有關(guān)創(chuàng)造性的評價(jià)方法的探討

摘 ?要：本文提出了一種新的關(guān)于專利申請文本中的技術(shù)方案是否具有創(chuàng)造性的評價(jià)方法，該方法根據(jù)模糊數(shù)學(xué)原理，采用定量到定性的研究手段對實(shí)際中關(guān)于創(chuàng)造性的評價(jià)過程進(jìn)行修正，采用本文的評價(jià)方法能夠避免人為主觀因素對評價(jià)結(jié)果的影響，使得通過該評價(jià)方法得出的結(jié)果更具有客觀性。

1 前言

一項(xiàng)發(fā)明申請要獲得專利權(quán)，則該發(fā)明申請必須具備專利法中規(guī)定的創(chuàng)造性的要求。在現(xiàn)有的審查制度中，申請人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交一項(xiàng)發(fā)明專利需要經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局初審和實(shí)質(zhì)審查階段，當(dāng)申請文件滿足審查標(biāo)準(zhǔn)后，國家知識產(chǎn)權(quán)局會(huì)根據(jù)專利法授予申請人專利權(quán)證書。

然而，一項(xiàng)發(fā)明專利要獲得專利權(quán)，其必須滿足專利法規(guī)定的創(chuàng)造性。該審查過程是在實(shí)質(zhì)審查階段完成的。當(dāng)然，在評價(jià)一項(xiàng)專利是否具備創(chuàng)造性不僅限于實(shí)質(zhì)審查階段，例如在無效宣告程序中也會(huì)涉及到對專利申請的技術(shù)方案的創(chuàng)造性進(jìn)行評價(jià)，涉及到的專利類型包括實(shí)用新型專利和發(fā)明專利。目前關(guān)于創(chuàng)造性的評價(jià)，行業(yè)內(nèi)都采用“三步法”審查方式。然而，在使用三步法的過程中，由于涉及到對最接近的現(xiàn)有技術(shù)的確定、對技術(shù)方案是本領(lǐng)域的技術(shù)人員是否存在技術(shù)啟示等判斷過程都摻雜著人為主觀因素，使得申請人對最終的評價(jià)結(jié)果不是很認(rèn)同。

2 創(chuàng)造性評價(jià)指標(biāo)體系設(shè)計(jì)

為了提高對專利是否具備專利法規(guī)定的創(chuàng)造性的評價(jià)結(jié)果的可信度，本文采取從定量到定性的研究方法對一項(xiàng)發(fā)明申請是否具備創(chuàng)造性的問題進(jìn)探討，并對目前實(shí)操中對發(fā)明申請的創(chuàng)造性的評價(jià)過程進(jìn)行重新審視，試圖尋求一種合理的、科學(xué)的、新的關(guān)于發(fā)明申請的創(chuàng)造性的評價(jià)模型以提高評價(jià)結(jié)果的可信度和真實(shí)性。

在實(shí)際使用三步法的實(shí)操過程中主要包括以下三個(gè)步驟：

（1）：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù);

（2）：確定發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題;

（3）：判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。

在步驟（1）中，確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)是審查員基于申請人提供的申請文本中對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索而確定出來的，而在檢索過程中，檢索的質(zhì)量跟審查員的自身審查經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，跟審查員構(gòu)建的檢索領(lǐng)域是否全面有關(guān)、跟審查員構(gòu)建的檢索式是否合理有關(guān)。換言之，在確定一項(xiàng)發(fā)明申請的最接近的現(xiàn)有技術(shù)是在審查員的自身審查經(jīng)驗(yàn)、檢索領(lǐng)域、檢索式等不確定的影響因素的相互作用下獲得的，而這些不確定的影響因素都存在人為的主觀性，這也是在答復(fù)審查意見的實(shí)操中經(jīng)常遇到審查員會(huì)更換最接近現(xiàn)有技術(shù)的原因之一。

