工程索賠非常規典型案例及啟發

羅毅，林如苗（云南天外天律師事務所 云南 昆明 650011）

李鍵靈（云南云設商務服務有限公司 云南 昆明 650028）

0 引言

這里所指“非常規”，即為與目前國內工程索賠一般思維習慣有別。這些典型索賠案例，之所以典型，是由于其具有強烈特點。筆者多年參與國際和國內大型工程建設，就工程索賠方面，深感國人之索賠思維不活躍，索賠技巧不足。

(3)一段還原氫氣露點的提高有助于得到窄帶粒度分布的鉬粉顆粒，在一定范圍內鉬粉費氏粒度增大趨勢較為明顯，與一段還原氫氣露點增加呈正相關關系。

因身處索賠事務之中，同時對親歷之索賠處理，難以理解世界銀行特別咨詢團給出的意見，而步入深入研習民法之路。歷經數年，結合工程與法律，深入反思，倍感索賠事務之處理，絕非囿于合同條款所能應對。

實際上工程索賠處理，貫穿了民法的基本精神，目前國人工程管理思維習慣之下，似乎根本不構成索賠的事件，但從民法基本精神角度考慮，則豁然開朗，問題迎刃而解。

以下列出幾個非常規典型工程索賠案例，并闡述己見，共同探討。

1 公平原則用于處理索賠

非建設方或監理工程師指示，承包人自行所為的，承包人不可能提出索賠，即使提出索賠，則監理工程師，建設方也不會同意承包人的索賠要求。仲裁、訴訟中，承包人自行所為，監理工程師或者建設方事后不同意給予費用補償的，仲裁員、審判人員也不會對承包人提出的索賠主張給予支持。

建設方和監理工程師均認為：該場地，并非合同約定應當由建設方所提供。加固的目的，是為了承包人自身使用場地的安全性考慮。邊坡加固，是承包人的自身所為，并非建設方或者監理工程師所要求。加固之前，其加固方案，未經監理工程師批準。所以，承包人的索賠，不應當得到支持。

在國際工程中，處理工程索賠的專家，則基本有一種思想，即“有所獲利，則應當有所付出”。這一思想，其實正是民法中的“公平原則”精神。

1.1 背景簡介

中國西部某個大型水電工程，通過國際招標，大壩標段由當時土木工程國際排名第七的意大利某公司與中國某著名水電工程局組成的聯合體中標。工程全面嚴格按照FIDIC條件實施，工程管理遵行國際習慣。

招標之前，建設方已經完成了三通一平工作。承包人進場后，為了施工加工生產系統布置之需，需要在合同約定的建設方提供的施工場地之外，布置加工和產生系統。建設方同意承包人使用該場地。承包人在實際使用該場地過程中，認為該場地周邊的邊坡存在不穩定之慮，為了自身使用場地的安全性要求，對邊坡進行了加固處理。承包人就其自身加固處理邊坡所發生的費用，提出索賠主張。

研究使用的調查工具是網上問卷調查，為了理清消費者在購物過程中的決策邏輯和深入剖析運費險對消費者網購的影響，本問卷設計的問題之間具有非常強的邏輯關聯，且以意向性調查為主。

1.2 處理結果

體積密度是評價硬硅鈣石纖維隔熱制品隔熱性能的重要指標之一，本文采用“粉末產品振實密度測定通用方法”(國家標準GB/T 21354—2008/ISO3953:1993)對硬硅鈣石纖維制品進行體積密度測試，具體步驟為：利用振實機和量筒在密封條件下對硬硅鈣石纖維進行振實，直到體積不再減少為止，纖維質量除以體積即為振實密度。

由于爭議較大，雙方將爭議提交世界銀行特別咨詢團。特別咨詢團到工程現場，對實際情況進行詳細了解，充分聽取雙方意見、核對雙方提供的證據資料。特別咨詢團向建設方提出如下問題：如果承包人不加固該邊坡，建設方今后是否需要加固該邊坡？承包人加固的結果，是否已經實際起到了良好的加固效果？承包人的加固費用，是否在合理范圍之內？建設方認為：如果承包人不進行加固，則建設方今后確實需要對該邊坡進行加固。承包人的加固方案以及加固效果符合要求。承包人的加固費用，在合理范圍之內。

