大數據偵查的基本定位與法律規制*

□胡 銘 龔中航

內容提要 互聯網時代，準確定位大數據偵查是有效控制犯罪和保障公民基本權利的要求。以數據為核心的大數據偵查不管是在理念上還是在功能上都無法對以信息為核心的傳統偵查進行顛覆并替代。從強制性偵查措施“是否侵犯公民基本權利”的界定標準以及域外大數據偵查的立法經驗來看，大數據偵查本質上應是一種強制性偵查措施，但我國現有法律規定尚未將其納入強制性偵查措施且缺乏有效監督。根據合法性原則和比例原則，有必要以公民基本權利保護為核心構建大數據偵查的法律規制體系。

一、問題的提出

受益于互聯網的迅猛發展以及數據的指數級增長，大數據技術正日趨成熟并對社會的各個領域產生深遠影響。①“大數據+”模式是社會發展形態變遷的重要途徑之一，“大數據+司法”正成為我國當前司法體制改革的重要助推力。在刑事司法體系中，行使偵查職能的公安機關最先受益于技術力量的運用，在公權力的主導推動下，隨著大數據與人工智能技術的不斷升級換代，大數據技術運用在公安機關基本已實現全覆蓋。

毋庸置疑，尖端科技的運用讓傳統刑事偵查發生了重要改變。甚至，主流觀點認為在刑事偵查中運用大數據技術是能夠替代傳統偵查模式的一種全新方法，并將之歸納為所謂的“大數據偵查模式”。大數據技術在司法領域的深度應用與過去的信息化建設在理念上一脈相承，并更突出現代科技對刑事司法影響的廣泛性與深刻性。伴隨人工智能再次掀起的探討智能科技與法律關系的熱潮中，值得警惕的是，在法學領域、實踐領域與科技領域對前沿技術在司法場景中的應用形成了明顯的認識沖突，這是一種技術與權力、權利和義務融合下形成的隔閡。那么，基于此種認識和話語上的隔閡，大數據偵查與傳統的現行偵查模式究竟是何種關系：影響、改變還是替代？大數據偵查究竟應該是何種基本定位？現有刑事訴訟制度能否對其進行有效規制？本文嘗試圍繞上述問題展開理論思考，從刑事司法體系的角度審視大數據偵查及其基本定位，在此基礎上探討大數據偵查的規制路徑。

二、大數據偵查與我國傳統偵查模式之關系

在我國，大數據偵查被視為是區別于既有傳統偵查的一種全新的偵查模式。如有學者指出，“大數據偵查是一種數據驅動型偵查模式，是大數據時代的到來所催生的新生事物，主要是指偵查機關針對已經發生或者尚未發生的犯罪行為，在以云計算為基礎的技術平臺上采取數據挖掘的方式，固定證據、證明犯罪事實或者預測犯罪，推進偵查活動順利進行的一種現代化的偵查模式。”②然而，大數據偵查究竟是否是對傳統偵查模式的顛覆性的替代，大數據偵查與傳統偵查模式究竟是什么關系，對于這些問題的理性認識是我們準確定位大數據偵查的基礎。

（一）理念上：大數據偵查尚未能顛覆傳統偵查模式

傳統偵查理念強調的是“因果關系”，與之不同，大數據偵查的核心理念則是“相關關系”。從本體論上看，相關關系與因果關系都是代表著二個及以上變量之間的關系，相關關系意味著一個變量發生變化時，可能引發其他變量也發生變化，但這種狀態不表示變量之間存在著必然聯系，而因果關系則意味著變量之間存在著原因和結果上的邏輯關系，表示變量之間存在必然聯系。從兩者關系來看，具有因果關系表示一定存在相關關系，但具有相關關系并不意味著一定具有因果關系，兩者是充分非必要之關系。

在大數據領域，相關關系主要用來解決由于事物復雜性或者隨機性所帶來的暫時無法用因果關系解釋的難題，這是由應用場景所決定的。其他領域對相關關系的廣泛應用并不意味著在法律領域相關關系就能顛覆因果關系的運用并進行替代，而只能是作為一種更為寬泛的變量之間的關系與因果關系同時存在，甚至在某些特定場景，相關關系只能作為因果關系之補充。如在刑事程序中，相關關系只能用來篩選案件線索作為后續尋找案件事實中具體因果關系的鋪墊。

