如何做適格PPP項目主體

周業莽

寬泛地說，PPP（Public-Private Partnership）項目所涉主體不僅包括合作主體，還包括其他關聯主體，如融資方、承包方、運營方等。本文所論PPP項目主體是指狹義的主體，專指項目合作主體，包括政府方和社會資本方。主體的不同是區分PPP與一般行政行為、政府購買服務、商事合作等近似范疇項目的重要標準，而正確的主體更是開展PPP項目的基本前提，因而對主體的探究殊有必要。實操中，經濟技術開發區管理委員會（下稱“經開區管委會”）究竟充當何種角色，改革后的國有企業應如何定位，金融機構能否直接作為投資人等現實問題無不困擾著從業人員，滯緩PPP項目落地，亟待澄清與解決。

經開區管委會合乎政策但于法無據

作為我國最具增長活力的區域，各地各級經濟技術開發區（以下簡稱“經開區”）一直是社會資本所青睞的PPP熱土。于是，一個無可回避的問題出現了，經開區管委會能否成為PPP項目中適格的政府主體？

根據財金〔2014〕113號文、發改〔2014〕2724號文等規定，我國PPP項目中的政府主體既可以是一級政府，也可以是政府授權的相關機構。而實操中，經開區管委會一直充當政府主體或作為被授權的實施機構，或作為實施機構的授權主體，本身便已肇致沖突，引發亂象。事實上，由于統一立法缺失，經開區管委會的法律性質模糊不清，存在一級人民政府、政府職能部門、派出機關、派出機構、臨時組織等多種學說。對此，主流觀點認為：第一，經開區只是特定的經濟區域，不屬于一級行政區劃，故經開區管委會不是一級政府；第二，政府職能部門的相對單一的職能難以解釋經開區管委會權限的綜合性或準政府性；第三，不論性質，經開區管委會的常設性、行政職權性和人員的專職性是顯而易見的，有別于臨時機構在事務處理上的協調性、人員設置上的兼職性以及存續時間的臨時性；第四，經開區管委會可以憑自己的名義（“2號公章”）實施行政行為并獨立承擔責任，明顯區別于不具獨立行政主體資格的派出機構。況且，即便派出機構在某些情況下得到法律、法規的授權獲得特定的行政主體資格，但授權事項一般具有即時、直接、單一、簡易等特點，既不符合經開區管委會長期治理的外觀，也不兼容經開區管委會綜合管理的職權。

但地方立法并非與學界觀點保持一致，如《江蘇省經濟技術開發區管理條例》（以下簡稱《條例》）第八條規定：“開發區管理委員會（以下簡稱“開發區管委會”）是開發區所在市人民政府的派出機構，對開發區實行統一領導和管理。”更深刻的問題在于，實踐探索與地方立法發生脫軌。仍以江蘇為例，自2006年起，江蘇省為振興蘇北，省內南北掛鉤共建開發區超過30個，并與上海嘉定、上海寶鋼等跨省合作共建工業園區。這類開發區帶有明顯的“飛地經濟”特性，或者說區域合作特色，形似“公司”，是其中任何一地政府的派出機構或派出機關都難以涵涉的。對此，學界嘗試用事業單位、公務法人加以解釋，而地方則多采取回避策略，在相關立法或政策制定中有意略過經開區管委會的法律地位，如《重慶市經濟技術開發區管理條例》只規定：“開發區設立管理委員會，重慶市人民政府授權開發區管理委員會對開發區實行統一領導和管理”，卻對其法律地位未置一詞。但在我國PPP加快進入規范時代的背景下，對經開區管委會能否作為適格政府主體的追問必將溯及法律與政策依據層面，從而倒逼國家盡快對經開區管委會的法律性質予以明確規定。然而，無論是財辦金〔2017〕92號文，亦或財金〔2018〕54號文，仍然回避了管委會的定性，并擱置問題。

無論如何，經開區管委會不是一級政府，是政府部門與學界達成的基本共識，故其不能作為PPP項目實施機構的授權主體。至于其究竟是派出機構、派出機關、事業單位亦或其他，就實操層面而言，均不影響其作為政府授權實施機構。這是因為，一方面，財政部示范項目庫并不排斥經開區管委會作實施機構的PPP項目；另一方面，發改〔2014〕2724號文第四條中“其他相關機構”的兜底規定已為經開區管委會進入PPP項目預留了通道。是以在當前法律政策環境中，性質不明的經開區管委會作為PPP項目中政府一方的實施機構，雖合乎政策規定，但于法無據。

國有企業可以有條件地作為社會資本

國有企業雖是公有性質，但也是市場主體，同時還是基礎設施建設與城鎮化建設項目的主要承擔者。正因如此，王守清教授認為，將PPP譯為“政企合作”較“公私合作”更為準確。我國官方譯名實際上采納了該觀點，但卻用“社會資本”替換了“企業”，在筆者看來，此舉不無用新概念淡化公私之爭的考量。

國有企業作為社會資本參與PPP項目亦有行業領域、項目性質、政策要求等方面的現實需要。其一，現階段我國民營企業難稱發達，在一些技術要求相對較高的行業或領域只有國有企業擁有足夠的綜合實力與項目經驗；其二，基于PPP模式的公共屬性（投資大、周期長、利潤低），準經營性和公益性項目對民營企業缺乏足夠的吸引力，但國有企業基于自身社會責任，理應承擔；其三，我國PPP尚處于探索階段，民間資本多持觀望態度，這就要求國有企業積極介入，示范推廣。2015年國務院辦公廳《關于轉發財政部、發展改革委、人民銀行<關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見>的通知》傳達的信號十分明顯：國家鼓勵國有企業以社會資本的身份同其他非國有企業一樣參與PPP項目。