特別咨詢團認為：承包人對邊坡進行了加固處理之后，建設方不需進行加固，由此建設方獲得了益處。承包人的加固費用，在合同范圍之內。所以承包人的費用索賠，應當得到支持。

1.3 啟發

本案例的特殊性在于：該事件，并非工程變更，也非合同中約定的其他任何索賠事件，如拘泥于雙方合同條文所限，則承包人提出費用索賠，顯然不應當得到支持。

但是，特別咨詢團對承包人的索賠給予支持，筆者認為是正確的。因為工程索賠問題，其實屬于民法問題，民法中存在一個極其重要的原則——公平原則。很明顯，雖然承包人是出于自己安全使用場地之目的，但建設方從中確實獲益。建設方既然由此獲益，則支付承包人合理的費用，正是民法“公平原則”所要求。

2 技術條款理解爭議造成的索賠

由于對合同中的一個純粹的技術定義理解不同，合同一方可能由此提出索賠。處理此類索賠，首先需對合同條款進行解釋。解釋這樣的條款，需要將工程技術知識、工程管理知識、民法知識高度結合。

2.1 背景簡介

水利水電工程中，往往存在大量的“灌漿”工程?！肮酀{”，即采用水泥漿液或者其他材料，在一定壓力之下，對基礎、邊坡、結構等之中存在的裂隙等進行填充，以便提高基礎、邊坡、結構的整體穩定性，提高承載能力或者提高抗滲能力的一種技術手段。

通常的“灌漿”材料為水泥漿液，工程習慣稱之為“水泥灌漿”。在特定條件下采用“環氧樹脂”作為“灌漿”材料的，工程習慣稱之為“化學灌漿”。

某大型國際水電站工程中，合同的《技術卷》（specification）中存在一個對“化學灌漿”進行技術定義的條款：采用化學材料，或者在水泥漿液中加入了一定成分的化學材料的，為化學灌漿。

再次，美國認為緬甸仍在基于實用主義奉行中立，沒有完全倒向西方，對其不夠信任。緬甸既想同英美發展密切的關系，但又對后者心存疑慮，這向美國釋放了不確定的政治信號。緬甸既有與美方接觸、討論與西方全面結盟的一面，又表現出反帝、不信任西方的一面，不愿意承擔美方要求的義務以換取更多的軍事援助。[38]對于緬甸的軍援要求，美國國務院菲律賓和東南亞事務辦公室提出反對意見，理由是緬甸政府還沒有準備在冷戰中完全改變其中立政策，成為積極反蘇的盟友。[39]

承包商灌漿施工過程中，采用了國際先進技術，突破了我國灌漿規范，給我國的灌漿施工技術帶來了全新的概念，在技術方面取得了良好的效果。承包人在水泥漿液中加入了一種特殊材料，這種特殊材料是這種新技術中的關鍵性材料，監理工程師批準了承包人的技術方案。承包人認為，由于其在“水泥漿液”中加入了這種特殊材料，所以其灌漿符合合同對“化學灌漿”的定義，因而要求按照“化學灌漿”單價計算灌漿費用，建設方和監理工程師認為不應當屬于“化學灌漿”，而應當屬于“水泥灌漿”，雙方商談多次，無法達成協議。

爭議的焦點是：在“水泥灌漿”的漿液之中，確實加入了一種特殊的材料，這種材料確實為“化學材料”，但是否應當基于合同對“化學灌漿”的定義，認定承包人的灌漿為“化學灌漿”。如果不認可是“化學灌漿”，就應當通過合同條款進行解釋，給出令人信服的論述。建設方、監理工程師、律師、以及當時國內的一些灌漿專家，不認可其為“化學灌漿”，但是又無法從合同角度做出解釋。合同人員、索賠專家，囿于合同中技術條款對“化學灌漿”定義，無法否定屬于化學灌漿。

