“正當防衛(wèi)過當”與“過失犯罪”

楊興培

以2016年山東聊城青年于歡刺殺當面侮辱自己母親的無賴討債者杜志浩和2018年江蘇昆山務工農民于海明拾刀反殺追殺自己的率先侵害人劉海龍為典型案例，正當防衛(wèi)的法律問題和司法實例迅速進入到當下的社會視野，就像在平靜的湖面上扔下了一塊大石頭，在社會上激起層層漣漪，久久不能散去。經過司法機關的依法審理后，認定于歡的行為屬于正當防衛(wèi)的過當，審判結果由原先的故意傷害罪一審判處無期徒刑改為二審雖依然認定為故意傷害罪，但刑罰改判為五年有期徒刑。于海明一案被刑事立案后，隨即公安機關認定于海明的行為為正當防衛(wèi)的適當，依法直接撤銷了案件。

于海明一案被宣布認定為屬于正當防衛(wèi)適當，不負刑事責任，就意味著于海明不但其客觀行為符合了正當防衛(wèi)的成立條件，而且在主觀上不存在犯罪的主觀罪過。于歡的行為雖然也屬于正當防衛(wèi)，但由于出現(xiàn)了過當?shù)慕Y果，正當防衛(wèi)過當?shù)膽斠撔淌仑熑危皇菧p輕處罰或者免除處罰。應當負刑事責任，說明防衛(wèi)過當?shù)男袨橐呀洏嫵闪朔缸铩５佬l(wèi)過當畢竟是一種特殊的犯罪形式，對于這種特殊的犯罪，防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)屬于何種罪過形式，這在刑法理論和司法實踐中一直存在著不同的觀點，概括起來主要有三種觀點：一是認為應當由故意和過失均能構成說，這里的故意包括直接故意與間接故意，這里的過失包括疏忽過失與輕信過失;二是間接故意和過失構成說，這里的過失包括疏忽過失與輕信過失;三是只有過失構成說，這里的過失包括疏忽過失與輕信過失，甚至有的認為只能有疏忽過失構成。在司法實踐中，正當防衛(wèi)過當?shù)陌讣话銇碚f基本上都以故意犯罪論處的。

然而于歡一案一旦被認定正當防衛(wèi)過當就是有罪、就是故意傷害罪。于海明一案被認定為正當防衛(wèi)適當，就是屬于無罪，就是不具有任何主觀罪過。從無罪過到有罪過，一有罪過就是故意罪過，中間已經裝不下過失罪過了。而正當防衛(wèi)人主觀上是否存在罪過，存在什么樣的罪過，并不是防衛(wèi)人自己主觀上的一種心理活動，全在于司法機關的事后認定。最起碼這在防衛(wèi)人的基本心理狀態(tài)形成和活動過程中，是不符合基本的客觀事實和行為人主觀的心理狀態(tài)。我們完全可以假設，如果于海明一案也被認定為正當防衛(wèi)的過當，其主觀罪過也一定是故意傷害致人死亡或者就是故意殺人罪。可以看出這里存在著嚴重的法律誤讀和很大的實踐誤區(qū)。

到底是主觀罪過支配客觀行為還是客觀行為決定主觀罪過

于海明一案之所以被認定為主觀不存在犯罪的罪過，是由于其行為完全符合了正當防衛(wèi)的基本成立條件，是其客觀防衛(wèi)結果決定了其無主觀罪過。而于歡之所以被認定為屬于故意傷害犯罪，是由于其防衛(wèi)行為明顯超出了必要限度造成了重大損害。這樣，行為人主觀上是否存在犯罪的主觀罪過，變成了由客觀行為來加以決定。現(xiàn)代刑法的主客觀一致理論認為，一個人要構成犯罪，必須建立在行為和罪過主客觀一致的基礎上，而且是主觀罪過決定客觀行為的法律屬性，而不是相反。在正當防衛(wèi)中，行為在客觀上符合不符合正當防衛(wèi)的成立條件，與行為人主觀上是否已經認識到自己的行為屬于正當防衛(wèi)而存在有意而為的主觀心理活動，不完全是一致的。一旦如果這樣認定，違反了主觀罪過在前、客觀行為在后的社會生活規(guī)律，也不符合主觀罪過決定客觀行為的現(xiàn)代刑法原理。

對正當防衛(wèi)過當?shù)脑u價應當要將社會生活中的行為有意與犯罪故意區(qū)別開來

于歡一案判決書認定：于歡在實施防衛(wèi)行為時致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當。于歡及其母親蘇某的人身自由和人格尊嚴應當受到法律保護，但于歡的防衛(wèi)行為超出法律所容許的限度，依法也應當承擔刑事責任。因此認定于歡行為屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪。這一判決對于歡主觀罪過性質的認定，是從生活現(xiàn)象中出發(fā)的還是從刑法意義上出發(fā)的，判決書當然不會做進一步的敘述。

