民法典視閾下盜贓物善意取得之探析

2019-09-10 07:22:44曹影

河北工業大學學報(社會科學版) 2019年4期

曹影

摘要：善意取得肇源于“應以手護手”原則，借鑒了羅馬法上的時效取得制度，在物權法中發揮著不容小覷的作用。隨著商品經濟的發展，域外愈多的立法成例對盜贓物適用善意取得給予了肯定性評價。通過梳理我國對于盜贓物善意取得制度的立法態度，可以發現我國相關立法零散且態度反復變動，2007年制定的《物權法》對此存在立法缺漏，民法典物權編草案亦未回應該問題。為了維護靜態物權保護與動態交易安全之間的平衡，在民法典物權編立法時應明確規定盜贓物適用善意取得，增添回復請求權，完善除斥期間的起算點等。

關鍵詞：盜贓物;善意取得;民法典;物權法

中圖分類號：D923.2? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2019）-04-0061-06

按照物權法法理與學說，善意取得（Gutglubiger Erwerb）系無轉移所有權或者他物權之權利的出讓人讓與權利，受讓人善意、對價且占有此財產時，取得標的物所有權或他物權的制度。該制度緣起于日耳曼法的“應以手護手”原則，同時兼涉羅馬法上的時效取得制度，在日耳曼法與羅馬法的融合、交互的基礎之上，并綜合考慮現代交易秩序而形成。該制度旨在實現靜態的物權保護以及動態的交易安全之利益的衡平。

在比較法與法制沿革上來看，作為脫離物的盜贓物是否適用善意取得制度與對于物之所有權的保護態度以及經濟發展狀況密切相關。1964年《蘇俄民法典》堅持所有權絕對保護原則，完全排除善意取得的適用;在法西斯主義盛行時，意大利對盜贓物適用善意取得制度采取了肯認態度。隨著商品經濟的不斷發展，大部分大陸法系國家采取盜贓物有條件的適用善意取得制度的態度，英美法系也漸漸擴大了善意取得制度的適應范圍，盜贓物被部分國家納入適用范圍之中。

我國現階段正處于民法典編纂的關鍵時刻，善意取得關系著靜態的物權保護以及動態的交易安全之利益博弈，在物權編中的地位不容小覷。盜贓物作為橫跨刑法、刑訴法、民法的問題，在其流轉、交易過程中，如何認定其所有權對我國經濟秩序的維護和交易安全的保護至關重要。2007年頒布的《物權法》對于盜贓物是否適用善意取得存在立法缺漏，2018年提交全國人大常委會審議的民法典各分編草案亦未回應該問題。在民法典物權編立法中，宜借鑒域外法經驗，尊重我國法理和實證經驗，對于盜贓物是否善意取得的問題予以重視并明定態度。本文便對該重大問題展開積極而深入的研究，期冀為民法典視閾下物權編的編纂貢獻自己的淺薄見識與思考。

一、盜贓物善意取得的探微、檢視

善意取得的中心關注是讓與人無移轉之所有權的權利時，受讓人依“占有效力”取得所有權。盜贓物①并不是物的本質屬性，其仍具備市場上流通物的自然屬性和商品屬性，只不過是由于一定的違法犯罪行為作用到了該物之上，為其增加了一個特殊標簽。帶有此特殊標簽的標的物是否應適用善意取得無疑值得反思、檢視。