2.2 處理結果

筆者將民法解釋學理論、建材知識、工程灌漿知識等緊密結合，對合同條款進行解釋，論述了承包人的灌漿，實際仍然為“水泥灌漿”。這一解釋，消除了雙方的爭議。

世界銀行特別咨詢團人員，到工地現場進行實地踏勘，充分聽取了雙方的意見，核實了合同雙方的資料之后，認為地質情況的變化，超出了一名有經驗的承包人正常所能預見的范圍，所以承包人索賠理由成立。

建設方為了規避風險，可能出現類似“施工單位已經對工地現場進行了實地了解，充分考慮了所有的風險，包括征地、法律和政策變化等風險，不因任何風險而提出索賠”約定，這在國內一些規模較小的工程，時有所見。而在國際工程中，類似的條款筆者未曾聽說，更未曾親見。

第二步，解釋合同：為了取得良好效果，特別召開了專門會議。筆者打破商務談判只是由商務、法律人員參會的慣例，特別邀請了承包人的技術人員參會。會上，首先與承包人的技術人員討論，在技術方面取得了共識。然后，才與承包人合同人員、律師討論，發表筆者對合同解釋的意見。通過對合同條款的解釋，消除了雙方的爭議，促成了合同雙方友好協商解決問題。

承包人陳述，到現場進行實地了解情況時，見只有一所民房立于施工范圍之內，便詢問建設方。建設方告知15天內即可完成拆遷工作。建設方對這一事實認可，但是認為：合同中明確約定了拆遷對工程工期的影響，由承包人承擔，所以不應當支持承包人的賠償要求。

合同雙方最后的協商結果是：按照“水泥灌漿”計算工程價款；同時對特殊材料費用給予補償。

2.3 啟發

造成這一合同糾紛的主要原因：在本工程之前，中國在“灌漿”技術以及規范方面，只有“水泥灌漿”和“化學灌漿”兩種方式。“水泥灌漿”施工技術中，材料方面只有“水”和“水泥”兩種成分，所以認為“在水泥漿液之中，加入了一定成分的化學材料的，為化學灌漿”，這一認識的不足，導致合同條款對“化學灌漿”的定義外延過大。國際上在“水泥灌漿”施工技術方面早已成熟，為了保證施工質量、提高工作效率，在“水泥灌漿”過程中，在“水泥漿液”中加入其他材料，已然普遍。這種先進的技術，中國技術人員當然愿意接受，監理工程師便批準了承包人的方案。但是中國的建設方、監理工程師、律師，在工程索賠方面明顯難以應對有經驗的國際承包人，更何況承包人現場設立了專門法律部，聘請了來自英國的土木工程律師。所以在批準承包人方案時，未能預見到承包人依據合同中純粹的一個技術定義條款，提出索賠主張。合同人員、律師對灌漿技術不懂，對民法學解釋理論不熟，所以無法對合同條款進行全面的、深層次的解釋，對合同的解釋，往往局限于“字面解釋”，而灌漿施工方面的專家，又僅僅執著于技術，難以解釋合同。

Y2O3 對氧化鋯陶瓷組織和性能的影響 ·······················鳳亞軍 王興慶 (1,56)

五、美術史的歸結是對人類如人性以及知牲的剖解，只有對雕塑語言全新的思考和架構才續寫里程碑。尋求一種人類突破的模式和變革心，本身就是藝人的義務和先鋒品質。

類似索賠案例表明，引起索賠的原因是眾多、復雜的，絕非限于工程變更、不利施工條件等。

中頻電爐的溫度檢測范圍較高，因此采用K型熱電偶，為使測量準確，采用電橋補償法自動補償熱電偶參考端溫度變化引起的測量誤差。采用典型的儀用放大電路放大熱電偶的差動輸入信號，將熱電偶的輸入信號調整為0-5V的模擬電壓信號。

