地方性法規(guī)的司法適用研究

陳建財(cái) 藍(lán)金華

摘 要：受適用規(guī)則不明確、趨利避害心理等因素影響，地方性法規(guī)的司法適用不規(guī)范與適用率較為低下是當(dāng)今現(xiàn)實(shí)。唯有地方人大及其常委會提高地方性法規(guī)的美譽(yù)度與知名度，并包容、尊重法官依法對地方性法規(guī)的審查判斷所進(jìn)行的“說理性適用”與“選擇性適用”，地方性法規(guī)的司法適用問題才能有效解決。

關(guān)鍵詞：地方性法規(guī);司法適用

中圖分類號：D927文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）20-0094-03

作者簡介：陳建財(cái)（1974-），漢族，廣西平樂人，法學(xué)本科，律師，廣西能幫法律咨詢有限公司，董事長，廣西商法研究會，副會長，主要研究領(lǐng)域：合同實(shí)務(wù)、職務(wù)犯罪防控、地方立法。

法律的生命在于實(shí)施，地方性法規(guī)也不例外。地方性法規(guī)本身反映了地方立法者對一定社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的愿望與方法，反映了立法者的價(jià)值追求。要實(shí)現(xiàn)地方性法規(guī)的目的、作用、價(jià)值，必然要求地方性法規(guī)得到有效實(shí)施（包括執(zhí)行、適用、遵守和監(jiān)督）。地方性法規(guī)實(shí)效的主要評價(jià)指標(biāo)，就是司法適用，主要就是地方各級法院在刑事、民事與行政案件的適用。因南寧是廣西首府，是全國最早具有地方性法規(guī)立法權(quán)的地方之一，其相應(yīng)地方立法工作在廣西乃至全國都極具代表性，因而以南寧市人大及其常委會所制定的地方性法規(guī)的司法適用問題作為主要研究對象，基本可以看出廣西乃至全國各地的地方性法規(guī)的司法適用概況。故本文研究地方性法規(guī)的司法適用，以南寧市為主要例證。

一、地方性法規(guī)的司法適用概述

（一）地方性法規(guī)的性質(zhì)與作用

根據(jù)《憲法》第100條、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第7條、《立法法》第72、73條的規(guī)定，地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市或設(shè)區(qū)的市、自治州人民代表大會及其常務(wù)委員會制定或變動的規(guī)范性文件，是我國法律體系的重要組成部分，可以促進(jìn)憲法法律、行政法規(guī)在地方得到有效實(shí)施，可以因地制宜地解決地方性事務(wù)，還可以對國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項(xiàng)作出規(guī)定，彌補(bǔ)中央立法的不足并為中央立法積累經(jīng)驗(yàn)。

（二）地方性法規(guī)在刑事案件的“說理性適用”

根據(jù)《刑法》第三條規(guī)定的“罪刑法定原則”和《立法法》第八條規(guī)定的法律保留原則以及根據(jù)《刑事訴訟法》第三條的規(guī)定，地方司法實(shí)踐當(dāng)中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，法院審理刑事案件時應(yīng)當(dāng)排除地方性法規(guī)的適用。筆者不太認(rèn)同此觀點(diǎn)。原因在于，我國《刑法》分則許多罪名的構(gòu)成要件都需要借助于地方性法規(guī)來論證，而《刑法》分則存在大量空白罪狀的表述，如“違反……法規(guī)”（有12個條文）、“違反……規(guī)定”（有17個條文）。對于“違反……法規(guī)”的含義，由于全國人大常委會僅僅對《刑法》第228、342、410條規(guī)定的“違反.土地管理法規(guī)”明確作出解釋，對于其他9個條文表述的“違反……法規(guī)”和“違反……的規(guī)定”中的“規(guī)定”，則沒有法律解釋和司法解釋明確予以界定，因而適用地方性法規(guī)理來論證被告人行為是否構(gòu)成犯罪及如何量刑不應(yīng)成為障礙。筆者據(jù)此認(rèn)為，法院審理刑事案件時可以根據(jù)審理案件的需要，在經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效后，可以“說理性適用”地方性法規(guī)，亦即把地方性法規(guī)作為裁判說理的依據(jù)。

