從“微信案”看商標注冊保護

【摘要】創博亞太公司與工商總局商評委關于“微信”商標注冊的行政訴訟案被法院以“公共利益”為由判決維持復審裁定，引發大量的社會討論。筆者認為在微信案中，社會公眾穩定認知應當屬于公共利益，保護在后權利也是知識產權法的常態，“不良影響”條款適用公共利益維護還是具有一定的合理性。同時透過此案，在當前互聯網經濟的背景下，商標注冊制度仍需要進行改進，申請人（經營主體）對于培育自身產品服務商譽，維護自身知識產權權益也該有應對措施。

【關鍵詞】穩定認知 公共利益 不良影響

一、“微信案”案件糾紛簡介

（一）“微信”商標申請注冊概況

在2014年創博亞太科技山東有限公司（簡稱創博亞太公司）和騰訊公司的“微信案”引發了全社會特別是知識產權商標法律領域專家學者的高度關注，其大致的案情大概是如下：2010年10月13日創博亞太向商標局申請注冊第38類的“微信”文字商標，2011年8月27日經商標局初步審定公告，指定使用服務為第38類信息傳送、電話業務、電話通訊、移動電話通訊等。在法定異議期內，張某對被異議商標提出異議。2013年3月19日，商標局作出（2013）商標異字第7726號裁定，認為核準注冊會使得消費者產生誤認，并產生不良影響，對被異議商標不予核準注冊。創博亞太公司不服該裁定，于2013年4月7日向商標評審委員會申請復審。2014年10月22日，商標評審委員會作出第67139號裁定。商標評審委員會在裁定中以可能會對社會公共利益和社會經濟秩序造成消極不良的影響，繼續維持商標局所做出的不予核準注冊的裁定。被異議申請人隨即向北京知識產權法院提起行政訴訟。

（二）“微信”商標司法行政訴訟

而在2016年3月份，北京知產法院對于創博亞太提起不服工商總局商評委復審裁定的行政訴訟以“核準該商標注冊將可能損害社會公共利益”為由一審駁回其的訴訟請求，維持了商評委對其提交的38類“微信”文字商標不予核準注冊的復審裁定。在案件一審判決書中載明了核準創博亞太的微信文字商標注冊申請將可能不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。[參見京知行初字（2014）第67號行政判決書]這一裁判理由一出便引發爭議和大量的討論，此案引申關聯出商標核準注冊中公共利益和先申請原則等方面值得分析斟酌。

二、“微信案”爭議焦點透析

（一）“微信”商標案裁判爭議焦點

從“微信案”的糾紛產生過程以及所提起的行政訴訟一審結果反映出這么些問題值得我們思考。如《商標法》上的公共利益概念范圍該如何進行衡量和界定;在按照《商標法》進行商標申請核準注冊對公共利益和先申請原則矛盾沖突如何考量;對于《商標法》當中公共利益的保護應該怎么利用規范性法條運用進行保護。具體到微信案這個案件當中，法院判決當中認為核準商標注冊可能帶來對公眾穩定認知的混淆和穩定秩序的破壞是否屬于《商標法》這一法律所需要保護的公共利益。另一方面，假使上述情況確實理應被認定為公共利益，那么判決所引用的《商標法》第十條第八款第一項關于“其他不良影響”的兜底條款規定是否可以承擔起本案當中公共利益保護功能，法院適用法律條文是否合理有據。在這些方面都有不同的聲音態度以及相應的理由，可以進行相應分析。