合同技術條款理解不同，引發的索賠處理，成敗關鍵在于如何解釋合同條款。

3 商務條款理解爭議造成的索賠

工程合同中，對于商務條款，可能存在不同的理解，基于理解的不同，可能引發索賠。國內習慣與國際習慣有異，也造成在國際工程合同中，對合同條款易生不同理解之爭。

對于國際工程合同，應當考慮國際上對合同的理解和解釋思維習慣、合同處理習慣，即應當重視“國際慣例”、“國際思維”。

3.1 背景簡介

某大型水利工程，建設方為中方，承包人為國際著名施工企業。合同約定：每6個月調整一次材料價差。調整價差時，雙方對合同條款的理解存在爭議。

“我這輩子最大的幸福，就是自己所做的一切，都和祖國緊緊地聯系在一起。我最大的心愿就是國家強起來，國防強起來?！?/p>

承包人認為：合同約定每6個月調整一次價差，是指每隔6個月計算一次材料價差，并且依據計算結果，進行價差調整。由于在這6個月的期間內，材料是逐漸上漲的，所以應當依據每6個月計算一次的結果，分布到每一個月，每月逐步補償價差，即按照“斜坡法”對每月材料均進行調整。

中方認為：合同約定“每6個月調整一次材料價差”，所以6個月期間內的任何一個月，是不應當進行價差調整的。應當是每隔6個月計算一次價差，材料價格每間隔6個月上一個臺階，即所謂“階梯法”調整價差。

靠政策制度激勵精神動力。適應新的領導管理體制、作戰指揮體制和規模力量結構，按照備戰打仗要求制（修）訂完善各項政策制度規定，把備戰打仗的鮮明導向真正落實到人力資源使用、晉級晉銜、工資待遇、表彰獎勵、優撫安置、隨軍就業等方面，讓想打仗研打仗練打仗能打仗的人得到重用、受到尊崇。

3.2 處理結果

爭議評審團和世界銀行特別咨詢團人員均認為：合同約定不明，承包人的觀點更為合理，應當給予支持。為此中方多支付了巨額價差款項。

3.3 啟發

工程合同中，對材料價差的調整周期，習慣于3個月、6個月調整一次。國內的通常理解是，在3個月、6個月期間之內，材料價差就不進行調整，但是國際上通常理解與國內存在較大的差別。在對合同商務條款理解存在爭議時，國際上更多的是從“生意人”的市場角度考慮問題，更多地遵行商業思維，同時遵行國際慣例。

為了避免類似糾紛，擬寫合同條款時，應當盡可能從多種理解角度進行考慮，是否可能出現不同理解，進而修改合同條款，盡量減少對合同條款出現多種解釋的可能。

4 技術專家在索賠中的重要作用

索賠，不能局限于合同人員、律師的工作。對于建設工程，由于索賠的大量基礎資料需來源于第一線的工程技術人員，所以技術專家的作用，不容忽視。

4.1 背景簡介

某大型水電站工程，建設方為中方，地下工程標段的承包人為德國某公司。合同約定：“一個有經驗的承包人不能預見到的地質變化”的風險由建設方承擔。

承包人專門聘請了國際上有一定名望的地質專家，在施工過程中，對施工現場的地質情況，進行詳細描述。承包人依據地質專家的地質情況描述資料，認為在導流洞施工過程中，地質情況出現了“一個有經驗的承包人不能預見到的地質變化”，從而提出了索賠主張。

建設方和監理工程師認為，地質情況的變化，是在應當可以預見的范圍內，所以不同意承包人的索賠理由。雙方將爭議提交世界銀行特別咨詢團，結果是承包人的索賠理由得到支持。

建設方第一次應對承包人工程地質索賠失利之后，為了應對承包人的索賠，從國內某著名勘測設計院地質大隊聘請了數名地質工程師。但是由于與承包人聘請的地質工程師之間的水平差異，以及在水利水電工程地質分類方面與國際通行的工程地質分類方法和習慣存在差異；導致建設方提交的工程地質描述資料不足以說服工程爭議評審委員會人員、世界銀行特別咨詢團人員。

4.2 處理結果

糾紛處理過程簡述如下：

4.3 啟發

承包人的索賠理由之所以成立，關鍵因素是，承包人提交了大量、詳盡、高水平的地質描述資料。地質不利變化索賠中，與其說是雙方索賠人員的較量，不如說是雙方地質人員的技術水平較量。