（三）地方性法規(guī)在民事案件的“選擇性適用”

根據(jù)《民訴法》第七條的規(guī)定，人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。由于《立法法》規(guī)定的“法律”特指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，故而可以認(rèn)為《民訴法》對地方性法規(guī)在民事案件中的適用并沒有作出規(guī)定。但最高法院在1999年《全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀(jì)要》明確了對于地方性法規(guī)中的選擇性適用方法，2004年，最高法院在“河南種子案”的答復(fù)中又提出，人民法院在審理案件過程中認(rèn)為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)適用法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。是此，筆者認(rèn)為，對于地方性法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)，法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對地方性法規(guī)法作出審查和判斷后予以“選擇性適用”。

（四）地方性法規(guī)在行政案件的“選擇性適用”

不少人特別是人大系統(tǒng)普遍根據(jù)《行政訴訟法》第六十三條的規(guī)定提出，法院應(yīng)直接適用地方性法規(guī)，不能審查其效力進(jìn)而選擇性適用。對此，筆者不予認(rèn)同。最高法院在2003年《對人民法院在審理鹽業(yè)行政案件中如何適用國務(wù)院《食鹽專營辦法》第二十五條規(guī)定與《河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第三十條第一款規(guī)定問題的答復(fù)》中又指出，人民法院在審理有關(guān)行政案件時，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規(guī)定的精神進(jìn)行選擇適用。顯然，最高法院對于法院審理行政案件應(yīng)以地方性法規(guī)為依據(jù)并無排斥，但其確定的是“選擇性適用”方法，而不是“一刀切”地或盲目地直接適用。

二、地方性法規(guī)司法適用實(shí)踐、問題與原因

（一）地方性法規(guī)的司法適用實(shí)踐

以南寧市為例。至2018年8月，南寧市有效的地方性法規(guī)有43部。根據(jù)筆者參與的南寧市人大常委會對南寧市兩級法院自2011年至2018年8月期間在司法審判中適用地方性法規(guī)情況開展調(diào)研的情況來看，至2018年8月，南寧市兩級法院沒有一件刑事案件“說理性適用”地方性法規(guī)，只有一件民事案件適用地方性法規(guī)（適用《南寧市西津國家濕地公園保護(hù)條例》認(rèn)定合同效力，但該案的這一適用在法律上值得斟酌且二審尚未判決）。而審結(jié)的8252件行政訴訟案件中，適用南寧地方性法規(guī)的只有18件。其中，4件分別適用《南寧市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)條例》、《南寧-東盟經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)條例》認(rèn)定開發(fā)區(qū)管委會主體資格和職權(quán)，2件適用《南寧市戶外廣告設(shè)置管理?xiàng)l例》，12件適用《南寧市違法建設(shè)查處條例》。另外，有39件行政案件的判決書中（涉及《南寧市征用集體土地條例》的案件37件、涉及《南寧市燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》的案件1件、涉及《南寧市飲用水源保護(hù)條例》的案件1件），被訴行政機(jī)關(guān)均已將相應(yīng)地方性法規(guī)作為執(zhí)法依據(jù)以及答辯理由。但法院只是將其作為被告的相關(guān)答辯內(nèi)容予以列明，并未適用作裁判依據(jù)，而是均以上位法《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》《廣西壯族自治區(qū)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》等作為實(shí)體裁判依據(jù)或者以《行政訴訟法》關(guān)于被告逾期舉證的程序條款作為裁判依據(jù)進(jìn)行判決。