（二）“微信”商標認知程度如何定性為公共利益

首先在這個“微信案”當中所面臨的最大爭議焦點是公眾對于微信商標與騰訊服務之間已經所形成的穩定的認知是否可以作為公共利益。反對成員認為裁判書當中所提的“龐大的微信用戶群已經形成微信商標與騰訊服務之間形成穩定認知以及改變這些認知形成較大社會成本”這些理由是不科學的。他們認為社會公眾的穩定認知并非法律意義上的公共利益，在本案中破壞公眾對于微信商標和騰訊公司服務之間的認知只會對商標權人特定主體的利益造成影響，不會對社會利益產生實質性的影響，法院是在扛著公共利益大旗，保護巨人企業騰訊公司的私益，系騰訊公司私益對公共利益的截殺;另外如果說對騰訊公司“微信”商標保護涉及到公共利益，那么每一個商標都對應著一個公共利益[黃匯：《商標法中的公共利益及其保護》.法學2015（10），第75頁]。反對者另外所提出的理由就是基于互聯網產品與服務網絡化等特點，騰訊“微信”更名的時間、技術或商業成本幾乎可以忽略不計，僅需一次軟件版本升級或信息推送即可實現對數億微信用戶的‘產品更名告知。對于公眾來說，即使微信改名，稍加留意便可區分，并不會混淆公眾認知從而損害公共利益。[商建剛：《“微信商標案”法院判決適用規定引熱議》，載《上海法治聲音》2015年4月16日]筆者認為對于反對者所提出的公眾穩定認知不屬于公共利益是對公共利益的理解過于簡單的，破壞商標的標識功能和作為交流媒介的社會屬性使得消費者成為“隱形的上帝”，不特定消費者群體所代表的利益應當成為商標核準注冊當中所需要考量的公共利益，這個應當毋庸置疑。不過從本案來看，法院在裁判書當中非常強調騰訊公司的微信服務自推出以來用戶數量一直都高速增長，到2013年用戶數量已經達到3-4億的規模，形成了較為龐大的用戶群和公眾穩定的認知。以此為依據較為簡單表明如果核準創博亞太的微信商標注冊將會打破公眾穩定的認知從而損害公共利益的結論，法院并沒有拿出更多的證據或者是推導說明損害公共利益的過程以及結果。具體來講，假使同意核準注冊該公司微信文字的商標注冊，是否可能改變廣大消費者已經形成的穩定認知，是否可能導致廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，并對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。[ 李揚：《“公共利益“是否真的下出了“荒謬的蛋”》.知識產權2015（4），第32頁]這些方面在法院裁判中沒有很好地說明，只是簡單概述性的結論使得本來就存在模糊化傾向的公共利益引起更大的爭議，合議庭的判決確實存在著不足和不合理之處。

（三）微信商標“在先權利”與“在后權利”如何取舍

另有學者針對該案判決認為，“無論是實行注冊取得制度的國家，還是使用取得的國家，商標法從來只有保護‘在先權利的規則，未有保護‘在后權利的規則”，因此，法院以犧牲創博亞太公司的“在先注冊申請”這種具有財產性質的權利為代價保護所謂的公共利益，于法無據，是對“先申請原則”這一商標法基礎規則的破壞。筆者認為對于“在先注冊申請”是具有財產性質的權利是值得商榷的，首先，由于我國現行法律中尚未明確保護所謂的“公開權”（right of publicity）或者“經濟人格權”[[德]雷炳德著：《著作權法》，張恩民翻譯，法律出版社2005年1月第一版，第546-7頁]。在本案當中創博亞太對“微信”商標始終處于申請注冊核準當中，并沒有拿到商標權，這應當只能算作是程序性權利，與專利申請過程中實體權利已經存在應該有所區別。另外商標注冊過程中雖然有在先權利，不過基于公共利益保護在后權利也是知識產權法當中的常態。具體對商標權來說，雖然其從性質上來看其是一項私權，并且通過《商標法》的法律條文規制旨在鼓勵和保護商業主體培育商譽，與其他提供相似商品和服務的商業主體（經營者）相互區分，更好地保障商標所有權人的利益。但是從另一層面來說，商標權使得消費者能夠在市場上對同類的商品和服務進行識別區分，選擇質量較高的商品和服務，從而使得消費者的利益在一定程度上被合理保障，也促進市場競爭秩序的穩定。從這可以看出商標權的特點，其在保護消費者公共利益的同時也保護商標權人的私益。因此，商標權實際上是以公共利益為基礎的私權。而《商標法》在對商標進行核準注冊形成申請人所需要的商標權規制中必然需要考量公共利益，形成解放和促進自由競爭同時限制不正當競爭的局面。此外，對于在先權利和以公共利益為基礎的在后權利權衡取舍考察時間，有部分人認為在微信案當中應當是基于2010年申請日和2011初步審查公告日的現實情況，而不是如商評委復審和法院裁判當中所依據的2013年7月用戶已達4億，至2014年11月用戶更超8億等現實情況，這對微信商標申請注冊人創博亞太公司來說是不公平的。筆者認為對有關商標注冊條件的行政復議和司法審查，無論是合法性、顯著性還是其他方面的審查，應當以審查日的事實而非申請日的事實為準，必須要充分考慮到新的情勢變更的情況，這也是與商標局及商評委核準獲得商標權必須要充分考慮市場秩序和社會其他成本等公共利益的特性所適應的。