但這種鼓勵同樣存在限制。財政部《關于<政府和社會資本合作操作指南（試行）>的通知》（財金〔2014〕113號）的附件第二條即對社會資本作出界定：“本指南所稱的社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。”之所以否認本級政府控股國有企業作為社會資本，是為了防止出現地方政府“左手和右手合作”，借PPP之名行地方舉債之實，引發新的債務問題。但隨著地方政府債務改革的推進，國辦發〔2015〕42號第四條第十三項規定：“大力推動融資平臺公司與政府脫鉤，進行市場化改制，健全完善公司治理結構，對已經建立現代企業制度、實現市場化運營的，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當地政府和社會資本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權利關系。嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資”。從效力位階來看，國家政策遠高于合同指南，因此地方融資平臺公司只要滿足上述規定要求，也可作為社會資本參與當地PPP項目，實質上更改了原合同指南中的限制條件。

金融機構或其同類聯合體不能單獨成為社會資本

從濟青高鐵（濰坊段）PPP項目到貴陽市軌道交通2號線一期工程PPP項目，再到武漢市軌道交通8號線一期PPP項目，金融機構能否作為社會資本直接參與PPP項目一直是業界關注的焦點所在。隨著討論的不斷深入，PPP項目落地迫切需要更廣范圍、更大力度的金融支持已毋庸置疑。金融機構對PPP項目具有強烈的介入意愿，但以何種方式介入，尤其是投資人身份的正當性值得探討。

金融機構基于自身的特性能否真正承擔一個合格社會資本所應承擔的投資、建設、運營等風險，金融機構“從幕后走到臺前”直接投資PPP項目是否會導致明股實債、變相融資，承認甚至鼓勵金融機構的短期投資行為是否會產生不良目的導向等，都是這個問題的引申。概括而言，有兩個層面：一是合法合規性問題；二是合PPP性問題。

就合法合規性問題而言，業界爭議的焦點在于《中華人民共和國商業銀行法》第四十三條對PPP項目投資的影響。國內PPP項目融資方式日趨多樣。銀行、信托、基金、保險等各路資本紛紛參與進來。商業銀行作為傳統融資大戶，受限于《商業銀行法》第四十三條規定，過去通常都是以貸款方的角色出現。實踐中雖然不乏政府方在社會資本招標文件中明確“投標人可以是聯合體，聯合體另一成員可以為金融機構”，但不少從業人員堅持認為商業銀行以投資人身份參與PPP項目的投標、出資是違法的無效行為。誠然，為了保護儲戶資金安全，國家將商業銀行的投資行為限制在自用不動產、銀行金融機構的范圍內。但是，為了適應市場形勢的不斷變化，確保銀行等金融機構發揮其經濟活力，第四十三條同樣承認了例外情形的存在——“國家另有規定”。從法律層面而言，“國家另有規定”包括法律、行政法規的規定以及國務院各部委的規定，因而業內所熟知的財金〔2014〕113號、發改投資〔2016〕1744號、國辦發〔2018〕101號等文件為金融機構投資PPP項目提供了政策依據。

而對于金融機構作為社會資本主導項目的合PPP性問題，業界分歧很大。金融機構的融資能力無疑是各類社會資本中最值得信賴的，但融資只是PPP模式的功能之一，更重要的意義在于引入社會資本的專業優勢與管理制度，“讓專業的人干專業的事”，從而提高公共產品供給效率與公共服務質量。合格的社會資本除了具備項目資金規模所對應的融資能力，還應當能與政府主體在PPP項目的全生命周期內共擔風險。對此，國家發改委投資所主任吳亞平認為：“當金融機構對風險不夠自信時，就會想辦法轉移風險。不論是推給政府，還是推給別的企業，金融資本做主導的決策結果，自然會把其做成固定回報或政府指定回購的模式。”持類似觀點的還有中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟，他認為：“金融機構參與PPP，目前也是追求短期效益的行為”，致使PPP模式中長期公共服務的可持續提供這一核心問題被忽視，給其他社會資本帶來錯誤的價值導向。

但筆者認為，這并不影響金融機構作為財務投資人或以PPP基金形式與承包商、建筑商、技術服務提供商、運營商、設備提供商等專業投資人組成社會資本聯合體主導PPP項目。因為未來專業化的社會資本在充足資金保障下將更加注重運營能力建設與全生命周期績效管理，但目前實踐中的專業化社會資本方在項目資本金的融資或籌集方面的難題是有目共睹的，因而從滿足PPP項目的融資需要角度出發，金融資本與專業化的社會資本方通過聯合體方式共同投標并出具項目資本金無疑是“雙贏”。至于這里專業化社會資本方的選擇，則要視具體項目類型而定。實踐中，大致可以分為三類：第一類，主要依賴運營獲利的PPP項目，比如體育場館，該類項目中選擇的社會資本方往往是運營商；第二類，建設工程和運營服務高度結合的PPP項目，如市政道路，其合格社會資本方一般是具備相關資質條件的工程承包商；第三類，是介于第一類和第二類項目之間大量的其他PPP項目，如污水處理項目，其合格社會資本方通常是運營商和工程承包商的聯合體。

但無論是上述何種PPP項目，金融機構作為聯合體一員參與投標都不存在“行不行”或“能不能”的問題，因為從PPP本質來講，伙伴關系不僅僅是在政府與社會資本之間，也體現在聯合體內不同成員之間。

結語

在我國，PPP的規范實施首先要求對合作雙方進行資格審查，否則沒有合作基礎。本文對實踐中爭議較大的經開區管委會可否視為政府、國有企業可否作為社會資本、金融機構可否單獨作為社會資本等問題逐一探析，以期答疑解惑，助力我國PPP的健康可持續發展。