（二）地方性法規(guī)的司法適用問題

以上調(diào)研結(jié)果非常具有代表性，由此可以看出法院適用地方性法規(guī)主要有以下幾個問題：

1.適用率低。地方性法規(guī)在刑事案件中的“說理性適用”幾乎沒有，在民事案件中的“選擇性適用”也很罕見。在行政案件中，地方性法規(guī)“選擇性適用”比例也非常低，而且主要適用于認(rèn)定被告主體資格和法定職權(quán)，極少適用于認(rèn)定對被訴行政行為的合法性與合理性，適用的范圍也集中在城鄉(xiāng)建設(shè)管理領(lǐng)域。

2.適用不規(guī)范。主要表現(xiàn)在：一是對事實(shí)部分當(dāng)事人提及的地方性法規(guī)沒有回應(yīng)或者回應(yīng)不當(dāng)。如上述，在地方性法規(guī)作為被訴行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法依據(jù)和答辯理由的39件行政案件中，被告在答辯時已經(jīng)將相關(guān)地方性法規(guī)作為執(zhí)法依據(jù)和答辯理由，但法院判決書在說理和裁判時均未對被告提出的地方性法規(guī)作出回應(yīng);二是適用地方性法規(guī)分析說理時，只用其原理卻未援引相關(guān)條文;三是理由和裁判依據(jù)前后缺乏呼應(yīng)。

（三）原因分析

根據(jù)筆者參與了解的情況，上述問題事出有因：

1.地方性法規(guī)的知名度不高。一是地方性法規(guī)的制定過程時缺少法院、法官的參與，法官對相關(guān)地方性法規(guī)不了解;二是參加訴訟的當(dāng)事人在訴訟中很少引用地方性法規(guī)作為依據(jù);三是行政審判主要是對行政機(jī)關(guān)具體行政行為的合法性與合理性進(jìn)行審查，而行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中把地方性法規(guī)作為執(zhí)法依據(jù)的情況也不多，所以法院在行政裁判時也就無從適用地方性法規(guī)。

2.地方性法規(guī)的美譽(yù)度（立法質(zhì)量）不高。主要表現(xiàn)為：一是地方立法的針對性、可操作性不強(qiáng)。國家法律、行政法規(guī)日趨完善，但地方立法特色不明顯，不能及時反映地方實(shí)際情況和需要;二是重復(fù)立法、照抄照搬較多，一些地方性法規(guī)的許多條款與上位法的相關(guān)條款高度重合;三是部分地方性法規(guī)明顯與上位法相抵觸，而相關(guān)清理（修改、廢止）工作極為遲緩。筆者認(rèn)為，地方性法規(guī)的司法適用率如此之低，根源就在于地方性法規(guī)大多是“為立法而立法”，科學(xué)性不足。在上位法、司法解釋或上級規(guī)章已有規(guī)定而且能夠解決問題的情況下，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行率和行政相對人及其代理人的遵守（利用）率就不會高，司法機(jī)關(guān)的適用率自然就非常低了。

3.適用主體認(rèn)識不足。法院大都沒有組織學(xué)習(xí)，而法官知道地方立法水平不高，故而只能作為案件裁判的參考。因此在審判中均先從上位法尋找法律依據(jù)，然后直接適用上位法的規(guī)定，不再引用地方性法規(guī)。

4.地方性法規(guī)的適用方式不構(gòu)明確具體，容易產(chǎn)生適用風(fēng)險(xiǎn)，法官缺乏適用的主動性與積極性。地方性法規(guī)的“說理性適用”容易處理，對于“選擇性適用”就不這么簡單了。因?yàn)椤斑x擇性適用”必然要求法官對地方性法規(guī)的效力作出審查判斷，亦即對于應(yīng)否適用以及選擇性適用標(biāo)準(zhǔn)都需由法官對地方性法規(guī)的效力作出審查判斷再決定是否適用地方性法規(guī)。而對于法官的審查判斷，地方人大系統(tǒng)存在極為強(qiáng)烈的反對、反感、抵觸，進(jìn)而會影響到法官的前途，趨利避害心理導(dǎo)致許多法官對地方性法規(guī)的適用采取了消極回避的態(tài)度。

