非法狩獵一只麻雀的法律后果

沈佩明　李超

一、基本案情

2018年4月中旬的一天下午，犯罪嫌疑人項某某在自己租房后面的山上，采用播放引鳥聲音、竹竿張拉絲網等方式捕捉野生鳥類，但未捕獲獵物。同年5月中旬的一天下午、7月中旬的一天上午、7月下旬的一天上下午，犯罪嫌疑人項某某在同一地點、采用相同的手段捕捉野生鳥類，每次捕捉時間一小時左右，但均未捕獲任何獵物。同年7月27日上午，犯罪嫌疑人在自己租房后面的水庫邊上采用相同的手段捕捉到麻雀一只，并被公安機關當場抓獲。

根據犯罪嫌疑人項某某所在地A縣人民政府《關于加強陸生野生動物保護、規范狩獵活動的通告》規定，該縣范圍內所有鳥類、兩棲類、爬行類陸生野生動物全年范圍內禁止獵捕，張網、電子誘捕器等均屬禁用的狩獵工具。

二、分歧意見

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人項某某在禁獵期內采用禁用的工具多次非法狩獵野生動物，符合最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第6條第2款“違反狩獵法規，在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的”規定，屬于“非法狩獵情節嚴重”。而且，當前綠水青山就是金山銀山理念深入人心，人民對美好生活的向往特別是對美麗家園的向往越來越迫切，對“非法狩獵”這種破壞野生動物資源的行為應當從重從快打擊，對項某某應以非法狩獵罪提起公訴。

第二種觀點認為，犯罪嫌疑人項某某雖有多次非法狩獵行為，但僅捕獲一只麻雀。按照《刑法》第341條關于“非法狩獵罪”的規定，只有“破壞野生動物資源，情節嚴重”的才能構成犯罪。從一般人的認知角度，捕獲一只麻雀的行為難以認定為“情節嚴重”，該行為應認定為《刑法》第13條“情節顯著輕微危害不大”，建議對項某某予以法定不起訴。

第三種觀點認為，犯罪嫌疑人項某某違反狩獵法規，在禁獵期內使用禁用的工具進行狩獵，雖僅捕獲一只麻雀，但按照《解釋》第6條第2款之規定，只要在特定時間有了相應行為，不問破壞野生動物資源的后果如何，均構成非法狩獵罪。但因項某某系初犯，到案后能如實供述自己的犯罪事實，社會危害性較小，可以對其酌定不起訴。

三、評析意見?

本文傾向于同意第二種觀點。

（一）當前司法實踐中對“非法狩獵”行為的打擊有擴大化現象，原因有以下三點

1.《解釋》關于非法狩獵罪“情節嚴重”的規定與刑法原文不符，一定程度上使非法狩獵罪變成了行為犯

《刑法》第341條規定，“違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。從本條文看，只有“破壞野生動物資源，情節嚴重”的才構成犯罪，否則不能以犯罪論處。同時，按照刑法原文，此處的“情節嚴重”既不是時間、空間上的，也不是手段上的，而只能是“破壞野生動物資源”基礎上的，脫離了“破壞野生動物資源”這一基礎就不應被評價為“情節嚴重”。換句話說，非法狩獵罪保護的法益是“野生動物資源”，是否“情節嚴重”要看破壞野生動物資源的程度，而不能把“情節嚴重”與“破壞野生動物資源”割裂開來。

但《解釋》關于非法狩獵罪中“情節嚴重”的規定沒有與“破壞野生動物資源”進行聯系。《解釋》第6條：“違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬于非法狩獵‘情節嚴重：（一）非法狩獵野生動物二十只以上的;（二）違反狩獵法規，在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的;（三）具有其他嚴重情節的”。上述第1項款有數量上的規定，符合刑法原文精神，但第2項——也就是在司法實踐中經常被引用的一款，則僅考慮了時間因素（禁獵期）、空間因素（禁獵區）、手段因素（禁用的工具、方法），完全沒有考慮法益侵害因素——破壞野生動物資源的程度。

法條原文“在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵”與《解釋》第6條第2款“在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”相比，由“空間因素”“時間因素”“手段因素”三個分別獨立的限制因素上升為“空間因素+手段因素”“時間因素+手段因素”?？赡堋督忉尅氛J為，由一個限制因素上升為兩個限制因素，更加嚴格了，據此認為“情節嚴重”了，但這意味著《解釋》把時間、空間、手段這些外在因素作為了“情節嚴重”本身，至于行為的后果，也即“破壞法益的程度”則在所不問，這顯然與刑法規定是不符的。

刑法解釋的對象應該是刑法規定，對刑法的解釋不能超出刑法用語可能具有的含義，更不能把刑法用語中已有的含義予以忽略，否則便有違反罪刑法定原則之嫌?！督忉尅返?條第2款一定程度上使非法狩獵罪變成了行為犯，大大降低了入罪門檻。