在刑事領域，偵查活動主要針對已然犯罪事實進行調查，旨在尋找犯罪嫌疑人及相關證據材料，而犯罪嫌疑人與犯罪事實之間必須存在因果層面上的邏輯關系。刑事司法程序的公正價值也要求每一個案件都需要有確實、充分的證據來證明犯罪嫌疑人與犯罪事實之間存在邏輯明確的因果關系。而法律規定的疑罪從無原則要求對假設存在因果關系的案件如沒有確實、充分的證據來證明，則該因果關系應視為不成立。顯然從邏輯層面看，這種因果關系無法用相關關系來解釋或者替代，而從理念層面來看，以相關關系為核心的大數據偵查理念也無法對以因果關系為核心的傳統偵查理念進行替代，因為刑事偵查的根本目的始終是追求可以充分證明的、明確的因果關系。

（二）功能上：大數據偵查尚未能替代傳統偵查模式

偵查工作是偵查人員和犯罪事實之間進行信息交換和實踐認知的過程。③這個過程是對犯罪主體實施犯罪行為達成犯罪目的，從而形成犯罪事實過程的回溯。實際上，偵查活動獲得的動態信息始終引導著偵查人員的實踐認知，從認識論上來看，傳統偵查的運行模式是“信息引導認知”，而大數據偵查是“數據引導認知”。以信息論為參照，“信息引導認知”與“數據引導認知”是兩種不同的模式，二者之間是從屬關系，即“數據引導認知”模式從屬于“信息引導模式”。

在信息和知識領域，“數據—信息—知識—智慧層次結構”（Data-Information-Knowledge-Wisdom，下文簡稱DIKW）又稱為“信息層次結構”或“知識金字塔”，這是一個被廣泛運用的理論模型（見圖1）。該模型將數據、信息、知識、智慧區分為不同的層次，認為數據是離散的、客觀的事實或觀察，未經組織和處理，不能傳達任何特定的含義；信息是為了某個特定的目的經過組織或結構化的數據；知識是信息、理解、能力、經驗、技能和價值觀的混合體；智慧則處于體系的頂端，但是學界對其定義仍存在爭議。④根據DIKW模型，傳統偵查與大數據偵查處于不同層次，以信息為核心的傳統偵查模式要較以數據為核心的大數據偵查更加貼近案件事實。以DIKW模型為參照，可以構建偵查當中的“數據—信息—證據層次結構”（見圖2）。

圖1

圖2

“數據—信息—證據層次結構”表明傳統偵查與大數據偵查處于不同的位階，現有的大數據偵查在功能上是無法替代傳統偵查的，主要有以下原因：

首先，根據DIKW模型和“數據—信息—證據層次結構”，數據經過處理、結構化后成為信息，信息經過認定后成為證據。在實踐中，傳統偵查通過現場勘驗檢查、詢問、訊問、技術偵查等各種措施獲取涉案物品、相關人員的生物信息、犯罪嫌疑人口供等案件信息，經過偵查人員的經驗判斷，通常采取的偵查措施指向性都非常明確，收集的信息基本都為有效信息，在刑事訴訟中能夠直接作為證據證明案件事實。而大數據技術依靠的主要是計算機的計算能力以及技術人員建立的算法模型，基于相關關系進行數據的廣泛收集，但是這些數據并非都是有效的信息，其中很大部分都是無效數據，有些甚至是虛假數據，必須運用數據的清洗、管理、查詢、比對以及挖掘技術進行處理，將數據篩選、處理成有效信息。

其次，在空間層面，以數據為基礎、計算機技術為承載的大數據偵查只能在虛擬空間進行，而傳統偵查則不如此。伴隨著科技的發展，現有傳統偵查的范圍涵蓋物理空間和虛擬空間。相比傳統偵查，大數據偵查獲取的數據雖然數量巨大，但局限性也非常明顯，因為并非所有的犯罪都會在虛擬空間留下數據，從實踐上看，只有少數幾種現實行為完全發生在虛擬空間的犯罪（如電信網絡詐騙等）才能發揮出大數據偵查的應有功效。在大多數刑事案件中，大數據偵查只是傳統偵查在虛擬空間偵查能力上的強化和補充，如通過大數據的分析能力為辦案人員提供偵查線索等。

再次，以“數據引導偵查”為主要特征的大數據偵查是以“信息引導偵查”為主要特征的傳統偵查的一種基礎形態。一方面，從數據和信息的關系層面來看，數據始終是信息的基礎，大數據偵查能夠幫助提供充足的數據進行信息篩選；另一方面，由于犯罪事實帶來的真實信息具有固定性和有限性，這些信息相比于數據在內容上不會超過案件事實本身的范圍，所以不管多么龐大的數據，案件偵查的最終目標仍是剔除無效數據，而只收集符合案件事實情況的數據并處理成有效信息。因此，就回溯案件事實真相來說，具有更高位階屬性的傳統偵查比大數據偵查更具有可靠性，且從技術形態來說，大數據偵查也只能夠為傳統偵查提供支持，卻不能進行替代。