（一）善意取得的意涵、肇源及功用

1. 善意取得的意涵、肇源

善意取得系無轉移所有權或者他物權之權利的出讓人讓與權利，受讓人善意、對價且占有此財產時，取得標的物所有權或他物權的制度。善意取得肇源于日耳曼法的“應以手護手”（Hand muss Hand wahren）原則[1]。該原則的涵義系基于自己的意思表示將己之動產交付于他人，可向該他人請求返還財產所有權，由該他人之處受讓的第三人并不在返還義務承擔范圍之內。此原則為Gewere的一種程序性權能，關涉物權的追及效力。Gewere②系指經由權利外觀來推定享有物權權利的制度。日耳曼法上，物的所有權之喪失區分為基于意思表示和違反意思表示兩種。前者為有權占者或享有物權性權利人藉以買賣、租賃、委托等關系，將標的物交付于相對人，則相對人通過二人之合意取代原權利。在契約期限屆滿之后，所有人得向相對人主張原物返還，然標的物交付第三人或第三人侵占之時，權利人唯得請求損害賠償，不得請求返還。后者則是指非基于權利人的意思表示而脫離權利人實際支配。在日耳曼法時代，為了保護靜態的物之安定，維護社會秩序，原權利人遭受不法侵害，對于標的物喪失支配，無論幾經轉手、流轉至何人，權利人均可將其追回，此乃“應以手護手”原則的例外。

有學者認為，善意取得亦承繼了時效取得制度。時效取得（Usucapio），即持續、無權占有使用他人之物，經過法定期間而取得對該物的所有權。在羅馬法時代，無獨有偶，時效取得制度的適用排除了標的物是被盜取或者借以武力手段取得的情形。因此，有學者認為善意取得排除盜贓物適用的緣起便在此處。然而，從本質看，時效取得是為了避免權利長時間處于不確定狀態，經過一段時間予以確定;善意取得是一種即時取得，占有時即取得物權或者他物權。由此，二者之間存在邏輯之裂痕。由“無論何人不能將大于自己所有的權利讓與他人”及“余發現余物，余即收回”的法諺，可推知羅馬法時代奉行所有權絕對保護原則，則法律始終不知善意取得為何物[2]。綜上，可言，善意取得借鑒了時效取得對于盜贓物的排除要件，但絕非善意取得的緣起之處。

歷史長河之發展，千年之流變，現代及當代善意取得肇源于日耳曼法之“應以手護手”原則，亦借鑒羅馬法上之排除規則，二者相互融合、補充、克服，順應時代之交易安全與物權保護之潮流。

2. 善意取得的功用

善意取得制度溝通了債權和物權，關涉財產流轉的動態安全和財產所有權的靜態保護兩個方面。在財產流轉的動態安全角度窺探，受讓人對于交易的標的物基于對出讓人占有的信賴，應對交易安全進行保護，維護經濟發展秩序。但是，所有權作為一種絕對權和對世權，不得因他人之處分而消滅，契約關系（買賣、互易、贈予）結束之時，可請求恢復對物的所有權。此時，便存在了對立的利益：原所有權人的權利和受讓人的利益。善意取得制度便是用來衡平這種對立的利益，保護靜態以及動態的安全，維護交易秩序，促進經濟發展。

（二）盜贓物之涵攝

盜贓物的范圍非常廣泛，在不同的法領域中均有所涉及。在民法領域，行為本身違法，其違法所得便可被評價為盜贓物，對于該行為是否構成犯罪以及是否承擔刑事責任在所不問。

盜贓物的涵義可以追溯到日本法時代，日本民法定義為“被盜竊的或者被侵奪的持有物”，即通過盜竊、搶奪的手段獲取的物為盜贓物。以其他手段獲得標的物是否可為盜贓物的涵攝范圍？脫離物認定之關鍵在于非基于權利人的意思表示進行。欺詐的意思表示存在瑕疵，意思表示不自由，其自愿也只是形式上的“自愿”，其非基于權利人的意思表示而喪失占有，當然可納入盜贓物的涵攝范圍;侵占是通過竊取、騙取的手段進行的，與盜竊的手段存在相同之處，亦可屬于盜贓物的涵攝范圍。因此，非藉以當事人的意思表示，以盜竊、搶奪、欺詐和侵占等手段獲得的標的物為盜贓物。

不得不說，盜贓物并不是物的本質屬性，其仍具備市場上流通物的自然屬性和商品屬性，只不過是由于一定的違法犯罪行為作用到了該物上，為其增加了一個特殊標簽。因該特殊標簽能否排除盜贓物適用善意取得制度，無疑值得我們深思。

