的條件—“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”進行深層次的探討，明確正當防衛制度在司法實務認定中存在的問題，并提出針對性的建議，防止正當防衛淪為“僵尸條款”的同時抑制為了追求社會目的，犧牲個案正義的現象。

【關鍵詞】：正當防衛 法益衡量 防衛行為必要性 防衛結果

一、案件的事實認定和問題

（一）“于歡案”

2014年、2015年，于歡的母親蘇某與丈夫于某向趙某先后借款，約定月息為10%。2016年，趙某糾集杜某、張某、郭某等人到蘇某所開公司—山東源大工貿有限公司索要欠款，爾后通知程某和被害人嚴某等多人到達源大公司。為催促蘇某還款，趙某等人在辦公場所叫囂，于財務室以及餐廳處盯守，并在辦公樓門廳外燒烤、飲酒，之后，蘇某在于歡和另外兩名員工的陪同下，進入一樓接待室，并被對方沒收手機。在這個過程中，杜某辱罵于歡、蘇某及其家人，將煙灰彈到蘇某身上，向對方裸露下體，脫下于歡的鞋子讓蘇某聞，實施拍打于歡面頰的行為;其他討債人員實施了揪抓于歡頭發或按壓于歡肩部不準其起身等行為。隨后，民警接到報警趕到現場，到接待室詢問緣由同時警告雙方不得打架，便離開了接待室出去尋找報警人。于歡和蘇某想隨民警離開接待室，被杜某等人阻攔要求他們坐下，被于歡拒絕后，實施了卡于歡脖子并將其逼至角落，于歡便從桌上拿起水果刀警告對方不要靠近，杜某對其進行言語挑釁并逼近對方，此時于歡持刀刺向正在逼近他的人，導致一人死亡，兩人重傷，一人輕傷。本案經審理后，一審法院判認定于歡構成故意傷害罪，判處無期徒刑。經被告人上訴，二審法院以故意傷害罪改判于歡五年有期徒刑。

本案發生后，在全國引起了很大的爭議，刑法學者的觀點基本呈現“一邊倒”的趨勢，普遍評價于歡的行為構成正當防衛;而法院卻認為于歡屬于防衛過當，構成故意傷害罪。為什么司法實務和理論觀點表現出如此大的反差？問題爭議的焦點主要是于歡的防衛行為是否超過必要限度，造成不應有的損害。

（二）“武漢摸狗案”

2016年2月28日，楊建偉、楊建平在武昌區楊圓街偶遇彭芳明遛狗，因楊建平摸了彭芳明所牽的狗，雙方為此發生口角之爭，彭芳明當即揚言要找人報復二人。約過了10分鐘，彭芳明邀約三名男子，手持工地上常用的洋鎬把找楊氏二人，彭芳明首先沖到楊建偉家門口，與其發生打斗，楊建偉用單刃尖刀朝對方胸腹猛刺數刀。爾后另外三名男子相繼沖上來，用洋鎬把對楊建偉進行毆打，楊建平從家中取出刀后，超彭芳明胸部猛刺。經鑒定，彭芳明因急性失血性休克而死。一審法院認為楊建偉、楊建平合伙故意傷害他人，構成故意傷害罪。

本案現已被發回重審，二審期間爭議的焦點主要是楊氏兄弟的行為是屬于正當防衛還是斗毆。

（三）“昆山砍人案”

2018年8月27日21時許，劉海龍開著寶馬車越線非機動車道時，與騎著自行車的于海明相遇，雙方發生糾紛。位于駕駛位置的劉海龍下車沖向于海明，兩人發生爭執進行推搡、互踢，糾纏了約50秒后，劉海龍返回寶馬車拿出刀，并再次沖向于海明向對方砍去，而于海明對此進行防衛，在此期間，劉海龍手中的刀脫手掉落，二人立即沖上去搶刀，于海明在搶得刀后，隨即向劉海龍砍去，受傷的劉海龍進行躲避并欲跑回車內，在逃跑的過程中于海明仍在追砍，劉海龍再次中刀，并經搶救無效死亡。公安機關認為于海明屬于正當防衛，不構成犯罪，作出不予立案的決定。