有觀點認為，“破壞野生動物資源”不能只看狩獵的動物數量，對于動物生存環境和動物繁衍生息等權利的破壞也是在破壞野生動物資源。這種說法站不住腳。首先，按照“文理”解釋，“動物資源”與“環境資源”相互獨立，破壞環境資源涉嫌犯罪的可以適用破壞環境罪的相關罪名，而不應適用“非法狩獵罪”。其次，野生動物的繁衍生息權或者說安寧權是抽象的、不具體、不能量化的，不能說破壞了多少動物的安寧權、繁衍生息權就會構成犯罪，否則便陷入了“復雜性陷阱”。

因此“情節嚴重”只能體現在非法狩獵野生動物的數量上。這也體現在《解釋》關于“非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”的相關條款中，《解釋》對于該條的“情節嚴重”“情節特別嚴重”情形均有相應數量標準。而“非法狩獵罪”所保護的是級別相對較低的“一般保護的野生動物”，“情節嚴重”卻只看時間、空間、手段等外在因素，不問數量，這在邏輯上是不合理的。

2.關于“禁用的工具、方法”的規定不夠權威，影響了法制的統一

按照刑法規定，狩獵行為發生的時間（禁獵期）、地點（禁獵區）、手段（禁用的工具、方法）對是否構成非法狩獵罪有重大影響。但無論法律還是相關司法解釋均沒有對禁獵區、禁獵期、禁用的工具、方法作出明確規定。《野生動物保護法》第12條第2款規定“對不具備劃定相關自然保護區域條件的，縣級以上人民政府可以采取劃定禁獵（漁）區、規定禁獵（漁）期等其他形式予以保護”，第24條第2款規定“前款規定以外的禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級以上地方人民政府規定并公布”，這意味著對罪與非罪這種涉及公民核心權益的重大事項可以由“縣級以上政府或者其野生動物行政主管部門”規定。但中國地大物博， 截止2019年1月9日全國共有2851個縣級政府，每個縣級以上政府均可以對“禁獵區、禁獵期”“禁用的工具、方法”進行規定，這在很大程度上影響了法律的嚴肅性和法制的統一。比如A、B兩縣相鄰，A縣規定“彈弓”狩獵屬于禁用的工具，而B縣無此規定，某甲在A縣禁獵區用彈弓狩獵涉嫌非法狩獵罪，在B縣則無罪，而A、B兩縣適用同一部憲法和同一部刑法，這無疑對法律權威和法制統一造成了不良影響。

此外，各地對禁用的工具、方法的規定過于嚴格，彈弓、狗撲、釣鉤、撿蛋、食物、活體動物或者動物標本進行誘捕等都被列為禁用的工具、方法，可以說除了手捉之外，幾乎任何借助外在條件的手段都成為了“禁用的工具、方法”。

3.野生動物保護法與刑法有關規定存在交叉

《野生動物保護法》第46條規定，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動物的，由野生動物行政主管部門沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，處以罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任?？梢?，按照野生動物保護法有關規定，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法獵捕野生動物的，以行政處罰為優先，構成犯罪的，方可追究刑事責任。

而構成犯罪的前提條件是“破壞野生動物資源，情節嚴重”，但如前文所述，《解釋》對于“情節嚴重”的規定因為沒有考慮法益侵害因素而導致入罪門檻過低，加之司法實踐中人為理解、操作上的隨意性、片面化，導致司法實踐中一經發現“非法狩獵”行為就進行刑事立案，并按照犯罪予以打擊的現象。

（二）對犯罪嫌疑人項某某的行為用刑法打擊將產生諸多不良后果

1.不利于“三個效果”的統一

“要盡可能地使訴訟行為產生最佳的社會效果，盡可能地避免或減少因訴訟行為而給社會其他成員造成不必要的負擔或損失”“刑事司法的高效率不僅僅指司法過程的迅速和司法資源的低消耗，而且指司法過程良好的社會效果和社會成本的最低支付”[1]，將狩獵一只麻雀的行為作為犯罪進行打擊很難得到公眾普遍的、理性的認可。對一些情節顯著輕微、罪與非罪不清、可追究可不追究的非法狩獵案件用刑法予以打擊，不僅浪費了司法資源，而且對司法的權威也是一種損害。因為一旦進入刑事司法程序，行為人要面對的就是偵查、強制措施、審查起訴等等，少則數月多則經年的訟累纏身，但移送審查起訴后，不少案件因情節輕微而被檢察機關相對不訴，或者情節顯著輕微而絕對不訴，導致了不良的法律效果和社會效果[2]。

2.不利于犯罪的一般預防

在今天的農村里還存在著大量的爬樹抓鳥、彈弓打鳥的行為，特別是一些未成年人還把用彈弓打鳥當做樂趣，如果都依照刑法進行打擊，那將樹立很大的社會對立面，很難有好的社會效果。反過來，如果一種行為被司法解釋規定為犯罪行為，而對這種行為又不處理，法律的嚴肅性又會受到很大的影響，這容易讓執法者陷入被動，讓司法機關陷于兩難，對司法公信力也是一種損害。

