基于互聯網用戶數據保護的反壟斷法功能研究

摘? ?要：隨著數據技術的進一步發展，數據驅動型企業在為終端消費者提供便利的同時，也開始對互聯網用戶的數據和隱私安全造成威脅。在此背景下，利用法律做好數據安全保護的頂層制度設計成為當務之急。文章分析了反壟斷法憑借其前置審查程序和相對較高的案件處理效率在數據保護領域具有的獨特優勢，又進一步說明了利用現行反壟斷法框架進行數據保護的路徑，即反壟斷執法機構應將消費者福利作為基準價值和將數據安全作為重要的非價格競爭因素。

關鍵詞：數據保護;反壟斷法;互聯網用戶

中圖分類號：D912.29? ? ? ? ? 文獻標識碼：A

Function research of antitrust law based on data protection of Internet users

Wang Sijie

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088）

Abstract： With the further development of data technology， data-driven enterprises， while providing convenience for end consumers， also begin to threaten the data and privacy security of Internet users. Under the background of this era， it is urgent to design the top-level system of data security protection by law. Among many laws， anti-monopoly law has its unique advantages in the field of data protection by virtue of its pre-review procedure and relatively high efficiency of case handling. This paper further illustrates the way of data protection using the current anti-monopoly law framework： anti-monopoly law enforcement agencies should take consumer welfare as the benchmark value and data security as an important non-price competitive factor.

Key words： data protection; antitrust law; internet users

1 引言

2014年，Facebook宣布收購另一家提供類似服務的智能手機應用公司WhatsApp，這個收購決定迅速引發了大量用戶對于個人隱私及數據安全的擔憂，并進一步引發了世界范圍內的反壟斷法熱點。作為占據相當市場份額的兩大社交軟件巨頭，Facebook和WhatsApp的收購案應當按照其所經營市場所在國家或地區的反壟斷法向當地競爭執法機構進行事前申報。與審查傳統企業的并購案相同的是，反壟斷執法機構需要審查此并購發生后在價格競爭層面可能產生的不利影響，以確定是否批準此項并購。例如，如果執法機構認為在批準此項并購之后，Facebook公司很可能會不合理地提升服務價格，那么競爭執法機構就有理由拒絕此項并購。

但是，與傳統企業不同的是，這兩家公司是互聯網公司，在經營活動中都收集和掌握了大量的用戶信息，這些信息包括但不限于用戶的住址、工作地址、電話、常用聯系人、常去的餐廳甚至喜歡的食物等，如果收購成功，勢必會帶來兩家公司龐大的用戶數據庫的合并。在此前提下，這樣規模用戶數據庫的合并是否會導致互聯網公司不合理地利用用戶數據、用戶是否會收到更多垃圾郵件，甚至或是用戶隱私外泄的風險是否會加劇，都成為了公眾和反壟斷執法機構關切的熱點。而這些非價格因素在傳統的經營者集中的反壟斷審查中都極少被列為否決或批準合并案的理由。

最終，歐盟委員在審查Facebook收購WhatsApp一案時提出，消費者數據的隱私和安全是一個重要的非價格競爭因素，且其重要性正在日益提升。雖然最后歐盟委員會還是批準了上述并購，但是在用戶數據驅動型企業的合并案中將隱私和數據保護納入考察范圍，是一個符合數據技術進步和反壟斷法發展的要求。伴隨著大數據技術的飛速發展，維護互聯網中消費者的數據安全已經不僅僅是一個技術性的問題，需要從更高層次的法律政策維度進行規劃。在制度設計層面，有諸多法律都可以在各自領域發揮作用，但是反壟斷法的功能也不可忽視。從上述Facebook并購案延展開來，其實反壟斷法作為市場競爭領域重要的法律，在數據保護方面的功能并不局限于此。旨在維護市場公平競爭秩序、反對壟斷行為的反壟斷執法機構，正面臨著其建立之初并未被賦予的使命：維護數字市場中用戶，尤其是終端用戶的數據安全。