5.地方性法規(guī)的適用缺乏有效的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。在司法審判中，發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)與上位法相沖突或不一致情況時，或者行政機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在法條理解適用有不同看法時，缺乏工作聯(lián)系機(jī)制，地方人大及其常委會不能及時有效地通過法規(guī)修改、廢止或者解釋來推進(jìn)地方性法規(guī)的司法適用。

三、地方性法規(guī)的司法適用正常化之路徑

（一）要完善民主與科學(xué)立法機(jī)制，努力提高立法質(zhì)量。立法質(zhì)量是地方性法規(guī)實(shí)效的前提，立法質(zhì)量高則地方性法規(guī)實(shí)效性相對就高。因此，地方立法一定要突出地方特色，避免重復(fù)立法;要提倡法院參與下的精準(zhǔn)立法，注重法規(guī)條文的明確具體化和針對性、可操作性。要加強(qiáng)地方人大常委會的立法解釋，建立常態(tài)化的地方立法解釋制度。要提高地方性法規(guī)的清理效率，對一些立法時間較長、已不適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢的地方性法規(guī)要及時進(jìn)行修改、廢止或者出臺相應(yīng)的立法解釋，努力解決法規(guī)中存在的不一致、不協(xié)調(diào)以及操作性不強(qiáng)等問題，便于行政執(zhí)行與司法適用。

（二）要強(qiáng)化宣傳，精準(zhǔn)提高立法知名度。地方性法規(guī)實(shí)效如何，要看其本身質(zhì)量高不高，還要看人們實(shí)際上是否按照地方性法規(guī)規(guī)定的行為模式去行為，以及地方性法規(guī)被人們實(shí)際遵行、執(zhí)行或適用的程度。這就必然需要通過報(bào)刊、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體形式，多渠道、及時、持續(xù)做好地方立法宣傳，讓人們知道地方性法規(guī)的存在。要采取發(fā)行地方性法規(guī)單行本、匯編、釋義、解讀等方式，廣泛深入宣傳地方性法規(guī)。要將法官、律師、行政執(zhí)法人員和關(guān)聯(lián)行政相對人及其所在商協(xié)會等作為宣傳重點(diǎn)對象，特別要促進(jìn)他們了解和掌握地方性法規(guī)的立法背景、立法意圖及立法含義等，提高他們主動引用、適用地方性法規(guī)的意識。

（三）法院、法官要提高認(rèn)識，主動、自覺學(xué)習(xí)適用地方性法規(guī)。法院要主動組織培訓(xùn)，法官要自覺加強(qiáng)學(xué)習(xí)，自發(fā)種下依法適用地方性法規(guī)的種子。

（四）地方人大及其常委會要尊重法官對地方性法規(guī)的判斷，支持法院依法獨(dú)立審判案件。對于法官在法制統(tǒng)一原則的指導(dǎo)下結(jié)合案件具體情況“選擇性適用”地方性法規(guī)，只要說理充分，地方人大及其常委會要予以尊重，并以此為契機(jī)及時開展相應(yīng)法規(guī)清理（修改、廢止）工作，從而消除法官不敢用心理，避免能用不用、規(guī)避適用、模糊適用等情況的發(fā)生，進(jìn)而促進(jìn)法官把適用法律、行政法規(guī)和適用地方性法規(guī)有機(jī)統(tǒng)一，使案件裁判更加符合地方實(shí)際，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果、政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

（五）要建立立法機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。地方立法過程中要主動聽取審判機(jī)關(guān)的意見和建議，提高地方性法規(guī)的可適用性。審判機(jī)關(guān)在案件審理中，發(fā)現(xiàn)法規(guī)存在的問題或者有立法空白情形時，要主動向立法機(jī)關(guān)提出清理或立法建議。行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)對地方性法規(guī)有不同意見時，要及時與立法機(jī)關(guān)溝通協(xié)調(diào)。

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