國內慣常的習慣，認為工程索賠應當是合同人員的工作，而忽視了技術專家的重要作用。

由2.1節可知交點軸線的變動自由度是4，依據T-Map維度與幾何要素變動自由度數量的關系，可知交點軸線T-Map應是4維E4的凸體。

國內施工單位，配備工程項目人員時，往往僅僅考慮“如何干活”，而忽視了“如何索賠”，所以在配備人員時，未能專門為索賠配備工作技術專業人員。同時，國內施工單位的領導人員，存在一種心理，如果外聘的專業人員，收入遠遠高于領導層人員，則心理難以接受，未能考慮專家給其帶來的潛在價值。筆者與我國走出國門的承包人不時有所接觸，得知已經走出國門的大多數承包人，由于體制和心理因素等原因，仍然不愿意為索賠高價外聘專家型人員。與國際承包商相比，明顯缺乏商業思維。

但是國際承包人，更多的是從“投入產出比”考慮問題，比如本案例中，承包人高價聘請了地質專家，但是由此而獲得巨額索賠。

(2)嚴密監測生命體征：治療量的嗎啡對呼吸有抑制作用，使呼吸頻率減慢，潮氣量降低，部分患者可出現胸壁肌肉的僵硬而表現為胸悶、憋氣。同時還應注意麻醉鎮痛藥可抑制交感神經興奮引起的去甲腎上腺素的釋放，使機體痛閾提高，同時可使脈搏減慢，血壓降低。因此在鎮痛期間護士應監測血壓、脈搏、呼吸，以便及時正確了解病情發展[9]。

工程項目管理的核心，是合同管理。合同管理的核心，是索賠管理。索賠管理，是一個綜合性的系統工程，是整個項目管理部的核心工作，各部門應當以索賠為管理核心，才能做好索賠管理工作。索賠，絕非僅僅是合同部門的事務，離開了其他部門的基礎工作，則索賠可能成為“無米之炊”。

5 風險承擔不應當超出其可預見性

第一步，搜集資料：筆者本身對灌漿技術相當熟悉，聯系到了承包人所使用特殊材料國外生產廠家，獲得了該種材料的技術文件英文版，通過對技術文件的詳細分析，了解了該種材料的性質；了解了該種材料的價格；知道現場實際使用的摻量僅僅為水泥6%左右的事實；結合民法解釋學的理論，尤其是引用了承包人所在國關于合同解釋方面的法條。

類似的條款是否有效，爭議較大。主要原因在于：一種觀點認為，合同既然經雙方協商約定，即使風險甚大，承包人也應當承擔。另一種觀點認為，合同的風險分配不宜造成雙方權利、義務過分不對等，而且合同當事人承擔的風險不應當超過正常的可預見范圍。

5.1 背景簡介

國內某工程項目建設，建設方組織施工方到工程現場實地了解情況。承包人發現施工范圍之內尚存一低矮民房，建設方當場口頭回答15天內就能完成拆遷工作。于是雙方在合同中約定：征地拆遷的風險，建設方不承擔合同責任。合同履行過程中，因長期未能完拆遷工作，造成工程長期不能開工，承包人要求解除合同，提出賠償要求。雙方協商無果，申請仲裁。

5.2 處理結果

慕課不斷發展的同時對教師的教學能力、專業知識儲備量也提出了更高的要求[10]。在傳統課堂上，有些教師可能總是重復以往的知識點，而忽略了最新的知識內容。在慕課這個平臺上，教師如果想進行問題模式的教學，首要的就是豐富自己的知識。只有教師不斷的提升理論水平、實踐能力，并將兩者融匯貫通，才能有效指導學生完成對知識的分析、整合、歸納、演繹，最終內化于心的過程[11]。并且與此同時，教師不僅可以將自己的專業知識分享給別人，還可以學習到最全面最新穎的知識點，而且還可以自己設計問題和學習者進行線上討論，通過有趣的學習方法讓學生更好的掌握知識，做到了提高自身專業知識的同時，改革了教學方法。