（四）“微信”商標判決中“不良影響”能否適用

還有在“微信案”的裁判書當中合議庭以《商標法》第10條第一款第八項的規定“不良影響”這一兜底條款來作為破壞社會公眾穩定認知可能對公眾利益造成損害的法律條文依據也引發了廣泛爭議。《商標法》中第10條第一款第八項的規定“不良影響”這一兜底條款，是否真的能夠承擔起維護公共利益的功能成為了“微信案”里的焦點。有部分人認為即使承認破壞微信服務與騰訊公司這種穩定的社會認知會導致公眾利益受損，判決書當中依據“不良影響”條款來進行公共利益的保護也是不恰當的。他們所基于的主要是這么幾個理由：首先從商標法第10條第一款的其他幾項規定可以類比得出具有“不良影響”的標志，是法律禁止核準商標注冊的絕對性理由，任何人不能將標志當作商標來進行使用，其目的應當與其他款項一樣，系對公共秩序和善良風俗的保護，是為維護社會不特定主體權益而設定的，[陳錦川主編：《商標授權確權的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第38頁。]與只有創博亞太公司無法獲得微信商標注冊相矛盾。另外從相關立法來看都認為認定“不良影響“或者侵犯公序良俗僅限于標志或者標志要素構成本身，與標志使用行為無關。而本案裁判卻是以微信商標核準使用后帶來不利后果為依據，與法律相沖突。筆者認為以上的幾點理由都值得商榷。如對于具有”不良影響“的標志其實并不是意味著任何主體對該標志都無法申請注冊成商標，有一部分標志是基于公共利益或其他現實情況考慮不能對任何主體的商標申請都予以核準注冊，否則會混淆公眾認知，必須要由專門的主體或者經過授權的主體來進行申請。另外不是所有的“不良影響“標志都會只依靠標志或者構成要素自動產生不良影響，往往有很多是在使用指定商品的行為出現后才會產生不良影響，對社會公共利益秩序產生消極影響。例如大家所知曉的”梵凈山“是佛教名山，當其申請注冊在夜總會服務上被核準可能有害于佛教信徒的宗教信仰和宗教感情。[鄧宏光：《商標授權確認程序中的公共利益與不良影響：以微信案為例》.知識產權2015（4）：65]因而這幾點理由并不是很充分。另一方面，在目前《商標法》法律對于公共利益規范仍有不足情況下，審判的法官利用“不良影響”這一兜底條款作出擴大性解釋來維護公共利益是符合《商標法》的法律宗旨的。

三、從“微信案”反思商標注冊

“微信案”一審判決維持商評委復審裁定，不予核準創博亞太微信商標核準注冊之后原告提起了上訴，二審還并沒有終結做出判決。不過毫無疑問此案已經成為商標法領域重大案件，其引起的巨大爭論也反映了目前商標法領域有些方面工作需要改進，如對公共利益應該通過法律修改或者司法解釋進行更詳細的說明，將其與《商標法》第十條第一項第八款“不良影響”關系明確化。另外，我們可以看到雖然創博亞太先申請了微信的商標注冊，但是由于商標的延時公開以及不完善的商標申請查詢系統，使得騰訊公司在推廣微信服務時并不能及時注意，造成創博亞太公司的先申請原則因為法院對公共利益的考量沒能順利實踐，顯然這對商標權制度運行非常不利，因而有必要完善商標權申請的技術和制度措施，更好地實踐先申請原則，保障先申請人的權益。當然還有商標申請人，特別在互聯網產品服務領域當中的，由于基于成本的考慮，如果產品面世初期只作了服務或者產品所在類別的商標保護。如果產品活躍度不斷提升，就應該盡早著手考慮周邊類別或跨類別商標注冊保護。如果在產品或服務面世初期，未能做好自身品牌保護，那么，就應該盡早采取“異議”、“無效”或“收購”等手段啟動對自身品牌的被動保護。

參考文獻：

[1]黃匯.商標法中的公共利益及其保護[J].法學，2015.

[2]李揚.“公共利益“是否真的下出了“荒謬的蛋”[J].知識產權，2015.

作者信息：唐晨博（1995-），男，浙江寧波人，上海大學法學院2017級民商法學專業碩士研究生，研究方向：民商法。