二、問題分析

（一）過于關注法益衡量

在司法實踐中，一旦出現傷亡等嚴重后果，一般就認定為防衛過當，主要理由是“超過必要限度，造成不應有的損害”，主要癥結是對防衛限度的認定存在爭議。理論上，針對防衛限度問題，主要有三種學說：“必需說”、“適當說”、“基本相適應說”。“必需說”認為，行為人的防衛行為只要是針對不法侵害采取的必要手段，則不認為超過防衛限度。“適當說”要求防衛人的行為正好足以制止不法侵害，未對侵害人造成多余的損害。“基本相適應說”是指防衛人的防衛程度與不法侵害人的侵害程度相適應。“基本相適應說”和“適當說”更傾向于關注造成的損害結果，這與我國司法現狀形成了高度的統一，但是我國司法實務中更關注結果，甚至出現了以結果為中心的情況。究其原因是司法機關在認定案件性質時，一直進行著法益權衡，從而導致了過于注重結果，出現“唯結果論”的斷案模式。

在“于歡案“中，法院認定于歡系防衛過當，造成一死二傷一人輕傷的危害后果，以故意傷害罪判處于歡五年有期徒刑。審判機關認定防衛是否“明顯超過必要限度”，主要從不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害后果等方面綜合分析判定。其裁判理由主要從從下幾個方面進行分析：首先，杜某等人實施不法侵害的前提是為了索要債務，在索債的過程中并未攜帶、使用武器;其次，杜某等人對于歡和蘇某實施的非法限制人身自由、侮辱、拍打于歡面頰等行為，主觀目的仍是迫使蘇某及時還清欠款;再次，民警進入接待室時，警告雙方不要打架，而杜某等人也并未動用武力，在民警離開接待室后，于歡可以通過玻璃門知曉民警的動向;最后，在于歡持刀警告對方不要靠近時，對方的言語挑釁和逼近行為對于歡并未構成實質性的損害。盡管裁判理由力求詳細，但是都是以“造成嚴重后果”為中心展開的，而以上觀點成為于歡構成防衛過當的理由，實難令人接受。第一，杜某等人索債行為的前提就是非法的，在案件事實中，筆者闡明還款月息為10%，屬于高利貸，而高利貸是不受法律保護的，但法院在事實認定中沒有對這一行為進行性質判斷。有學者認為這一高利借貸事實的遺漏，是肯定正當防衛的主要障礙。[]假設法院在審判之初直接認定杜某等人索要非法債務，那么后面于歡的行為就具有防衛的正當性。第二，杜某對于歡、蘇某實施了嚴重侮辱行為，雖然不是后面正當防衛的理由，但是對于歡的造成了心理傷害，為后面于歡實施防衛行為埋下了隱患。其次是杜某等人實施的限制人身自由的行為，從約16時一直持續到約22時，將于歡等人長期扣押在特定的場所，在此期間于歡等人的行為都受到了限制，在杜某到達接待室后，于歡、蘇某等人不得離開接待室，并對二人進行了言語攻擊和身體擊打。在民警到達后，于歡想要離開，杜某等人進行阻攔便知，杜某等人限制甚至剝奪了于歡等人的人身自由。

綜上所述，審判機關在審理“于歡案”反映的問題是：盡管于歡面臨現實的正在進行的不法侵害，只要防衛行為造成傷亡后果，法院判決便認為超過必要限度。這是一種將防衛利益和攻擊利益簡單化、絕對化比較，從而得出防衛過當的錯誤結論，采用這種方式的后果就是導致利益失衡。%在國家權力缺位時，不能嚴格要求防衛人同審判人員一樣，在處理問題時嚴格按照法律程序上的規定，進行法益衡量和遵守比例原則，相反，只要防衛人制止不法侵害的防衛行為必要、適當，就符合正當防衛的規定。

（二）忽視不法侵害的存在

在司法實踐中，很多案件存在事先準備工具或言語問題的很容易被認定為故意傷害，從而忽視甚至否定不法侵害的存在，以至于否認行為人的防衛性。以“武漢摸狗案“為例，本案中爭議的焦點是楊氏兄弟二人是與彭芳明等人進行互毆構成故意傷害，還是因正當防衛超過必要限度構成防衛過當。筆者認為楊氏二人屬于防衛過當。第一，存在現實的不法侵害并正在進行。楊建平摸了彭芳明的狗后，雙方發生口角，彭芳明揚言要報復，隨后帶了三人前往楊氏二人所在地。彭芳明率先拿著洋鎬把沖上前去毆打楊建偉，現實的不法侵害已經存在并正在進行。第二，不能因楊氏二人事先準備刀具以及言語回擊就否認其行為的防衛性。彭芳明揚言報復在先，楊建偉說“我等著”而后準備刀具，其行為只是為了預防侵害，既不存在事先挑釁也沒有積極應戰，因為彭芳明等人是來到楊建偉家門口，對楊氏二人進行人身侵害，因此也不存在互毆的可能性。第三，楊建平捅刺彭芳明的行為具有防衛性屬于防衛過當。根據一審法院判決書，法院認為楊建平是看著弟弟楊建偉被打的情況下，出手捅刺彭芳明，不存在自己面臨不法侵害的情形，行為不符合防衛過當的法律特征。