仲裁結果是：扣除15天之后，拆遷造成工程不能開工的風險由建設方承擔，建設方賠償承包人由此造成的損失。

5.3 啟發

在一些較小規模的工程項目之中，建設方利用優勢地位，將自身應當承擔的風險，通過合同約定，力圖轉移給承包人。筆者認為，類似的約定是否有效，應當依據合同履行過程中，實際出現的風險以及給當事人一方實際造成的不利情形進行綜合考量。

評判類似的約定是否有效，應當就個案進行分析。依據可預見性規則，不但需要對風險種類進行評判，同時對合同風險的大小進行評判。如果實際發生的風險明顯超出了簽訂合同時的可預見范圍，則應當認為類似的約定，在考慮利益平衡的基礎之上，做出調整。

6 索賠與審計的關系

工程實務中，存在一種情形，即由于各種原因，給承包人造成了不利，承包人提出索賠，建設方也同意承包人的索賠，但是對于特定工程而言，審計無法通過的情況。

6.1 背景簡介

某市政水務管道工程，合同工期為150天。合同專用條款中約定：“因本項目的實施需配合規劃道路建設及城中村改造進行，存在對項目工程規模的調整，實施過程中工期的不確定及多次出入場的可能性，承包人應充分考慮此風險，如發生上述情況，發包人對合同價款不予調整，承包人不得以此提出任何索賠”。合同履行過程中，進場之后15個月，建設方才提供了施工場地，造成工程嚴重延誤，工程完工，承包人提出索賠要求。

監理方、建設方認為承包人的索賠具有合理性，但是審計部門依據合同專用條款的約定，認為風險應當由承包人承擔，故認為承包人的索賠缺乏合同依據。審計部門認為，依據“合同專用條款”，對承包人的索賠不應當支持。

筆者處理這一索賠事務過程中，了解到如下事實：管道需要穿越農田，因發包人不能及時提供管道鋪設所需農田，導致承包人無法正常進行施工。發包人通過多方努力，仍然不能協調解決管道穿越農田問題，所幸建設方的另一個河道整治項目完成了征地，最終只得重新調整管道鋪設線路通過“河道整治工程”征地范圍之內，承包人才得以施工。

6.2 處理結果

筆者在法律意見中分別就兩方面進行論述：引起工程延誤的原因，并非合同“專用條款”中所列事項；即使屬于“專用條款”中的所列事項，則對工程的延誤風險已經遠超訂立合同時雙方可預見的程度。

最終，承包人獲得了索賠支持。

6.3 啟發

之所以法律意見為審計部門所認可，最為關鍵的是通過調查，查明了工程延誤的原因，是建設方不能提供管道鋪設的場地所造成的，而非合同約定的“配合規劃道路建設及城中村改造進行”的原因。

承包人的索賠之所以不為審計部門所認可，關鍵原因是索賠報告未能闡明造成工程延誤的真實原因。而未能闡明引起工程延誤的真實原因，正是由于索賠人員對工程現場不清楚。根本原因，是承包人在項目管理過程中，割裂了工程技術人員、合同管理人員、索賠人員之間的天然的、不可分割的索賠工作關系。

那時候我會做出這些奇怪的舉動，跟內心深處的自卑感有很大關系。從小就被有錢的小孩歧視，在戲劇學校的十年生活清苦，剛進社會的時候做最底層的工作，所以我打心眼里討厭那些有權有勢的人瞧不起別人的樣子。他們越是擺出一副自己很了不起的模樣，我就越想跟這種人唱反調。這種心態影響了我和鄧麗君的相處，對她很不公平。

7 結語

在建設工程合同履行過程中，無法避免工程索賠事項。對“常規典型案例”的分析，能夠提高處理索賠的能力，但是對“非常規典型案件”的學習和分析，則更能開闊視野，激活合同管理和索賠的思路。所以，工程合同管理人員、索賠人員、工程律師不但應當分析“常規典型索賠案例”，更應當在熟悉常規典型案例的基礎之上，重視“非常規典型案例”的分析和學習。

索賠爭議中，常常涉及合同條款的解釋問題，正確解釋合同條款，對索賠的成立與否，能夠起到很大作用。而正確解釋工程合同條款，則涉及工程技術知識、工程管理經驗，以及民法學基本理論問題。