在步驟（2）中，通過將最接近的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明申請的技術(shù)方案進(jìn)行特征比對得出。在比對的過程中，審查員往往只是針對技術(shù)特征的個(gè)數(shù)進(jìn)行比對，而卻忽略了技術(shù)特征與技術(shù)特征之間的聯(lián)系，例如在機(jī)械領(lǐng)域，經(jīng)常會(huì)遇到在最接近的對比文件中也公開了“連桿機(jī)構(gòu)”，在發(fā)明申請的技術(shù)方案中也包括“連桿機(jī)構(gòu)”（至于該連桿機(jī)構(gòu)是否是常規(guī)暫且不提），關(guān)于這樣類似的技術(shù)方案，審查員經(jīng)常會(huì)得出：因?yàn)檫B桿機(jī)構(gòu)都是起連接作用的，所以發(fā)明申請中的連桿機(jī)構(gòu)被最接近的現(xiàn)有技術(shù)公開。從而發(fā)明申請中的“連桿機(jī)構(gòu)”不被列入?yún)^(qū)別技術(shù)特征中。雖然最接近的現(xiàn)有技術(shù)中和發(fā)明申請中都叫做“連桿機(jī)構(gòu)”，事實(shí)上，該連桿機(jī)構(gòu)與其他部件具體是怎么連的，怎么實(shí)現(xiàn)作動(dòng)的完全被審查員忽略。換言之，在確定區(qū)別技術(shù)特征的過程中，審查員容易脫離技術(shù)方案的整體，單獨(dú)對部分的技術(shù)方案進(jìn)行評述。所以，在確定區(qū)別技術(shù)特征的過程中也受到了審查員主觀因素的影響，容易造成技術(shù)特征碎片化、技術(shù)效果認(rèn)定隨意等缺陷。

在步驟（3）中，該步驟是得出發(fā)明申請是否具備創(chuàng)造性的最關(guān)鍵的一個(gè)步驟，該步驟也是受審查員主觀因素影響最嚴(yán)重的一個(gè)步驟。事實(shí)上，步驟（3）是基于步驟（1）和步驟（2）之后執(zhí)行評價(jià)的，即步驟（3）在執(zhí)行評價(jià)的過程中與前兩個(gè)步驟是“并”的關(guān)系，只要前兩個(gè)步驟中任何一個(gè)步驟出現(xiàn)了偏差，執(zhí)行步驟（3）毫無意義。而在實(shí)操過程中，最難把控的是當(dāng)發(fā)明申請的技術(shù)方案解決的技術(shù)問題與最接近現(xiàn)有技術(shù)解決的技術(shù)問題相同，但技術(shù)手段不同時(shí)，往往會(huì)涉及到現(xiàn)有技術(shù)是否給出了采用發(fā)明申請的技術(shù)方案該技術(shù)問題的技術(shù)啟示的判斷（即是否有動(dòng)機(jī)的判斷）。

進(jìn)一步地，在很多審查意見通知書中，當(dāng)某一個(gè)技術(shù)特征沒有被最接近的現(xiàn)有技術(shù)公開，審查員也沒有找出該特征在現(xiàn)有技術(shù)中的使用證據(jù)，通常會(huì)以該技術(shù)特征為本領(lǐng)域的常規(guī)設(shè)置、容易想到或慣用手段等理由進(jìn)行評述。即在步驟（3）的執(zhí)行評價(jià)過程中，把該過程說是審查員評著“感覺”得出的是不為過的。如果將影響審查員在步驟（1）中的不確定因素記為A1，把影響審查員在步驟（2）中的不確定因素記為A2，把影響審查員在步驟（3）中的不確定因素記為A3，如下圖1所示，在每一步驟中的不確定性因素在整體上會(huì)將評價(jià)結(jié)果的評價(jià)值P以指數(shù)形式的誤差背離真實(shí)值P。而造成這樣的原因主要是由于在評價(jià)的過程中對各個(gè)預(yù)判指標(biāo)的不確定性和人為的主觀臆斷性引起的。

毛澤東主席曾經(jīng)說過“感覺只解決現(xiàn)象問題，理論才解決本質(zhì)問題。”，而王利民教授在“論法律思維”一文中又指出：如果法律思維僅以邏輯思維為重心，就會(huì)變成機(jī)械法學(xué)，使法律脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)。為了避免法律脫離現(xiàn)實(shí)又能夠解決本質(zhì)的問題，本文采用模糊數(shù)學(xué)理論對創(chuàng)造性進(jìn)行定量到定性的研究，使得在實(shí)操過程中既有理論依據(jù)也提高了評價(jià)結(jié)果的可信度，即采用定量到定性的研究方法對創(chuàng)造性進(jìn)行研究，使得該結(jié)果即有理論可循又不會(huì)使得法律脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

本文主要采用模糊數(shù)學(xué)理論中的模糊多級綜合評價(jià)模型對發(fā)明申請是否具備創(chuàng)造性進(jìn)行評述，模糊數(shù)學(xué)又稱fuzzy數(shù)學(xué)或模糊性數(shù)學(xué)，主要研究和處理世界中不分明和模糊現(xiàn)象的一種數(shù)學(xué)理論和方法。首先提出模糊數(shù)學(xué)理論的是1965年加利福利亞大學(xué)的L.A.查德教授發(fā)表題為Fuzzy sets的論文，同時(shí)也標(biāo)志著這門科學(xué)的誕生。