最后，在證據層面，信息要比數據具有更強的證明力。在刑事訴訟中，就數據和信息本體而言，數據證明案件事實的證明力要小于信息。如前文所述，在刑事偵查中基于多種方式收集到的數據數量龐大，但不是都記錄著事實真相并能夠將這些數據與犯罪嫌疑人的行為進行關聯。根據疑罪從無原則要求，如果無法判斷作為證據的數據真實有效，是不能作為認定犯罪嫌疑人有罪的依據的。只有將所有數據提煉出有效數據并處理成信息，才能提升證明力并作為有效證據使用。另外，盡管《刑事訴訟法》將電子數據列為證據的一種，⑤但實際上電子數據應當被理解成是一種能夠證明案件事實的信息，并非字面意義上的數據，刑事程序對證據的實質性要求意味著證據在偵查的運行過程中，大數據偵查只能作為一種偵查手段憑借技術優勢為傳統偵查提供和分析更多的數據，卻不能替代傳統偵查進行證據收集，根本原因是大數據偵查尚不能智能化到能將虛擬數據與現實空間的物理介質或行為進行映射。

三、作為一種強制性偵查措施的大數據偵查

通過上述分析，我們可以作出一個初步判斷：大數據偵查在性質上尚不能構成一種全新的偵查模式。根據我國《刑事訴訟法》第108條規定，偵查是指公安機關、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據、查明案情的工作和有關的強制性措施。回歸對于偵查的傳統理解，偵查行為可以區分為任意性偵查和強制性偵查，而大數據偵查應屬于一種強制性偵查措施。

（一）強制性偵查措施的界定標準

根據《刑事訴訟法》對偵查的定義，我國的偵查可以分為收集證據、查明案情的工作和有關強制性措施兩大類。其中，強制性措施是指偵查機關為收集證據、查明案情和查獲犯罪人而采取的限制、剝奪人身自由或者對人身、財物進行強制的措施。⑥因此，在我國刑事司法語境下，強制性措施直接關涉公民的人身權和財產權，僅限于在偵查階段行使，也可以稱為強制性偵查措施。

一般認為，偵查活動可以分為強制性偵查措施和任意性偵查措施。對于界定二者的標準國內外學界仍存在不同觀點，主要有“偵查相對人是否同意說”、“是否侵犯公民重要利益說”以及“偵查相對人是否同意和是否侵犯公民重要利益兼顧說”三種立場。“偵查相對人是否同意說”認為，“強制偵查與任意偵查是根據偵查行為是否由相對人自愿配合為前提而對偵查行為所做的分類。”⑦“是否侵犯公民重要利益說”認為，所謂強制性偵查措施就是侵犯個人重要利益的處分，而任意性偵查措施則是不侵犯個人重要利益的處分。⑧兼顧說認為，“所謂強制偵查行為是指采用強制性手段，對當事人的重要生活權益造成侵害的偵查行為，如逮捕、拘留、搜查、扣押等；而任意偵查行為則是指不適用強制手段，不對當事人的生活權益造成侵害，而由當事人自愿配合的偵查行為，如詢問犯罪嫌疑人、詢問證人等。”⑨

我國《刑事訴訟法》通過對偵查措施的列舉在形式上區分了強制措施和強制性偵查措施，但未對任意性偵查措施作出明確規定。甚至可以說，“我國刑事訴訟法中并無任意偵查與強制偵查的區分，幾乎所有的偵查措施都帶有‘強制’色彩。”⑩《刑事訴訟法》第一編第六章“強制措施”中規定了拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種強制措施。在第二編“立案、偵查和提起公訴”中規定了搜查、扣押、凍結、技術偵查等強制性偵查措施，但未涉及大數據偵查。從立法來看，強制措施和強制性偵查措施在適用上有所區別：一是在適用對象上，強制措施只能針對犯罪嫌疑人實施，而強制性偵查措施適用對象不僅包括犯罪嫌疑人，還包括訴訟參與人以及案件相關人員；二是在涉及權利上，強制措施旨在限制或剝奪偵查相對人的人身權利，而強制性偵查措施的實施影響到偵查相對人的人身權利和財產權利。從法律層面看，不管是強制措施還是強制性偵查措施的適用都不以偵查相對人的同意為前提條件。從經驗層面來看，參加訪談的偵查人員指出，如果以偵查相對人是否同意為標準界定強制性偵查措施，那么偵查活動將難以開展，因為大部分偵查相對人對偵查有著天然的抵觸心理，要求其主動配合偵查工作違背正常人的心理活動規律。

因此，對于強制性偵查措施的界定以“是否侵犯公民基本權利”為標準較為適宜。如德國《刑事訴訟法》將強制措施界定為對公民的基本權利（包括人格自由權、生理權利、財產權、住宅權、郵電通信秘密權、職業自由權、信息自主權）造成侵害的偵查措施。?