關于此案的認定尚存諸多爭議。主要原因是司法實務中傾向于將“不法侵害”限定為純粹的無辜一方受到嚴重暴力攻擊的情形，而且僅限于保護自己的權利，一旦出現傷亡后果便輕易否定不法侵害的存在，然而這種觀點與我國的立法制度和理論研究大相徑庭。從刑法第20條規定得出，我國針對不法侵害的范圍較廣，包括針對人身、財產以及其他權利進行的防衛，而且不限于保護自己的權利。事實上，司法實務悖離了立法初衷，對正當防衛進行了片面化的理解有失準則。

（三）忽略正當防衛的行為條件

“昆山砍人案”事發后，直接被認定為正當防衛，民眾呼聲基本呈現出“一片叫好”的趨勢，而此案也讓很多學者看到了未來正當防衛的“大好前景”，但本案仍然存有疑問。以馮軍教授分析的疑點為主主要有以下幾個方面：第一，于海明是正當防衛還是緊急避險？我國傳統刑法理論認為，刑法第20條規定的“不法侵害”主要是指達到法定年齡，具有控制自己行為能力的人實施的不法行為。但目前我國刑法理論主張對兒童、精神病人實施的不法侵害也可以進行正當防衛，但同時主張，“在對未達到法定年齡、無責任能力的人”的不法侵害采取回避措施并不存在特別負擔的情況下，不宜進行正當防衛”。第二，于海明在整個行為過程中是否有所克制？馮軍教授認為，如果于海明在明知劉海龍處于醉酒的狀態，就應該對自己的行為進行克制。但是，于海明在整個行為過程中都是在積極應對，沒有絲毫的避讓，并趁著有利的時機進行強有力的反擊。第三，根據我國刑法第20條第3款的規定，刑法意義上的“行兇”是指對對方造成人身傷亡的危險。但劉海龍在用刀對于海明進行攻擊時，只是擊打對方的的脖頸、腰部和腹部，造成于海明局部挫傷并未對對方造成實質性的損傷。持相反觀點的認為于海明在面臨對方持刀侵害時，很難做出理性判斷，不能以造成防衛人實際損害為前提，應從第三人的認知水平進行價值判斷。

以上是針對本案的主要問題進行的分析總結，從形勢而言，認定于海明屬于正當防衛合理合法，不存在過多的爭議，但很多細節經過推敲處理后，仍存在很多的問題，這是否與偵查機關粗略認定案件性質以及對正當防衛反應過激所致，尚待商榷。

三、對立法和司法的啟示

為了更好的研究正當防衛制度在我國的司法實踐中應用的情況，有學者曾針對2001年到2017年被認定為防衛過當的案件進行了梳理，其中被認定為正當防衛的案件占大多數。其主要理由是防衛手段超過必要限度造成重大損害，使正當防衛淪為學者口中的“僵尸條款”，無法發揮它應有的作用和價值。然而隨著正當防衛日益受到學界和社會的關注，開始出現了肯定正當防衛的現象，但是認定正當防衛的片面化同樣值得深究。

（一）以防衛行為為核心，維持規范的利益衡量

首先需要對行為作出法與不法的評價，其次考慮雙方的利益。而司法實務界偏向于結果認定，首先對結果作出評價，其次才會在結果的基礎上考慮行為的合法性，如果僅僅評價行為，一旦造成重大危害后果，被害人的利益則無法得到保障，過于追求結果，形成了流于表面的利益衡量，會忽略對實質的法益保護。而這種利益衡量都不被目前存在結果無價值論和行為無價值論主張的兩種利益衡量說所肯定。結果無價值論主張的利益衡量說認為，有法益侵害或危險的行為就是違法。