2 用戶數據保護領域反壟斷法之優勢

在互聯網用戶數據保護層面，并不是只有反壟斷法能夠對數據驅動型企業及其行為起到規制作用。在我國現行的法律體系中，《民法總則》、《刑法》《消費者權益保護法》以及《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）等諸多法律都可以對侵害用戶隱私、違規使用用戶數據的行為進行限制。我國2017年頒布的《民法總則》第110條規定，自然人享有隱私權;第111條規定了自然人的個人信息受法律保護。如果互聯網用戶的隱私權受到侵害，那么就可以提起訴訟，要求侵權主體承擔侵權責任。《刑法》第253條規定了侵犯公民個人信息罪;《消費者權益保護法》第29條規定了經營者在收集、使用消費者個人信息時應遵循的義務，經營者違背義務，違規收集、使用消費者數據的，消費者可以選擇通過消費者保護法規定的多種方式解決爭議，維護自己的合法權益;《網絡安全法》在第四章規定了網絡運營者應承擔的保護用戶信息安全的義務、國家網信監管部門應承擔的網絡信息安全監督管理職責以及個人用戶在網絡信息安全方面的正當權利。個人用戶在發現網絡運營者違反法律法規的規定或者雙方的約定收集、使用其個人信息，或者收集、存儲的其個人信息有錯誤等情況下，有權要求網絡運營商刪除、更改其信息。

既然已經有了諸多法律來維護用戶的數據隱私安全，那反壟斷法的存在之于互聯網用戶的數據保護是否還有意義？質言之，反壟斷法在互聯網用戶數據保護領域是否有其獨特的價值和優勢？其答案是肯定的。反壟斷執法機關通過前置審查程序和相對較高的案件處理效率，在數據保護領域會發揮其他法律無法比擬的作用。

2.1 經營者集中的前置審查程序

無論是《民法總則》《刑法》《消費者權益保護法》，還是《網絡安全法》，其對互聯網終端用戶的保護都有一個共同的特點，即事后補償性。在三部法律的具體語境下，侵害互聯網用戶數據安全和侵犯隱私的侵權行為業已發生，侵權結果也已經造成，法律能做的只不過是在此基礎上進行利益平衡，通過不同的方式來補償被侵權人的損失。這樣的補償機制雖然提供了多種途徑來消除數據侵權的影響，但是卻具有滯后性。如果在事后懲處的基礎上，加以事前規避，則在邏輯上能夠形成一個更加完美的閉環，能夠更好地保護用戶的數據安全。

《中華人民共和國反壟斷法》（下簡稱《反壟斷法》）的第四章規定的針對經營者集中的規制措施，就是這樣一種事前規避手段。根據這一章的規定，達到一定標準的經營者集中必須事先向反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。反壟斷執法機構根據一定標準審查欲達成集中的經營者，并在審查后作出批準、附條件批準或者否決經營者集中的決定。這項權力是反壟斷執法機關的傳統權力，在美國和歐盟等其他地區或國家的反壟斷法律中都有相應規定。也正是因為如此，在本文中的Facebook收購WhatsApp一案中，Facebook公司因為其收購行為已經達到美國和歐盟反壟斷法律中規定的標準，而向這兩大反壟斷法域的執法機關申報。

在反壟斷法誕生之初，對經營者集中的事前審查并未被賦予保護用戶數據安全的使命，這項措施更多的是為了預防市場中具有相當競爭優勢的企業，在完成集中后對市場競爭秩序造成的破壞，保障消費者和其他經營者的利益。我國《反壟斷法》第27條就明文規定，在進行事前審查時，應當考慮經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響。盡管立法者們在立法之初并未料到十余年后數據技術的爆炸式發展（我國現行的《反壟斷法》頒布于2008年），但是執法者們依然可以運用體系解釋和目的解釋的法律解釋工具，將此項審查標準套用在數據驅動型企業的經營者集中審查之中。畢竟，如果擁有大量用戶數據的企業合并之后，用戶數據面臨的安全風險會不合理地增加的話，這也是對消費者利益造成的不利影響。