二、域外盜贓物善意取得制度的立法成例

近現代及當代各國家或地區，對于盜贓物是否適用善意取得制度存在不同立場，大致可以分為“極端法”和“中間法”兩種立法成例。

（一）“極端法”立法成例

“極端法”又分為極端的否定盜贓物適用善意取得制度和極端的肯定盜贓物適用善意取得制度。前一種立法成例是以丹麥、挪威以及蘇聯為代表;1942年《意大利民法典》以及部分英美法系國家認為盜贓物適用善意取得制度。

1. 極端否定之立法成例

在法制肇源上，18世紀以降， “無論何人不得將大于自己所有的權利讓與他人”之原則在交易中不斷流行，承繼了羅馬法所有權的傳統觀念，不支持善意取得制度，更不用提及盜贓物之善意取得問題。1964年《蘇俄民法典》第152條：盜贓物和拾得物的喪失占有人，有權要求善意占有人返還財產[3]。由此可以看出，蘇聯對于盜贓物適用善意取得制度采否定態度，是當時奉行的所有權絕對保護原則的結果。

2. 極端肯定之立法成例

對于盜贓物善意取得持肯定態度的代表是1942年《意大利民法典》。依據該法第1153至1157條，善意取得制度對于受讓人是否有償以及標的物為脫離物或者委托物均在所不問，毋庸置疑，這是完全肯定盜贓物適用善意取得制度[2]395-396。該法的立法背景是法西斯主義盛行，或許與人們普遍的觀念存在些許差異。

在英美法系，大多數國家堅持所有權應該得到充分的保護，故善意取得制度的適用空間較小。但是，隨著商品經濟的不斷發展，為了維護交易安全和經濟秩序，英美法系國家漸漸接受善意取得制度，且該制度的適用范圍可以涵攝至盜贓物。1952年《美國統一商法典》第2403條： “……具有可撤銷的所有權人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購買人取得其所有權”[4]。對于貨物的狀態即委托物還是脫離物在所不問，受讓人為善意時即可取得標的物的所有權。此種立法成例，是近現代及當代商品經濟不斷發展，商品交易突飛猛進的產物，順應了時代潮流，維護財產交易的動態安全，保護了交易中的受讓人利益。

無論是極端肯定盜贓物善意取得制度抑或是完全否定盜贓物的善意取得制度，都存在保護受讓人或者原權利人之一種權益的偏頗，未免不妥。對于此，我們應該進行綜合的權衡和考量，兩方利益應為均衡的，不可偏廢。

（二） “中間法”之立法成例

“中間法”的觀點是指原則上并不適用善意取得制度，但是在例外情況下是予以適用的。部分大陸法系國家采用此種立法成例。《法國民法典》第2279條及第2280條第1款[5]的規定，法國認可盜贓物適用善意取得制度，但是存在時間以及購買場所限制。《瑞士民法典》第934條[6]規定盜贓物原則上不適用善意取得制度，權利人有回復請求權，若經公開拍賣或者由市場、經營同類產品的商人而獲得的情況下，則適用善意取得制度。《日本民法典》第193條以及194條[7]的規定與法國的相關規定存在相似之處，對于時間和場所進行了限制，但是原物返還的時間限制不同。《德國民法典》第935條[8]較法國和日本之亮點在于引入了無記名證券、金錢等特殊動產的考察。

上述國家在規定盜贓物的善意取得制度時，堅持盜贓物例外情形下予以適用。同時，對于原權利人要求返還原物的時間進行明確，二年抑或三年;對于在公開可信賴交易場所進行的交易，規定有償回復、不得回復等，更注重保護交易安全，維護交易秩序，促進經濟的進一步發展。