3.不利于民眾對自己行為后果進行合理預期

2000 年 8 月，麻雀（樹麻雀、山麻雀）入選了國家林業局組織制定的《國家保護的有益的或者有重要經濟價值、科學研究價值陸生野生動物名錄》（簡稱《三有名錄》），成為國家一般保護野生動物。根據該《三有名錄》，“三有動物”共有5綱46目177科1591種及昆蟲120個屬的所有種和另外的110種[3]，民眾對數量如此龐大的“三有動物”卻知之甚少，往往并不知道壁虎、畫眉鳥、刺猬、青蛙、麻雀等這些日常極為常見的動物也屬于國家保護的野生動物，也是非法狩獵罪保護的野生動物。如果捕捉一只麻雀都將被追訴，很大程度上意味著民眾在不經意間就會犯罪，也有可能導致人人自危。

（三）建議對相關司法解釋進行完善，并對非法狩獵行為確定合理的打擊梯度

1.完善《解釋》有關規定，“情節嚴重”必須考慮法益侵害后果

只有具備下列條件的才能規定為犯罪：（1）這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯性都非常嚴重，而且絕大多數人不能容忍，并主張以刑法進行規制;（2）適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護法益[4]，但由于《解釋》缺少了對野生動物資源的破壞這一要件的相關規定，使對法益侵害較為輕微的行為也被當做犯罪予以打擊。因此，要進一步完善《解釋》第6條的有關規定，必須達到“破壞野生動物資源，情節嚴重”的行為方能構罪。即使在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵，只要狩獵的野生動物未達到一定數量，不宜用刑法對行為人進行打擊。

司法解釋出現解釋不當的現象是不可避免的，“不要期待司法解釋像刑法一樣穩定，相反，需要及時修改已有的司法解釋”[5]。《解釋》頒布施行于2000年，至今已近20年，與20年前相比，人民群眾對自身權益越來越重視，《解釋》的相關規定應該隨著社會的進步不斷完善，使之更具合理性，避免打擊的升格、擴大。

2.對“禁用的工具、方法”進行規范，作出統一權威的司法解釋

如果說由于中國地大物博，物種及自然資源因地域差異存在多樣性，由此把禁獵區、禁獵期的劃定權限放在縣級政府有其合理性的話，那么“禁用的工具、方法”也由縣級政府確定則是值得商榷的。因為一種方式、手段在一個地方和在另一個地方的殺傷力是一樣的，不能說“彈弓”在一個縣域不是禁用的手段，而在另一個縣域就成了禁用的手段。建議對“禁用的工具、方法”統一進行規范，完善相關法律或者出臺權威的司法解釋，不宜把“禁用的工具、方法”的規定權限下放給縣級政府。

《陸生野生動物保護實施條例》第18條規定：禁止使用軍用武器、汽槍、毒藥、炸藥、地槍、排銃、非人為直接操作并危害人畜安全的狩獵裝置、夜間照明行獵、殲滅性圍獵、火攻、煙熏等工具和方法狩獵。本文認為，該條列舉出的軍用武器、殲滅性圍獵等可以作為“禁用的工具、方法”但使用彈弓、食物誘捕等危險性較小、危害不大的工具、方法不宜作為“禁用的工具、方法”。

3.完善懲罰梯度，能用行政處罰的，不用刑法

“只有當一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護，只有當一般部門法還不足以抑止某種危害行為時，才由刑法禁止”[6]，刑法規定的法律后果是刑罰，刑罰是調整社會關系的最后一種手段，是國家最嚴厲的強制方法，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”[7]，因此，對“非法狩獵”行為設定合理的懲罰梯度尤為必要。對大量情節輕微的非法狩獵行為，要用行政處罰的方式，僅對確屬“情節嚴重”的行為動用刑法。

綜上所述，對犯罪嫌疑人項某某的行為不應認定為犯罪，而以對其進行行政處罰為宜。

注釋：

[1]李建明、陳愛蓓：《刑事司法過程的社會效果與社會成本—關于刑事司法效率的思考》，《南京師大學報 》（ 社會科學版 ） 2005年第1期。

[2]2017年，H市檢察機關共收到公安機關移送審查起訴”非法狩獵罪”案21件42人，檢察機關對其中6件13人作相對不起訴，不起訴率31%;2018年，H市檢察機關共收到公安機關移送審查起訴”非法狩獵罪”案11件19人，檢察機關對其中3件5人作相對不起訴，不起訴率26%。

[3]百度百科——三有保護動物。

[4]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第70頁。

[5]同前注[4]，第36頁。

[6]同前注[4]，第24頁。

[7]耶林之語，轉引自林山田：《刑罰學》，臺北商務印書館1985年版，第127頁。