淺析正當防衛

曾香桔

關鍵詞：故意傷害;相互斗毆;正當防衛;防衛過當

1.王浪案案情簡介

能夠證明此案事實的最有力的證據系案發現場涇陽縣炫色酒吧內無聲監控視頻，根據該視頻并結合其他證據可證明，2017年12月10日晚，被告人王浪與朋友苗林在涇陽縣炫色酒吧喝酒，20：32分，已喝過酒的李雷與其兩個朋友唐平安、唐平軍來到酒吧，服務員引導被害人等三人經過王浪所在的桌子時，李雷認為王浪用眼睛瞪他，遂上前質問，從旁邊的桌子上拿起一個煙灰缸丟在王浪胸前，王浪遂從桌子上抓起一個啤酒瓶，起身欲打李雷，雙方的朋友及酒吧工作人員隨即對二人進行勸阻，李雷不聽勸阻，抓起啤酒瓶準備應對，雙方的朋友分別奪下二人的啤酒瓶，接著，李雷推倒現場沙發，再次抓起啤酒瓶上前繼續爭吵，并將手中的啤酒瓶用力摔碎，后遞給王浪一個啤酒瓶，繼續糾纏。后雙方的朋友相繼散開，李雷再次遞給王浪一個啤酒瓶，自己也拿起一個啤酒瓶，與王浪繼續爭吵，并用言語挑釁、威脅和辱罵，接著李雷推搡了一下王浪的脖子，王浪隨即用啤酒瓶擊打李雷頭部、肩部，瓶身斷開，雙方廝打在一起，廝打中，王浪持斷開的啤酒瓶多次捅刺李雷，致李雷受傷倒地，李雷倒地后，仍抓住王浪的上衣和頭發，王浪持破碎啤酒瓶與李雷撕扯在一起，二人僵持片刻后，李雷松開手，王浪起身，李雷隨即起身，走到酒吧大門口，蹲在大門口處，不久后倒地，王浪撥打了120電話，將李雷送往醫院救治，后李雷經搶救無效死亡，經尸檢檢驗，被害人李雷系被他人用帶有弧狀邊緣的不規則帶刃器物扎至胸部，傷及心臟致失血性休克死亡。

筆者認為，本案需要我們厘清，什么樣的行為屬于正當防衛，防衛行為的“度”應如何把握，因街坊鄰里之間的小事發生口角，進而相互斗毆的行為應如何認定。認清案件事實，做好行為定性，尊重法律并做出公正裁判，將對日后公民間發生的類似行為有重要的指導性作用。

2.正當防衛的適用情形及對“度”的把握

正當防衛要求必須存在現實的不法侵害即不法性、侵害性、現實性;不法侵害必須正在進行;防衛人必須具有防衛意識，即防衛認識和防衛意志;必須針對不法侵害人本人進行防衛;必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。否則，屬于防衛過當。但對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，可以超越限度防衛。

3.相互斗毆的界定及一定條件下向正當防衛的轉化

相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為，相互斗毆的雙方都不是正當防衛。在相互斗毆中，雙方對于對方的毆打行為是基于承諾的行為，毆打行為不具有違法性，因而任何一方也不具有防衛性質。如果一方明顯且實際停止斗毆乃至求饒或者逃走，另一方繼續侵害的，“斗毆”已經結束，前者可以針對后者的侵害行為進行正當防衛。由于相互斗毆雙方承諾的是對自己身體的輕微傷害，故而若一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方生命受到嚴重威脅的，前者的行為仍屬于不法侵害，后者可以對其實施防衛行為。

4.結合本案如何認定不法侵害，不法侵害“正在進行”

本案爭議的焦點即在于，李雷所實施的行為是否為不法侵害，該行為是否一直持續。此處的不法，即違反法律，既包括犯罪行為，也包括其他一般違法行為，它與刑法理論上符合構成要件且違法中的“不法”，不是等同概念。這些行為均侵犯法益，而法益都無差別地受法律保護，因此我們毫無理由禁止公民對一般違法行為進行防衛。在緊急情況下，公民很難區分不法侵害是犯罪行為還是違法行為，刑法既然使用“不法”而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他一般違法行為，只要具有攻擊性、破壞性、緊迫性、持續性，都可以進行防衛。在持續的不法侵害過程中，不法侵害在某時看似己經停止，但從整體上看侵害行為正在進行，仍然可以進行正當防衛。細剖本案，李雷認為王浪用眼睛瞪他，隨即用陶制煙灰缸扔向王浪胸前并用言語辱罵王浪，系李雷無端挑釁在先，筆者認為，將陶制的、具有一定硬度和重量的煙灰缸朝他人胸前扔的行為，應屬于一般違法行為，即侵害行為。那么接下來，在李雷上前質問王浪，并叫囂