綜上所述， “極端法”立法成例過于注重一方利益，會造成另一方利益的損失，未免不符合當今的經濟發展與社會穩定。相比較而言， “中間法”的立法成例既考慮到了原所有權人的靜態穩定，也兼顧了交易的動態安全，是對二者進行權衡的結果，我國應該對此進行借鑒。但是，對于其中的限制性條件，各國規定并不統一，存在輕微利益沖突，對此應予以重視、反思、完善。

三、我國盜贓物善意取得的時代特征

在我國司法大環境中，盜贓物主要是由偵查機關負責，被收繳的盜贓物，如果需要返還給原權利人的，偵查機關將之予以返還。在這種情況下，偵查機關實則是對盜贓物具有無限的追及效力，堅持“一追到底”的原則。但是隨著社會主義市場經濟的發展，盜贓物的追及存在難度且成本較高，一定程度上擾亂經濟秩序，危及交易安全。關于盜贓物是否適用善意取得，我國的立法態度存在反復，故下文依循時間順序對其進行梳理。

通過梳理我國對于盜贓物善意取得制度的立法態度，可以發現我國在這個方面不免存在時代特征。直到現今，在立法層面，對于盜贓物是否適用善意取得制度仍然不具有一個明確的態度。

第一，立法態度變動反復，適用困難。對于盜贓物是否適用善意取得制度的問題，我國的立法態度變動反復，并未對此問題給予一個明確的態度。首先，通過梳理法律文件可以發現，立法態度不外乎有三種：完全適用、完全不適用、有條件的適用，這三種立法態度實則可以對應上文所述域外的立法成例。但是，我國立法中存在的致命缺點在于不同部門對于該問題的認識不一致，且同一部門對于該問題的態度也在反復，這就為盜贓物適用善意取得制度帶了使用困難。

第二，存在立法缺漏，難以解釋。善意取得制度是民法中的重要制度，立法旨趣在于平衡原所有權人的靜態穩定以及受讓人的動態交易安全，在維護經濟秩序的同時兼顧物權的歸屬的問題。在物權法的意見稿中，梁慧星老師倡導應將盜贓物的善意取得問題進行明確。然而，2007年《物權法》并未采納該立法建議，存在著立法缺漏。

我國現實不斷發展，法律自身的滯后性，難免存在立法缺陷。法律解釋，可以使得法律能夠調整更多的社會關系，彌補法律的缺漏。然而，對于盜贓物是否適用善意取得制度，卻很難通過法律解釋進行彌補。同為脫離物的遺失物在《物權法》中已進行了明確的規定，鑒于物權法定原則，對于并未提及的盜贓物并無法進行明確的解釋。

第三，立法規定零散，無具化分析。梳理上述立法文件可以發現，我國對于如何肯定、否定盜贓物善意取得制度以及在各方的利益均衡應如何處理，并不存在該具化分析。同時，對于盜贓物有條件的適用善意取得制度，也不存在一致的規定，對于該條件的規定不夠明確。采取何種立法態度將直接影響司法機關辦理相關刑事案件。

也就是說，自1951年起，我國對于盜贓物是否善意取得制度并未存在一個明確的態度。盜贓物作為一個關涉民法物權、刑法等不同法律部門的問題，在經濟的發展以及社會秩序的安定方面的作用不容小覷。

四、盜贓物適用善意取得制度的路徑選擇

（一）盜贓物適用善意取得的法理基礎

善意取得系以第三人的善意來彌補出讓人對于標的物并無處分權的瑕疵，而予以發生所有權轉移的制度[9]。盜贓物作為流通物，具有物的自然屬性，存在第三人善意的情形，應有條件的適用善意取得制度。但是，我國《物權法》對該問題未表明立場是基于對社會秩序的維護，對于贓物“一追到底”理念的貫徹與執行。然盜贓物適用善意取得制度是公示公信效力的彰顯。

物權作為絕對權，其變動效果直接影響交易關系的當事人，同時關涉其他所有民事主體。物權變動的公示即通過一段手段使得第三人可以從外部了解物權變動的情形，立基于此來安排法律生活。通常來講，物權通過登記或者占有作為權利表征，基于該權利表征而有所作為或不作為的行為，即使與實質的權利不符，為了交易安全的維護，也應予以認可，此為物權的公信效力。