（二）大數據偵查對公民基本權利的限制及影響

大數據偵查作為新興事物，域外不同法系國家對大數據偵查的態度和規制各有不同。普通法系以美國為代表，對大數據偵查的規制主要依賴既有的聯邦憲法第四修正案確立的關于搜查的原則?以及保障公民個人隱私權的判例法。大陸法系則往往是以公民基本權利的保護為標準對大數據偵查新設詳細的法律規則對其進行限制，只是各國對保護公民基本權利類型的選擇有所不同。

歐盟規制大數據偵查主要以公民隱私權保障為中心，法律依據主要是《歐洲人權公約》和《歐盟基本權利憲章》規定的原則性條款以及《歐盟通用數據保護條例》規定的具體規則。根據《歐洲人權公約》第8條規定，?對隱私權的干涉必須符合法律規定，干涉必須具有合法目的，并且必須在民主社會中進行。針對警察在刑事偵查中運用大數據技術作為調查方法可能侵犯個人隱私權的問題，歐洲人權法院認為私人生活作為一個范疇包含廣泛的內容，很難進行詳細定義，《歐洲人權公約》第8條保護但不僅限于保護固定范圍內的私人生活，在這個范圍中，個人可以按照自己的選擇過自己的個人生活，并可以完全將外部世界排除在外。另外，第8條還保護個人與其他人或者外部世界建立發展關系的權利，如私人生活也可能包括專業或商業性質的活動。因此，即使在公共場合，也存在一個人與人互動的區域，這也可能屬于“私人生活”的范圍。?基于此，歐洲人權法院認為安全機構針對特定個人收集和存儲數據也是對其私人生活的干擾，盡管這些數據都是從公共場所（包括互聯網）收集的。?

與歐盟不同，德國對大數據偵查的限制主要基于公民的信息自決權（信息自主決定的權利），圍繞著該權利，德國《刑事訴訟法》對大數據偵查的相關措施設立了詳細的實施規則。德國《刑事訴訟法》第98條規定了計算機排查偵緝和數據比對兩種形式的偵查措施，從實質上看，兩種措施采用的技術分別是數據挖掘和數據比對。?針對數據挖掘，即計算機排查偵緝，德國《刑事訴訟法》進行了嚴格限制，主要包括：一是在適用案件類型上進行了明確，如麻醉物品或武器非法交易、偽造貨幣或有價證券、危害國家安全、公共危險犯罪等；二是明確了適用條件，即存在足夠的事實依據表明發生了重大犯罪行為；三是采用嚴格司法令狀批準實施；四是針對數據的流轉設定了詳細的程序。相比于計算機排查偵緝，德國《刑事訴訟法》對數據比對的規定要寬松的多，這主要原因是兩種措施涉及數據的種類不同而對公民權利侵犯程度不同，數據比對對公民權利的侵犯程度一般要小于計算機排查偵緝，因為計算機排查偵緝可以適用所有需要部門的數據，而數據比對主要以政府部門已收集存儲的數據為主。

在我國，法律領域尤其是私法領域對大數據的性質分歧頗大，并未達成一致意見，但從司法機關頒布的司法解釋以及大數據技術在偵查實踐中的運用來看，我國的大數據偵查通常會涉及以下幾類公民基本權利：

1.隱私權。個人隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開。?隨著互聯網、大數據技術在社會生活中的不斷滲透，特別是美國國家安全局針對社會實施全方位監聽的“棱鏡計劃”的曝光，引發了全球對個人隱私權保護的擔憂。在歐盟，通過不斷擴張隱私權的范圍而將公民的各類數據納入公法保護；在德國，則發展出所謂的“信息自決權”保護范圍涵蓋“所有能夠直接或間接識別自然人的信息資料”，盡管信息自決權仍存在爭議。?在我國，隱私權保護已經寫入《侵權責任法》，雖然并未在《憲法》層面明確規定隱私權，但《憲法》規定了公民人格尊嚴應受保護，這在很大程度上可以作為隱私權的憲法基礎。?在刑事訴訟領域，對隱私權的直接關注并不多，針對隱私權的討論也往往限于某些強制性措施的實施，如技術偵查措施。但偵查實踐已經走在了立法的前面，如對互聯網公開信息進行監控，與第三方網絡服務提供商展開協作對用戶的實時聊天和社交工具涉及的內容進行檢索，大數據挖掘技術的應用導致公民的個人隱私被計算機刻畫成數據模型，這些都會對公民個人隱私權產生實質影響。

