論工程招標投標中低價競爭的正確理解與應用

高環安

(惠州市水電建筑工程有限公司，廣東 惠州 516001)

論工程招標投標中低價競爭的正確理解與應用

高環安

(惠州市水電建筑工程有限公司，廣東 惠州 516001)

工程招標投標是技術、管理、報價、裝備、信譽等條件多方面綜合實力的競爭，如果僅僅依靠低價競標，是不可能奏效的。但是，工程招標投標最重要最直接的是價格的競爭。而價格的競爭，就是看哪個投標單位能夠報出低而合理、低而有利、低而優勢的價格。而影響價格的最重要因素之一是時間價格所帶來的重大影響，給工程施工帶來嚴重的風險后果。正確處置，依法立約，保護合同當事人的合法權益。

建設工程；招投標；低價競爭；理解應用

1 概 況

以北街水閘除險加固工程施工為例，雙方簽訂的施工合同文件中某些條款已成為了工程建設順利進行的障礙，直接危及工程預定合同目標的實現，危及到北街水閘安全度汛。

研究了《建設工程招標投標法律法規規章匯編》、北街水閘某招標文件、北街水閘投標文件、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)和《水利水電工程施工合同和投標文件示范文本》(以下簡稱《范本》)，可依據法律法規進行修改[1]。

2 對工程施工承包合同問題解決的思考

建設工程招標投標法律法規規章規定“按照招標文件和中標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離招標文件實質性內容的其他協議”。而投標人又“應當按照招標文件的要求編制投標文件”，否則就是廢標。

上述規定使得建設工程施工承包合同實質上采取了格式條款。合同法解釋：“格式條款是當事人為重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。

事實上，建設工程項目法人(或其招標代理人)預先在招標文件中擬定了合同條款，已購買了標書的投標人(或其代理人)只能對合同條款表示全部同意或不同意，只能要么整體上接受合同條件，要么不訂立合同。顯然，采用格式條款訂立合同是不利于投標人的。因此，合同法特別設置了第三十九條，第四十條和第四十一條對投標人加以保護。

2.1 合同法對建設工程施工合同的規定

合同法“第三十八條中國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依據有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同”。北街水閘除險加固工程是國家和地方政府投資的中型水利工程，應該適用于此項目法律規定。

2.2 《范本》對建設工程施工合同的規定

《范本》首頁刊載了水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局關于印發《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》的通知(水建管[2000]62號)，該通知(該通知是水利部的行政法規，以下簡稱通知)“根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標投標法》的規定，現頒發《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》(以下簡稱范本)。并對《范本》實施的有關問題規定如下：

1)凡列入國家或地方建設計劃的大中型水利水電工程使用本《范本》，小型水利水電工程可參照使用。

2)各水利水電工程的發包人在編制招標文件和施工合同文件時，《合同條件》應按本通知第3條的規定應用，《范本》的其它文件可根據項目的實際情況參照使用，但不得違反《合同條件》中所確立的或隱含的公正、公平原則。若編制的上述文件內容與《合同條件》的規定不一致時，應以《合同條件》為準。

3)《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。

a.“通用合同條款”應全文引用，不得刪改。

b.“專用合同條款”則應按其條款編號和內容，根據工程實際情況進行修改和補充。

c.除《合同條款》的“專用合同條款”中所列編號條款外，“通用合同條款”其它的內容不得更動。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內容時，應按工程建設項目管理的隸屬關系報送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業務主管部門批準。

3 北街水閘除險加固土建及金屬結構制造安裝與機電設備安裝工程的施工承包合同中的主要問題

3.1 本工程的施工合同約定

施工臨時工程中的導流工程、臨時房屋建筑和施工排水按固定總價承包，發包人不再支付任何額外費用包括(地形地質條件、技術條件、工程項目(包括漏項)和工程量可能發生的變化)、并相應調整技術條款中相應“導流工程”的內容。但是《范本》導流工程項目按單價承包。

合同實施過程中，遇到了由于設計漏項和技術條件(漏水)引起的較大工程費用增加而難以處理的困難。

3.2 水建管[2000]62號通知規定

根據我國當前水利水電施工企業普遍存在的流動資金不足的現狀，為確保工程按合同計劃順利開工建設，發包人應按《合同條件》的規定及時撥付工程預付款，不得要求或變相要求承包單位帶資承建。還規定“除某些小型工程設備(如觀測儀器)可由承包人負責采購外，永久工程設備應由發包人負責提供。”

可是本合同卻讓施工單位負責采購價值500萬元左右的金屬結構設備。不僅如此，又違背通知的強制性規定，將通用條款中的32.2工程材料預付款刪掉，該條款的說明中還特別提到“若工程施工合同中含有價值較高、由承包人負責采購的工程設備時，發包人應支付工程設備預付款，此時，應在專業合同條款中另作補充規定。”

施工中設備制造廠方按行業慣例提出預付30%的定金(150多萬元)后再開工制造的要求，使已經十分緊迫的工期又再一次拖遲。

3.3 水建管[2000]62號通知規定

發包人應妥善解決好工程建設過程中的價格調整問題，原則上應采用《合同條件》規定的公式法調價，應按合理分擔價格風險的原則確定可調因子、定值權重系數和變值系數。

若確因工程的具體情況難于采用《合同條件》規定的公式法調價時，應在“專用合同條款”中詳細規定雙方可接受的科學操作的調價辦法。

本工程施工承包合同刪去調價公式約定“如果材料價格波動引起的合同價格增減的金額沒有超過合同總價的15%，則經發包人與承包人確認簽署的合同單價及總價項目不予調整。”亦即要達到27438218×15%=4115732元之后才能調整。

工程概預算是在1999—2001年水平，施工招標是在2003年底，在物價大幅上漲的2003—2004年，這又是承包人的一大風險。

4 結 語

綜上所述，本工程的施工承包合同采用格式條款訂立，其中許多主要條款違反了法律、行政法規的強制性規定，并且有明顯加重對方責任、排除對方主要權利的條款。

為了使工程順利完建，保護合同當事人的合法權益，根據合同法、《范本》的有關規定于2005年補充修改了這些無效條款，訂立了補充協議，從根本上掃清工程建設道路上的障礙，保證工程順利建成。

工程于2005年底主體投入防洪運行，2008年主體完工，2009年進行了合同驗收，工程為優良，2011年通過了國家審計驗收，2012年5月通過了工程竣工總驗收。

[1]蘭定筠.新編建設工程招標投標法律法規實用手冊[S].北京：中國水利水電出版社，2006.

1007-7596(2014)01-0204-02

2013-10-25

高環安(1962-)，男，廣東惠陽人，高級工程師。

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