善意取得制度是對公示公信效力的踐行。盜贓物作為帶有特殊標簽的流通物、動產，如果受讓人基于對于占有的公信的信賴而進行了交易，則應該對其進行有條件保護。受讓人基于出讓人占有標的物的權利外觀信賴，進行了物權交易，若對于立基于該公示公信效力而進行的交易也不進行保護，那商品經濟飛速發展的今天，交易之中僅存的信任也將予以消滅，這勢必不利于交易安的發展，商品經濟的發展前途亦堪憂。

（二）盜贓物適用善意取得的體系建構

我國《物權法》第九章關于所有權取得的特別規定中規定了善意取得制度的構成要件以及遺失物、拾得漂流物、發現埋藏物以及隱藏物是否可以適用善意取得制度的問題，但未對委托物和脫離物進行區分。在理論上認為，權利人對標的物的風險較之善意取得人更具掌控力，脫離物是通過嚴重危害所有權之手段所取得之物[10]，因而在善意取得制度的適用范圍中明定、厘清脫離物和委托物之界分具有理論和實證的重要意義。在此基礎之上，對于脫離物中的盜贓物是否是善意取得制度的適用標的物。對于脫離物和委托物的界分堅持日耳曼法的理念，以標的物脫離占有是否基于權利人的意思表示為基礎進行區分。盜贓物則應因盜竊、欺詐等非權利人的意思表示脫離占有，為脫離物。

借鑒《物權法》中關于遺失物等脫離物適用善意取得制度的規定，同時兼顧我國的實際情況，借鏡域外法，對于盜贓物有條件適用善意取得制度提出如下建議。

1. 設置專條規定盜贓物善意取得制度

我國《物權法》在盜贓物是否適用善意取得制度問題上存在立法缺漏，在民法典物權編編纂時應該對此進行彌補，設定專條進行規定。

第一，明定盜贓物的范圍。我國在民法典物權編的編纂過程中，應該厘清委托物和脫離物，委托物原則上適用善意取得;脫離物有條件的適用善意取得。進而明定盜贓物的涵攝范圍，以盜竊、搶奪、欺詐和侵占等手段獲得的動產均為盜贓物[11]。為了維護社會秩序，同時兼顧原所有權的靜態穩定和交易的動態安全，買受人自公開市場或經由拍賣而獲得的盜贓物適用善意取得[12]。同時，若盜贓物系金錢、無記名證券時，原則上發生善意取得，維護金融市場的秩序與交易安全。

行文至此，不得不提及準不動產。根據《物權法》第24條，其明定登記后方可發生對抗效力，然物權變動效力何時發生變動存在“意思說”和“交付說”，實踐和理論中均采后者為通說。對于準不動產物權變動的公示方式包括交付和登記兩種，在善意取得境況下，若受讓人已完成交付及登記，則滿足物權變動之要件并無異議。然單純受讓或登記是否可以適用善意取得值得商榷。《物權法》司法解釋第20條明晰準不動產交付即可認定為符合物權法第106條第1款第3項的善意取得要件。善意取得對抗效力包括普通對抗效力即對抗第三人，以及對抗所有人的效力。善意取得成立與否涉及的是物權變動問題，能否對抗原權利人是對抗效力問題[13]，但后者并不影響前者的成立。

第二，規定回復請求權[14]。盜贓物若不是金錢以及不記名證券，且受讓人不是經由公開市場或者拍賣獲得的，此種情形下，不發生善意取得，原權利人可以在一定時間限度內要求受讓人返還原物。借鑒《物權法》第107條關于遺失物的回復請求權的期間為兩年，此期間為除斥期間。在該期間內，原權利人可以向受讓人請求返還原物。