2.個人信息權。我國法律對個人信息權并沒有明確規定，在司法實踐中也是常常將個人信息權與隱私權、名譽權混淆使用。在公法領域，《刑法》第253條規定了侵犯公民個人信息罪，《刑事訴訟法》第64條規定了保護相關訴訟參與人的個人信息。在私法領域，公民個人信息權利主要由《民法通則》和《侵權責任法》以人格尊嚴權、肖像權、名譽權、隱私權的形式予以保護。2014年頒布的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條以及2017年通過的《民法總則》第111條?雖然沒有明確規定個人信息權，但是也對個人信息保護做出規定。在大數據背景下，刑事訴訟中的個人信息通常以數據形式存在，由于收集證據材料、查明案件事實的需要，偵查機關收集的數據要與偵查相對人的個人相關，而哪些是案件有關信息哪些是無關信息，在實踐中很難準確區分，由此非常容易導致數據收集的擴大化，進一步影響到公民的個人信息權利。

3.財產權。公民的個人數據具有財產權屬性。一方面，公民的個人數據本身具有價值，能夠通過公開出售獲取經濟利益，這從目前我國已經建立多個大數據交易平臺（如中關村數海大數據交易平臺等）可見一斑；另一方面，個人數據包含的內容也具有經濟價值。在刑事偵查中，強制性措施的實施很容易對公民的財產權造成侵犯，如對偵查對象的個人數據進行的查封、扣押，或者對其電子郵件、交易賬戶（如股票等）凍結等。顯然，大數據偵查的運用會對財產權造成侵害，不僅包括公民既有的財產，也包括預期獲得的利益。

四、大數據偵查法律規制的雙重路徑

在梳理大數據偵查可能侵犯公民的哪些基本權利的基礎上，需要認真思考如何有效規制大數據偵查。以“是否侵犯公民基本權利”為標準，大數據偵查的基本定位應屬于強制性偵查措施，應納入現有法律規制的體系；同時，基于“數據—信息—證據層次結構”，應按照合法性原則和比例原則來審慎設計新的規制措施。

（一）納入現有強制性偵查措施的規制體系

不能將大數據偵查與傳統偵查相割裂，在法律做出重要修改之前，可將大數據偵查納入現有的強制性偵查措施的規制體系。大數據偵查與我國《刑事訴訟法》規定的搜查、勘驗檢查、技術偵查和調取證據四種強制性偵查措施既有所聯系又有著差別。從法律規范和實踐操作來看，前述幾種偵查措施的制度設置雖然無法完全涵蓋大數據偵查措施，但卻明顯存在著交叉。

首先，我國的大數據偵查與搜查有所區別但也存在部分重疊，主要在于大數據偵查中的數據收集與搜查在實施對象上的重疊。搜查主要針對與犯罪有關的人員或其他相關對象，包括身體、物品、住處和其他有關的地方，大數據收集則針對案件相關對象的個人數據，這些個人數據都具備一定的數據載體，包括互聯網、局域網、計算機、移動存儲介質等。除互聯網以外的數據載體通常以固定范圍的物理介質為主，所以符合搜查的對象條件，可以視為前述搜查相關規定中與犯罪有關的其他有關地方。因此，偵查當中除了在互聯網空間以外的大數據收集可以視為搜查，納入搜查的相關程序，如進行數據收集時需要出示搜查證，被搜查對象主觀上要知道數據收集行為的實施，數據收集必須要有見證人在場，結果需要有見證人確認等。

其次，我國的勘驗檢查可以分為線下和線上兩種形式，即以互聯網為分界線，在物理空間和虛擬空間都可以進行。《刑事訴訟法》規定的主要是勘驗檢查的線下模式，內容主要包括在適用對象上羅列式地規定了場所、物品、人身、尸體四類，并在適用程序上進行了詳細的規定，如需要見證人、開具合法性證明文件等。另外，線下的勘驗檢查還包括復驗、復查等多種形式。勘驗檢查的線上模式的法律規定主要是最高法、最高檢、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》以及《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》，二者都對網絡遠程勘驗（勘驗檢查的線上模式）進行了規定。相比于線下模式，勘驗檢查的線上模式實施更加嚴格，除了必要的見證人制度設計，對特定案件還需要全程同步錄像。大數據偵查與勘驗檢查具有一定交叉，這主要體現在互聯網大數據的收集上。勘驗檢查的線上模式實際上是一種通過網絡技術進行數據收集的過程，這與大數據偵查中的互聯網數據收集具有共性。互聯網空間作為犯罪的相關場所符合《刑事訴訟法》對勘驗檢查設立的對象條件，所以針對互聯網空間的大數據收集應納入勘驗檢查線上模式的程序規定，受到見證人、實施過程同步錄像等制度的約束。