隨著技術條件的進一步發展和消費者對數據安全要求的進一步提升，反壟斷執法機構逐漸發現，利用經營者集中審查的評估數據安全前景這一路徑，將在很大程度上有利于減少數據驅動型企業合并引發的數據安全擔憂。Facebook收購WhatsApp一案中的歐盟執法機構為其他競爭執法機構樹立了良好的榜樣。如果將用戶的數據和隱私安全作為一個重要的維度進行考量，那么那些有可能或者有能力威脅用戶數據安全的經營者集中案在事前審查階段就會被否決，繼而也會大大降低用戶所面臨的數據安全風險。

2.2 執法機關相對較高的效率

反壟斷法的另一優勢體現在行政執法機關相較于司法機關的優勢上。在民法和《消費者權益保護法》的路徑下，互聯網用戶若想在數據安全遭到侵害之后維護自己的合法權益，往往需要求助于司法途徑或準司法途徑（如仲裁），即向法院或者仲裁機構提起訴訟或申請仲裁。司法制度在維護用戶數據安全方面有著比較大的劣勢。首先，司法制度以個人權利為本位，以保護私權為目的，強調程序的正當性，因而在面對案件時，司法機關出于慣性，往往傾向于進行細致的審理和分析，并在此基礎上形成判決。這樣一來，用戶維權的過程未免有效率較低之嫌。其次，司法機關具有被動性的特點，依據“不告不理”的原則，只有當因當事人起訴訟時，法院才能審理此類案件。但是由于通過司法途徑維權時間較長、成本較高，大量用戶在隱私被侵犯之后往往選擇不起訴，導致其正當權利得不到維護。最后，如果公民作為數據侵權案件的原告，往往舉證能力有限，在涉及大型互聯網公司的內部運營機制、計算機算法等方面的證據時，個人用戶無力提供相應證據，也就無力贏得訴訟。

但是，如果把維護用戶數據安全的使命交給行政執法機關，效果則會有所差異。首先，反壟斷執法機關以維護市場競爭秩序為最終目的，關注更多的是社會公共利益，因而在調查案件時，傾向于盡量減少不必要的時間和公共資源的損耗，提升行政執法效率。其次，行政執法機關的執法具有主動性的特點。依據《反壟斷法》第38條，反壟斷執法機構可以依職權對涉嫌壟斷的企業、公司主動進行反壟斷調查，也可以根據任何單位或個人的舉報進行調查，舉報主體資格并無限制。相較于司法機關的被動性處理方式，這樣的機制豐富了反壟斷案件調查啟動的方式，實際上極大地放寬了檢舉人的資格限制，更有利于提升反壟斷調查效率，維護用戶的數據安全。最后，反壟斷執法機關作為行政機關，在獲取證據的能力上，相比訴訟中的公民原告乃至法院都凸顯出一定優勢。依據《反壟斷法》第39條，反壟斷執法機構在調查涉嫌壟斷的行為時，可以采取查閱、復制被調查的經營者的電子數據等文件，查封、扣押相關證據等措施，這些措施都屬于行政執法機關特有的強制措施，將有利于在案件調查過程中獲取相關證據，繼而有助于執法機關在調查中對相關涉嫌數據壟斷的企業進行懲處。

將涉嫌數據壟斷的企業交給反壟斷執法機構來進行調查，這在世界范圍內的學術界和實務界是一種趨勢。反壟斷執法機構憑借其獨特的行政執法力量和專業性，將在保護用戶數據安全領域發揮不可替代的作用。