第三，改變回復請求權除斥期間的起算點[15]。《物權法》第107條規定的除斥期間的起算點是“自知道或者應當知道受讓人之日”，也就是說如果一直未確定受讓人，則該權利一直處于待確定狀態。立法本意在于通過規定回復請求權來實現原權利人的利益與受讓人的利益之間的平衡，然此規定促使原權利人花費大量的人力物力財力來尋找受讓人且在未找到的期間內，標的物的權利歸屬一直未確定，不利于保障交易安全，違背了效率原則和公平原則。故，民法典物權編編纂時應以“自標的物脫離原權利人占有之日起”。

2. 盜贓物善意取得的類型化

在盜贓物善意取得問題的研究中，盜贓物的所有權歸屬是最基礎的問題，上文已對該問題進行了詳細的介紹，盜贓物擔保物權亦可以善意取得。

首先，盜贓物抵押權適用善意取得。從抵押權設定的旨趣出發，只要抵押人在設定抵押時占有該標的物，抵押權人在受讓抵押權時是善意的，則應對其效力進行認定，認可善意取得。王澤鑒先生認為：動產抵押，善意第三人所信賴的系無處分權人占有標的物的之事實。由此，基于公示公信的信賴而進行的擔保應予以認可。

其次，盜贓物留置權適用善意取得。當事人之間的債權債務關系是基于該盜贓物而產生的，且留置權作為法定擔保物權，則留置權人以合法的方式占有盜贓物，且在受讓時為善意，則應予以適用。

盜贓物在適用善意取得時應該遵循立法旨趣與原則，謹慎應用。盜贓物適用善意取得不僅僅關涉所有權，亦應考慮擔保物權，在適用過程中，要尊重善意取得的立法旨趣，也應關照實證經驗，謹慎為之。

五、結語：民法典物權編應明定盜贓物適用善意取得

善意取得肇源于日耳曼法之“應以手護手”原則，同時借鑒了羅馬法上的時效取得之意涵，兼顧了原權利人之靜態穩定與市場交易中的動態安全。在現代商品經濟的語境下，善意取得之功用不容小覷，值得我們認真對待和重視。2007年制定的《物權法》對于該問題并未明確態度，存在立法缺漏，及至十三屆人大常委會第五次審議的民法典各分編草案亦未明定對此問題的態度。在民法典物權編草案修改、完善之時，須立基于我國的實證經驗同時借鏡域外立法成例，對于委托物和脫離物宜區分規定，明定盜贓物的涵攝范圍，參照《物權法》關于遺失物的規定，明定盜贓物適用善意取得的情形及要件，給予帶有特殊標簽的盜贓物以適用善意取得的可能性，為其在交易、流通中提供保障，在原權利人的利益與受讓人的利益博弈中實現平衡。完善、修訂《物權法》中回復請求權除斥期間的起算點，節約適用過程中的資源，達到時效立法的便捷目的，保障交易安全，促進商品經濟發展。

注釋：

①? 根據《物權法》第9條、第23條的規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力;不動產物權以登記為生效要件。盜贓物是通過盜竊、欺詐等手段取得標的物，在不動產物權場合發生概率較小。故，本文討論的盜贓物僅為動產，不動產的情形不在本文討論范圍之內。同時，本文討論的盜贓物為可在市場流通的物，排除禁止流通物、限制流通物。若被盜搶的榮譽信息載體或英烈遺物具有強烈的精神寄托，交易中很難認定“善意”和“支付合理對價”，故此類盜贓物不應適用善意取得制度。參見費安玲、汪源：《論盜贓物善意取得之正當性——以法經濟學為分析視角》，載《法學雜志》2018年第7期。

②? 多數學者將Gewere譯為“占有”，然實質上其與我國法學上的占有并不相同，田士永教授翻譯其為：權占，此種翻譯更為合適。參見周宇：《善意取得排除脫離物之辨—以善意取得制度的起源為視角》，載《北京化工大學學報（社會科學版）》2018年第3期。

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