產(chǎn)生的原因：當(dāng)今社會(huì)創(chuàng)造的產(chǎn)物中最具特色的應(yīng)該是數(shù)學(xué)的產(chǎn)生和數(shù)學(xué)的物化產(chǎn)物——電子計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)。然而現(xiàn)今的對計(jì)算機(jī)的研究遠(yuǎn)不止于這些，人們將進(jìn)一步利用計(jì)算機(jī)研究模擬人腦的智能問題，這又將進(jìn)一步刺激著數(shù)學(xué)理論的變革。經(jīng)典數(shù)學(xué)的一大特色是其具有的精確性，而經(jīng)典數(shù)學(xué)在過去的幾十年的理論和實(shí)踐中同樣造就了無數(shù)令人驚嘆的宏偉精美大廈。然而，隨著計(jì)算機(jī)科學(xué)的迅猛發(fā)展和現(xiàn)代科技所面對的系統(tǒng)復(fù)雜程度日益加深，使得之前的經(jīng)典數(shù)學(xué)在解決這一類問題上力求精確似乎已力不從心，經(jīng)過學(xué)者們的研究一致性認(rèn)為出現(xiàn)這種情況的主要原因是隨著系統(tǒng)復(fù)雜程度的加深，處理各個(gè)問題的模糊性就越難給出精確的判斷，也就是L.A.扎德教授的互克性原理：“當(dāng)系統(tǒng)的復(fù)雜性日趨增長時(shí)，我們作出系統(tǒng)特性的精確然而有意義的描述的能力將相應(yīng)降低，直至達(dá)到這樣一個(gè)閾值，一旦超過它，精確性和有意義性將變成兩個(gè)幾乎互相排斥的特性”。所以各門學(xué)科特別是社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)和其他軟科學(xué)類學(xué)科在研究某一事物從定性再到定量研究的過程中，就必須研究和處理該系統(tǒng)中研究對象的模糊性問題，這就把模糊數(shù)學(xué)理論研究問題推向了各學(xué)科研究領(lǐng)域的中心問題。

模糊數(shù)學(xué)主要研究內(nèi)容為模糊數(shù)學(xué)理論以及它和精確數(shù)學(xué)、隨機(jī)數(shù)學(xué)之間的關(guān)系、模糊語言和模糊邏輯以及模糊數(shù)學(xué)原理的應(yīng)用。模糊數(shù)學(xué)經(jīng)過半世紀(jì)的研究和發(fā)展，已經(jīng)應(yīng)用于模糊控制、模糊聚類分析、模糊識別、模糊決策、模糊評價(jià)、系統(tǒng)理論、醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、氣象、結(jié)構(gòu)力學(xué)、控制、心理學(xué)、信息檢索、計(jì)算機(jī)智能、地震預(yù)測、遙感遙測、知識工程、語言加工、圖像診斷、環(huán)境保護(hù)、哲學(xué)以及工業(yè)上的勘礦取礦、隧道勘探等科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，而且都取得了驚人的成果。

5.結(jié)論

事實(shí)上，在復(fù)審委維持該申請文件具有創(chuàng)造性的前提下，請求人向北京第一中級人民法院提起了行政訴訟，經(jīng)北京第一中級人民法院審理后，認(rèn)為專利復(fù)審委員會(huì)作出的第9915號決定認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律并無不當(dāng)，維持了該專利申請具有創(chuàng)造性的決定的判決。即采用該方法同樣能夠?qū)＠暾埼募募夹g(shù)方案的創(chuàng)造性進(jìn)行準(zhǔn)確評價(jià)。

采用本文中的評價(jià)方法具有如下優(yōu)點(diǎn)：

避免了實(shí)際評價(jià)過程中人為主觀因素的影響，使得通過本文中的評價(jià)方法得出的評價(jià)結(jié)果更具有客觀性。同時(shí)，由于在該評價(jià)過程中采用了專家調(diào)查法（建議專家人數(shù)至少3人）給予各影響因子賦權(quán)重，避免了在實(shí)際中在實(shí)質(zhì)審查階段只有一個(gè)審查員“一查到底”的弊端。

值得注意的是，在本評價(jià)方法中，當(dāng) 的評價(jià)結(jié)果為可能具有創(chuàng)造性時(shí)，建議針對該申請文件組成5人以上合議組進(jìn)行討論并作出決定。即采用本文中的評價(jià)方法可以將實(shí)際中的復(fù)審階段的工作前置，極大的節(jié)約了專利申請文本的審查工作。

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作者簡介：豐佩印，19890901，男，貴州惠水，研究生，專利代理師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

注釋

①L.A.查德教授俄羅斯巴庫出生的伊朗人，自動(dòng)控制論專家、應(yīng)用數(shù)學(xué)家。