3 用戶數據保護領域反壟斷法之路徑

反壟斷法在世界范圍內的歷史不過百余年，但是在維護市場競爭秩序、保護消費者利益方面卓有成效。這得益于反壟斷法在發展歷程中逐漸形成的區別于傳統民商事法律的執法思路和執法工具。然而，由于數據技術在近年來突飛猛進式的發展，數據市場呈現出了與傳統市場迥異的特點，反壟斷法在傳統領域形成的執法分析框架，將不再適用于新型的數據市場，甚至會影響反壟斷法在數據市場的實施效果。若想在數據安全保護領域發揮反壟斷法的作用，則需要對現行反壟斷法的執法路徑作符合數據市場特點的改良。

3.1 將消費者福利作為基本價值取向

以效率還是以消費者福利作為反壟斷法的首要乃至唯一的價值追求，一直是反壟斷法學術界和實務界爭議的焦點問題。這一問題可以說是反壟斷法的基本問題，對于這一問題的不同回答，不僅區分了反壟斷法中的不同學派，也深刻地影響著反壟斷法的執法效果。上世紀六七十年代逐漸形成的芝加哥學派基于產業組織理論和新古典主義經濟學，將追求經濟效率作為反壟斷法的唯一目標。這一學派認為，衡量經濟效率的標準是社會總福利，社會總福利等于生產者福利與消費者福利相加之和。反壟斷法應對導致社會總福利下降的行為予以負面評價;如果生產者的行為導致了消費者福利下降，卻最終使得生產者福利與社會總福利上升，則應對其持肯定態度。這也就意味著，生產者可以通過剝削并轉移消費者福利、擴大生產者福利的方式規避反壟斷法制裁。

隨后興起的后芝加哥學派對以經濟效率為反壟斷法唯一目標的觀點進行了有力的抨擊。該學派引入了福利經濟學的理論，主張按照帕累托最優原則進行利益衡量，即生產者應在不損害消費者利益的前提下增進生產者福利，如果生產者福利的提升是以消費者福利的減損為代價，則應被反壟斷法規制。

綜觀上述兩種學派觀點，不難看出，后芝加哥學派所持的觀點更有利于消費者在數據市場中維護數據和隱私安全，也更應當被執法機關采納。但是，這樣的觀點也必然會遭致數據驅動型企業的抵制。事實上，在面臨反壟斷執法機構的調查時，大部分涉嫌侵犯用戶隱私的數據驅動型壟斷企業，都會提出以提升效率為由的抗辯。例如，當谷歌公司面臨美國執法機構的反壟斷調查時就提出，對于隱私技術的重視將損害其賴以生存的商業模式，增加隱私保護技術方面的投入，將在可預見的未來增加經營成本并降低其產品需求—著眼點仍在于自身的經營效率和生產者福利，對于消費者增強隱私保護—本質上是增進消費者福利的要求選擇性忽視。

將消費者福利置于生產者福利和社會總福利目標之上的另一困難在于，有許多影響消費者福利的非價格競爭因素是很難被量化，這其中就包括對于用戶數據的保護。消費者對于隱私和數據安全的需求很難用數據加以分析，這與另一端的可數據化的企業利潤、營業額等形成了鮮明對比。在這一點上，歐盟和美國的做法值得借鑒。在評估數據驅動型企業并購產生的效率時，歐美競爭執法機構都認為該類并購產生的效率不應當對消費者造成“任何重大損害”，這其中就包括不可量化的隱私損害。

正如在本文中所說，對于反壟斷法基準價值這一問題的答案影響深遠且重大。如果執法機構也將經濟效率作為反壟斷法的唯一目標，則同樣會對基于消費者福利而產生的要求置若罔聞。在數據市場上，以技術創新為主要標志的生產者效率極易被觀察到且令人印象深刻，但是數據市場不應當是以損害用戶隱私和數據安全為代價的數據驅動型寡頭企業的狂歡，在技術革新以指數爆炸的方式增長時，執法機構的價值取向更應當向消費者傾斜，他們的態度將在很大程度上影響數據市場中生產者和消費者的力量對比。