再次，關于調取，《刑事訴訟法》中并沒有將其明確為強制性偵查措施，但通過分析法律條文可以認為調取符合強制性偵查措施的條件。根據法律的規定，調取的對象可以是物證、書證、視聽資料和電子數據，從證據來源上看調取只能由第三方提供，包括個人和單位。由此可見，對大數據偵查來說，數據調取實際上只是一個數據收集的過程。這些數據由于在民事法律上擁有固定權屬，偵查機關無法通過搜查、勘驗檢查獲得，只能通過調取措施實現。所以，針對具有固定權屬的第三方大數據，收集時應適用調取的相關程序規定，如需要經過辦案機關的嚴格審批，保證調取的大數據與案件相關，防止因其他目的調取大數據，等等。

最后，也是最相關的，技術偵查是和大數據偵查交叉程度最高的強制性偵查措施。對于技術偵查，2012年修改《刑事訴訟法》時雖然做了規定，但可以說仍處在一種“模糊授權”狀態。以實施對象為標準，技術偵查措施可分為三類：一是以犯罪嫌疑人的通訊工具為對象的技術偵查措施，如電話偵聽、網絡偵控等；二是以人為對象的技術偵查措施，包括秘密跟蹤、密拍密錄等；三是以物為對象的技術偵查措施，如秘密搜查、秘密檢查等。從特征上看，我國現有的技術偵查手段呈現出對象特定性、秘密性、技術性、內容涉及高度隱私性的特點。偵查實踐中，大數據技術已經與多種技術偵查措施結合使用，這是由于隨著社會不斷向信息化發展，人們的大量活動都在互聯網中展開，技術偵查措施的實施也為滿足辦案的需要更加傾向于以通訊工具為對象的電話偵聽以及社交軟件監控。在物理空間，大數據偵查并無法像技術偵查一樣對人或物進行跟蹤，但在虛擬空間中，大數據偵查與技術偵查具有顯著共性，這種共性主要體現在數據收集上。以時間為軸線，可以將數據分為過去、現在和未來三類，大數據偵查的數據收集包括全部三種類型的數據，而技術偵查主要針對現在和未來的數據進行收集。因此，在對現在和未來的數據收集上，大數據偵查和技術偵查相重疊。針對這部分的大數據收集應當適用技術偵查措施的相關規定，重點在于：一方面應當嚴格限定適用的案件范圍；另一方面要經過嚴格的審批并具有固定的適用期限。

（二）按照合法性原則和比例原則完善大數據偵查的法律規制

我國《刑事訴訟法》尚未正式引入大數據偵查的概念和數據的相關理論。隨著大數據偵查運用的日益廣泛，以及大數據偵查涉及公民基本權利的增多，有必要認真思考大數據偵查入法的問題，以便體系化地對大數據偵查進行法律規制。根據合法性原則和比例原則，以公民基本權利保護為核心，基于“數據—信息—證據層次結構”在數據、信息和證據三個層次進行相應規制。

1.規范初查中的數據采集和大數據運用

對大數據偵查的規制除了部分可以納入現有強制性偵查措施規制體系以外，更重要的還應完善立案前置初查程序中的大數據偵查。我國《刑事訴訟法》第109條將偵查啟動的門檻設立為立案程序，規定發現“有犯罪事實或犯罪嫌疑人”并需要追究刑事責任就應當予以立案。為達到刑事立案的條件，初查顯然是有必要的，偵查機關在初查時可以采取不限制被調查對象人身權和財產權的各類措施。考慮到大數據偵查可能會侵犯公民的多項基本權利（尤其是隱私權），原有關于初查的規定顯然無法滿足規制大數據偵查的需要。初查的目的僅僅是核查案件事實或線索是否明確，而并非真正開展偵查，如果僅以此為目的就進行大規模的數據收集、查詢、比對甚至數據挖掘活動，會侵犯大量與案件不相關公民的基本權利，這不符合比例原則中的必要性要求。因此，應當對初查制度進行完善，規定禁止在初查中針對不確定對象進行大數據偵查。