（二）結合防衛行為，對正當防衛進行精細化處理

根據防衛過當兩條件說，防衛過當必須同時具備防衛行為是否明顯超過必要限度和防衛結果是否造成重大損害。而學界對刑法規定的防衛過當的認定條件，即“明顯超過必要限度（防衛行為的必要性）”和“造成重大損害（防衛結果）”邏輯關系存在三種認識。一是認為二者是并列關系，防衛行為明顯超過必要限度的同時必須造成重大損害，才成立防衛過當;二是認為二者是包容關系，將造成重大損害包含于明顯超過必要限度中，只要防衛行為明顯超過必要限度必然造成重大損害;三是認為二者是交叉關系，其主要理由是明顯超過必要限度的行為可能造成重大損害也可能造成一般損害，而造成重大損害可能是明顯超過必要限度的行為引起，也可能是未明顯超過必要限度的行為導致。既可以彌補前兩者觀點的不足之處，又可以對防衛行為進行過程性評價和結果性評價。

（三）防止正當防衛司法異化的現象

首先，防止正當防衛限縮適用的不當狀態。針對目前我國正當防衛限制過嚴的現狀，陳璇教授試圖從“維穩優先”的治理理念和中國人傳統的“生死觀”以及理性思維進行分析，認為這是限制正當防衛適用的主要原因。但勞東燕教授否定了這種觀點，理由如下：一是在立法層面，并不存在對正當防衛限制過嚴的現象;二是認為如果國家以“維穩優先”為主，那么與刑法規定的以保護防衛人人身、財產以及其他權利為目的的正當防衛制度則相悖離;三是中國人傳統的生死觀念以及實用理性思維一直存續且很難改變，那么立法的意義何在？[]勞東燕教授對此提出了自己的觀點，認為我國的司法機關將自己置于解決糾紛的位置，模糊了與其他解決糾紛機構的界限。從形式上而言，似乎解決了眾多個案糾紛，但并未對行為的法與不法進行有效的評判并宣布針對未來行為的普遍有效規則，人們無法通過既有的規范進行有效的自我評價和一般評價，從而處于一種對未來恐慌的狀態，現有規范的存在也就失去了意義。

其次，防止任意擴大正當防衛，減少認定正當防衛認定條件的社會亂象。隨著擴大正當防衛制度適用的呼聲日益高漲，目前我國司法機關也在做著相應改變，正當防衛制度的認定不再過于艱難，但是出現了認定正當防衛片面化的現象，對過程性評價并未進行嚴格的刑法意義上的法律認定。因此，為了防止正當防衛司法異化現象，同時錯誤的適用正當防衛制度，并結合勞東燕教授的觀點，總結了以下幾個方面：一是對正當防衛進行嚴格的刑法教義學解釋，逐漸從以立法為中心轉向以司法為中心;二是對正當防衛制度的認定，需要以關注未來為導向對行為進行綜合分析和價值判斷;三是司法機關應重新認識自己的角色定位，以發揮審判職能作用為主，糾紛解決為輔。

四、結語

通過對近幾年關于正當防衛個別案件的整合和分析，筆者試圖挖掘案件背后更深層次的問題和原因。關于正當防衛制度適用的過于嚴格性引發的一系列爭議和問題，這與我國司法實務中偏向于法理與情理的考量有關，也夸大了法律理性思維模式與一般公民的樸素理解間的對立。但是法律的適用對象面臨的是普遍大眾，關于正當防衛的理解和適用在進行法理上的闡釋后，仍然需要不斷靠近大眾的普遍正義觀，關注并尊重他們對法律的直觀感受。近幾年影響性訴訟日益增多，個案的審理通常折射出的社會問題超越了案件本身需要解決的問題，尤其是關于正當防衛案件的出現對社會法治起到了很好的推動作用。同時，需要警醒的是要正確把握正當防衛制度的適用，這就不僅要求嚴格的遵循立法上的條件限制，也要以法律專業素養為核心進行價值判斷，既不能讓正當防衛束之高閣，淪為“僵尸條款”，也不能矯枉過正，以犧牲個案正義短暫性的實現社會目的。

【參考文獻】：

【1】陳興良：《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款———以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，《法學家》，2017年第5期。

【2】周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》，2017年第5期。

【3】勞東燕：《正當防衛的異化與刑法系統的功能》，《法學家》，2018年第5期。

作者簡介：陳石（1992-），男，土家族，湖北恩施，學生，碩士，中南財經政法大學，刑法學。