3.2 將數據安全作為重要的非價格競爭因素

在反壟斷審查中，價格競爭因素往往是最明顯也最易獲得的。例如，具有直接競爭關系的經營者達成固定商品價格的協議時，就違反了反壟斷法，但是非價格競爭因素同樣不可忽視，例如產品和服務的質量就是重要的非價格競爭因素：如果生產者們達成協議，在不提升價格的前提下降低產品質量，這同樣是違反反壟斷法的行為。在數據技術高度發達的今天，用戶的數據安全和隱私保護可以獨立成為一個重要的非價格競爭維度，或者也可以作為“質量”這一因素的組成部分—互聯網公司降低隱私保護的標準，自然可被視為降低了其提供的產品或服務的質量。總之，數據安全應當被充分重視，并在針對數據驅動型企業的反壟斷分析中作為一個重要維度予以考量。

在數據壟斷領域，對隱私和數據保護的考量不應只流于表面。在Facebook收購WhatsApp一案中，Facebook的商業模式和WhatsApp存在著細微差異，前者提供免費的網絡聊天工具，會收集大量用戶數據并在用戶使用過程中利用對數據的分析投放廣告，其隱私政策飽受詬病;后者則對用戶收取一定的費用，但是卻不會定向投放廣告，該公司在隱私保護領域有著較完善的政策和較好的聲譽。在收購完成后，Facebook大概率并不會提升服務價格，但是收購帶來的隱私保護政策水平的下降、服務提供者對隱私保護態度的轉變以及終端用戶在此項并購中得到的收益是否超過在隱私保護領域遭受的損失，才應是競爭執法機構著眼之處。

在消費者利益之外，執法機構同樣應對不參與壟斷行為的市場中的其他經營者利益予以考量。數據驅動型企業之間的競爭，數據是重要的“關鍵設施”之一，脫離了數據，企業也就喪失了競爭力。在市場中占據支配性地位的企業，可以通過獨家交易等手段阻礙競爭對手獲取平等的競爭地位。獨家交易是反壟斷理論中傳統的壟斷模型，經營者安排產業鏈上游或下游企業只與其進行排他性質的獨家交易，會損害競爭者利益和競爭秩序，最終成本會轉嫁到終端消費者身上。在谷歌公司收購ITA時，美國的反壟斷執法當局就考察過類似的可能性。ITA公司是美國一家提供在線機票查詢和訂購服務的公司，谷歌公司意圖通過收購ITA公司進入提供機票服務的相關市場。在審查該收購案時，美國執法機構擔心谷歌公司在收購成功后會通過安排獨家交易的方式，禁止ITA將其成熟的機票定價和查詢算法服務提供給同行業的競爭者，而只限定谷歌自身使用該服務，從而有損于競爭者的利益。

將數據和隱私安全作為重要的非價格競爭因素，是競爭執法機構利用現有執法工具保護用戶數據安全的重要路徑。互聯網公司提供的服務或商品對終端消費者往往不收取或者收取極低的費用，這給一直以來對價格競爭因素形成路徑依賴的競爭執法機構造成了相當程度的困擾。消除這一困擾的方式，正是將數據和隱私安全納入到對數據驅動型企業的反壟斷審查之中。

4 結束語

反壟斷法的功能不僅僅局限于在傳統行業維護市場競爭秩序，更應當在技術革新的當下發揮作用、彰顯價值。利用反壟斷法在數據保護領域對用戶進行保護是一個長期的進程，也是必須邁出的一步。這不僅需要立法者的足夠重視，以在法律制定過程中凸顯反壟斷法的時代價值，更需要反壟斷法自身不斷更新執法理念和工具，做到部門之間相互協調，與時俱進，切實維護終端用戶的隱私和數據安全。

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作者簡介：

王思捷（1995-），男，漢族，山東聊城人，中國政法大學，碩士;主要研究方向和關注領域：反壟斷法、競爭法。