2.構建數據轉化為信息的具體適用規則

偵查當中的大數據必須經過處理才能轉化成信息，實踐中大數據查詢、比對和挖掘是將數據處理成信息的三種主要方式。針對這三種大數據技術，需要構建相應的具體適用規則。

首先，根據比例原則的目的正當要求，一方面大數據偵查只能用于案件偵查，而不能用于其他目的，如治安管理、個人目的等。另一方面實施大數據偵查應當具有必要性，即只有在窮盡其他偵查措施且不會或較小侵害公民基本權利的情形下，經過嚴格的審批程序后才能適用。另外，根據不同大數據技術侵害公民基本權利的程度不同，應當對大數據查詢、比對、挖掘區別設置不同的審批層級，如大數據查詢需報請辦案機關主管領導審批，大數據比對、挖掘則需要進一步由上一級機關主管領導審批。

其次，在案件范圍上，由于數據查詢、比對和挖掘技術侵犯公民基本權利的程度不同需要進行分別規定。第一，對于數據查詢，案件范圍可以覆蓋《刑法》規定的所有案件類型，但需要明確啟動數據查詢的實質條件，即進行數據查詢需要有明確的犯罪嫌疑人或發生的犯罪事實。這與刑事立案程序的啟動條件相重疊，但由于大數據查詢與傳統數據查詢具有相同的實施便利性，在實踐中很容易發生用于偵查犯罪目的以外的非法目的，為了防范大數據查詢的任意啟用，避免導致強制性偵查措施被用于常態化的大規模監控，有必要對大數據查詢進行附條件適用。第二，針對數據比對和挖掘，應對適用案件的范圍進行明確劃分。數據比對和挖掘結果通常涉及公民的高度個人隱私，通過計算機對大量數據的分析能夠刻畫一個人的性格特點和活動規律，可以說這種“3D人物畫像”式的分析結果甚至能夠超過被分析者本人對自身的了解程度。因此，按照比例原則的必要性要求，大數據比對和挖掘應當只能限于偵查嚴重犯罪時才能使用。所謂嚴重犯罪可以參照對技術偵查措施適用范圍的規定，包括危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪以及可能判處七年以上有期徒刑的刑事案件。

再次，對于數據處理技術，應當嚴格限制使用，并將使用權限進行統一管理。在偵查實踐中，偵查機關使用大數據通常以發放數字證書的方式操作。每一個偵查人員幾乎都有權進行大數據查詢、比對或挖掘，這樣的后果是會產生大量的無效行為，主要包括兩種類型：一是擁有大數據使用權限的偵查人員往往依據個人的喜好選擇是否使用大數據以及對哪些內容實施大數據技術，甚至由于很難界定是否與案件相關，導致偵查人員對與案件無關的信息也可自由選擇使用大數據技術；二是數字證書通常發放至個人，對數字證書的使用監管只能通過計算機系統的使用記錄，但這種方式無法確定是數字證書持有者本人在進行操作，實際有可能是數字證書被他人借用，也有可能被盜用。盡管《刑事訴訟法》規定了偵查主體對偵查當中涉及的秘密和隱私有保密義務，但是由于信息獲取的不可逆性，信息一旦被偵查人員知曉，很難對其進行保密監管。因此，有必要在制度設計時將大數據使用權限集中統一管理，根據偵查人員的申請和要求由更專業的技術人員進行審核并提供大數據服務，避免偵查人員直接對數據庫進行操作，而特殊情形下（如異地辦案等）可以根據需要配置專業的設備（類似于警務通等）進行遠程申請，這在實踐中已較成熟應用，能夠在維護公民合法權益的同時保障偵查機關的辦案效率。

最后，我國檢察機關在刑事訴訟中依法享有法律監督的權力，但我國現有的偵查權基本處于封閉運行狀態，根據有效監督原則，應當對刑事偵查當中的強制性措施導入檢察機關的外部監督以實現監督的有效性。權利克減與權力謙抑要求強制性偵查措施的審慎適用，法律監督機關需要“充分考慮是否為偵查所必須、更輕緩的替代措施是否可行，在非強制手段能夠滿足偵查需要的情況下盡可能不用強制手段”。在具體規則設計上，一是賦予當事人及辯護人對大數據偵查的知情權，包括賦予信息主體的更正權，只有在制度上保障上述權利，才能形成有效的外部監督，包括檢察機關的有效監督；二是應當完善《刑事訴訟法》第117條的規定，保障對濫用大數據偵查的救濟權。現有法律只針對偵查過程中侵犯公民人身權和財產權的違法強制性偵查措施，賦予了檢察機關進行糾正的權力，而大數據偵查還可能侵犯公民的隱私權和個人信息權，因此有必要賦予當事人及辯護人對濫用大數據偵查的救濟權，建立信息安全與數據質量控制機制，以及個人信息使用的監督與救濟途徑。