人是社會性的動物，人的精神狀態(tài)是人行為的根源所在。人的行為事實通過人的心理事實來揭示其社會意義，但人的心理事實在法律的評價上還必須受到法律的規(guī)范評價。女作家畢淑敏說過：“生命本沒有意義，但人可以給她按上一個意義。你給生命按上什么意義，你就會活出什么意義來。”這也是200多年前休謨著名的事實不等于價值的“事實 — 價值二元論”的意義所在。于歡持刀捅人，從心理學上說，這肯定是有意的行為。但有意的行為轉化為刑法上故意的犯罪，還得受刑法原理制約，正像行刑民警執(zhí)行死刑命令，是一種社會活動的有意行為，但卻不是刑法意義上的故意行為。所以休謨提出事實不等于價值，價值是人從生活現(xiàn)象加以提煉出來的滿足人需要的情感結果。犯罪故意是刑法規(guī)定的行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，仍然希望或者放任這一結果發(fā)生而持有的一種主觀心理狀態(tài)。它表明了行為人反社會的心理狀態(tài)，即使有時行為人還處在不自覺的狀態(tài)，但社會的評價人依然給他按上一個人身危險性的符號。于歡持刀捅人的行為絕對是一個有意的行為，但只要納入正當防衛(wèi)中加以評價，在法律上其本質就不是一個故意犯罪的行為。

故意犯罪追求社會危害，正當防衛(wèi)體現(xiàn)社會有益，兩者不能在同一行為中兼容共存

現(xiàn)代刑法有了正當防衛(wèi)的規(guī)定，就使得一般的有意行為甚至故意行為有了第二次評價的必要。有意行為僅僅是行為人為了滿足自己社會生活的需要作為出發(fā)點，故意行為是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果仍故意而為作為基本條件的。但刑法對正當防衛(wèi)賦予了社會有益性的法律意義后，一旦行為被評定為正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)所具有的目的正當性和行為合法性就阻卻了犯罪故意的成立。因此認定防衛(wèi)過當可以由故意構成，在刑法理論上就顯得根據(jù)不足。如果正當防衛(wèi)的過當被認定為故意犯罪，那么其結果對社會的有益性，法律賦予其行為的正當合法性到哪去了？又怎么體現(xiàn)？正當防衛(wèi)的社會有益性意味著防衛(wèi)人追求的是社會的合法利益，故意犯罪意味著行為人追求的是非法的危害結果，兩者如水火一樣無法在正當防衛(wèi)行為中同時具備兼容共存。也因為如此，當今世界上例如意大利刑法第55條明確規(guī)定把防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪，類似的規(guī)定還有巴西共和國刑法第21條的規(guī)定，原蒙古刑法第72條的規(guī)定，等等。

因為正當防衛(wèi)是一個行為的運動過程，在防衛(wèi)過程中，就認定防衛(wèi)人已經預見自己的防衛(wèi)行為有可能發(fā)生危害社會的結果，仍然希望或者放任這一危害結果的發(fā)生，顯然就束縛了防衛(wèi)人的有效防衛(wèi)，這讓防衛(wèi)人還如何能正當防衛(wèi)？

在于歡一案中，正是由于杜志浩等人的緊逼圍堵，使得于歡新仇（欲脫離現(xiàn)場而不得）舊恨（杜志浩剛剛用極其下流無恥的手段侮辱了他母親）集于一身而奮力捅刺的。可以說，于歡的行為在心理學意義上肯定屬于有意而為的，但在刑法意義上完全符合正當防衛(wèi)的規(guī)定條件而為了保衛(wèi)合法權益而為的。刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定，賦予了其行為的正當合法性和結果的社會有益性的規(guī)范內容，當然要阻卻其犯罪故意的成立。只是阻卻不了的部分，雖法律規(guī)定正當防衛(wèi)過當也要負刑事責任，但這部分內容是行為的正當合法性和結果的社會有益性的溢出部分，是正當防衛(wèi)過程中防衛(wèi)人應當要加以限制而沒有被限制住，所以只能以過失犯罪論處。由于過失犯罪是以結果為條件的犯罪，有什么樣的結果就定什么樣的犯罪。因此于歡一案應當認定為過失致人死亡罪。根據(jù)《刑法》第二百三十三條，過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。

正因為從基本的刑法原理出發(fā)，借鑒當今世界有關國家的刑事立法例，我國刑法應當通過立法的修改，直接擬制明確規(guī)定正當防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過為犯罪過失：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當，對于防衛(wèi)過當，應當以過失犯罪追究刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。”

編輯：黃靈 ?yeshzhwu@foxmail.com