“我是涇陽縣李雷，把你打死又怎樣”等行為暗指自己是涇陽縣“老大”，可以隨時打死王浪，這無疑給剛剛大學畢業沒多久，社會經驗不足的王浪造成心理威脅和恐慌，故王浪拿起一啤酒瓶第一次欲欲向李雷反擊時，應屬如前所述的面對不法侵害的防衛行為，況此時，王浪事實上也沒打李雷，被其朋友苗林和對方朋友勸開并拿走啤酒瓶，接著李雷的其中一朋友唐氏，手持一啤酒瓶走向王浪并將王浪控制，而另一旁則是仍然不斷叫囂示威、來回踱步的李雷，并且辱罵王浪的母親，王浪在被李雷朋友的控制以及李雷的不斷示威中，再次拿起一啤酒瓶欲沖向李雷。王浪再次被勸說放下啤酒瓶。李雷拿起一啤酒瓶將其摔碎在地。并上前硬要遞給王浪一啤酒瓶，王浪用手摸李雷胳膊，并向李雷道歉，稱李雷為“雷哥”，勸李雷出來玩是為了開心而不是打架，明顯有拒絕手接啤酒瓶的動作。此時，又一爭議焦點出現。李雷遞給王浪啤酒瓶的行為，到底是不是所謂的相互斗毆，即“約架”？

筆者前述已經提到，相互斗毆是一種相互承諾對方給彼此造成輕傷以下損害后果的行為，而本案王浪很明顯并沒有意愿接受李雷給自己啤酒瓶，也即王浪并沒有所謂的承諾行為，王浪向李雷道歉、求饒即很有利地說明了這一點。所以，此時二人的行為，并不屬于相互斗毆，況且，從本案整體來看，本案的引發一開始就是因為李雷的不法侵害，即無端朝他人胸口扔陶制煙灰缸引發，本案一開始就是一個“正”對“不正”的行為，何談雙方均具過錯性質的相互斗毆？另一個爭議焦點在于，李雷此時的不法侵害是否已經結束？

正如筆者前述所言，不能因為不法侵害在某段時間表面上停止而認定為停止，而是要從案件整體上進行判斷。縱觀本案，李雷后續并沒有停止語言上和行為上的攻擊，李雷遞給王浪啤酒瓶，李雷自己手里也另持有啤酒瓶，李雷意欲歐打王浪，且李雷掐捏并推搡王浪頸部的行為也證明了李雷的危害行為并未結束。因此，根據以上情況可以認定，李雷的不法侵害行為實際上仍在繼續。在王浪道歉求饒也不能制止不法侵害的情況下，王浪接過啤酒瓶，隨后李雷掐捏并推搡了一下王浪的頸部，王浪隨用酒瓶朝李雷肩部、胳膊等部位打去，李雷也打向王浪，但由于地滑等原因，李雷沒有將王浪打實，緊接著，王浪用破裂的啤酒瓶捅刺李雷多次，這一系列短暫的連續性動作致李雷倒地，李雷倒地后仍緊緊揪住王浪頭發，致王浪跪在倒地的李雷身上，后二人起身，王浪要求救治李雷，被拒絕。

5.本案定性

筆者認為，本案系反擊型案件，在李雷掐捏并推搡王浪頸部后，王浪向李雷反擊時，王浪的行為仍屬于防衛行為。有人認為，從王浪和李雷二人體格上以及力量上的對比來看，李雷明顯屬于弱勢，王浪處于強勢，王浪不應該還打李雷。但我們應注意，正當防衛要求的是“正”對“不正”，而不是“弱”對“強”，面對即使是弱者的不法侵害，強者也可以進行正當防衛，在“正”與“不正”的沖突中，只能通過損害不法侵害者的利益來解決沖突，故不法侵害者利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認。但是，本案王浪的防衛行為明顯已經超過了必要限度，盡管李雷有掐捏并推搡王浪頸部的行為，但這一動作只是瞬間性的，非常短暫，在王浪捅刺李雷前，雙方均系明顯的輕微暴力，王浪完全可以不用捅刺李雷就能將李雷制服，并阻止李雷的不法侵害，但王浪卻將李雷捅刺致死，屬于明顯超過必要限度，應認定為防衛過當。

12月19日，最高人民檢察院印發了第十二批指導性案例。其中包括于海明正當防衛案。而本案與于海明案相比，首先都是一方具有過錯，無過錯方所使用的工具都系過錯方所持有，王浪系李雷硬塞到手中，于海明系從正在行兇的過錯方手中搶出，都是過錯方先發動攻擊，王浪案系李雷先用手推搡王浪頸部，于海明案系劉某先用刀面持續擊打于海明，區別在于，王浪案，對方是輕微暴力，而于海明案，對方是危及人身安全的嚴重暴力，且于海明是在對方嚴重危及己方生命安全的情況下實施反擊，于海明后來的追擊行為并非造成對方死亡的原因。故筆者認為王浪案致死李雷應屬于防衛過當。

6.結語

正如上訴人王浪最后陳述所言，以后再遇到這種事情我們該怎么做？是等著被對方打？逃跑？還是采取一定的行為？行為的“度”應如何認定？筆者認為，面對不法侵害，我們沒有義務讓步，但權利也不能濫用，“過”與“不及”均非司法之追求。對于明顯是犯罪的行為，我們應當鼓勵適度的反擊，正如前文所述，把握一般的度和特殊的度。對于婚姻家庭、鄰里糾紛、親屬之間發生的侵害行為做出定性時要仔細分辨。我們對正當防衛的要求不應過于苛刻。