3.完善對大數據偵查收集的證據的審查判斷規則

根據大數據的技術特性，大數據偵查收集的證據形式主要有兩種：電子數據和書證（大數據分析報告）。其中，電子數據是運用大數據技術將數據處理后可以證明案件事實的信息；而以大數據分析報告為形式的書證具有特殊性，即大數據分析報告是運用數據查詢、比對和挖掘技術對收集到的大數據進行處理得出的關于案件事實的結論。由于大數據偵查的核心理念是“相關關系”，所以大數據分析報告可能與案件事實相關，但并非一定具有直接因果關系，對案件事實的證明力不足。因此，在證據的審查判斷規則上具有顯著差異性。

大數據分析報告具有自身的特點，需與傳統證據的審查判斷規則相區別。在具體規則設計上，根據比例原則應當限制對大數據分析報告的單獨適用，即如果不能證明大數據分析報告與案件事實具有直接因果關系或沒有其他案件事實相關證據鏈與其相佐證，那么即便有偵查機關或者辦案人員出具的情況說明，大數據分析報告也不能作為證據適用。同時，還要配之以必要偵查人員出庭作證制度、大數據鑒定制度和大數據專家輔助人制度，以保障大數據偵查所獲得證據的科學性和實現被告方的對質權。

結語

“學者須于無疑中尋找疑處，方為有得”。在我國偵查機關全面擁抱大數據偵查的背景下，學術界更應該保持冷靜的思考。大數據偵查既是一種創新，又尚未顛覆傳統的偵查模式，大數據仍然是一種信息，大數據偵查從本質來看應納入強制性偵查措施。不能否認，大數據技術經過不斷迭代確實讓偵查機關辦案如虎添翼，具有應用的必要性，但這也帶來了公民基本權利被侵害的巨大風險。充分運用現有法律關于強制性偵查措施的規制途徑，是規范大數據偵查最現實可行的辦法，而從長遠來看，大數據偵查的法律規則尚需要體系性的深入考量和精密設計。就如學術界曾經對技術偵查的廣泛關注和深入研討，對于大數據偵查的研究也急需來一場充分的學術論辯，畢竟，大數據偵查的實踐已經遠遠走在了理論和立法的前面。

注釋：

①胡銘主編：《聚焦智慧社會：大數據方法、范式與應用》，浙江大學出版社2018年版，第1頁以下。

②楊婷：《論大數據時代我國刑事偵查模式的轉型》，《法商研究》2018年第2期，第29頁。

③樊崇義、張自超：《大數據時代下職務犯罪偵查模式的變革探究》，《河南社會科學》2016年第12期，第43頁。

④Jennifer Rowley，”The wisdom hierarchy：representations of the DIKW hierarchy”，Journal of Information Science，2007，33（2），170～174.

⑤胡銘：《電子數據在刑事證據體系中的定位與審查判斷規則》，《法學研究》2019年第2期。

⑥王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第237頁。

⑦孫長永：《偵查程序與人權》，中國方正出版社2000年版，第24頁。

⑧[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第52頁。

⑨謝佑平、萬毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學出版社2003年版，第226頁。

⑩孫長永：《強制偵查的法律控制與司法審查》，《現代法學》2005年第5期，第73頁。

??[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第273、71頁。

?美國憲法第四條修正案是美國權利法案的一部分，旨在禁止無理搜查和扣押，并要求搜查和扣押狀的發出有相當理由的支持。即人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依照合理根據，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押狀。

?《歐洲人權公約》第8條規定：“人人有權享有是自己的個人及家庭生活、家庭和通信得到尊重的權利。公共機構不得干預上述權利的行使，但是依照法律規定的干預以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益考慮，為了防止混亂或者犯罪，為了保護健康或者道德，為了保護他人的權利和自由而有必要進行干預的，不受此限。”

?相關案例參見Niemietz v.Germany，no.13710/88，ECHR 16 December 1992；P.G.and J.H.v.the United Kingdom，no.44787/98，ECHR 25 September 2001.

?相關案例參見Shimovolos v.Russia，no.30194，ECHR，28 November 2011.

?宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第53～55頁。

?張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學》2015年第3期，第38頁。

?王利明：《隱私權概念的再界定》，《法學家》2012年第1期，第110頁。

?《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第12條規定：“網絡用戶或者網絡服務提供者利用網絡公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權人請求其承擔侵權責任的，人民法院應予支持。”《民法總則》第111條規定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”