公共闡釋的范例：多數(shù)公認(rèn)的法律正義觀研究

張文喜

最近關(guān)于闡釋問題的論爭凸顯出所謂的“闡釋的公共性”問題：從語言就是社會而非私人的角度看，在解釋人性、文化、社會和歷史等相關(guān)問題的話題中，我們領(lǐng)會到整個話語體系乃是建立于有公共意義的闡釋概念之上的。譬如，我們能否準(zhǔn)確地說出我們希望說的話，我們能否準(zhǔn)確地表達(dá)我們要表達(dá)的意思，等等，全都是關(guān)于闡釋能否有公共意義的考量。因此，有些學(xué)者沉湎于將公共闡釋的核心概念與學(xué)科建構(gòu)結(jié)合起來的念頭[注]尤其是張江為代表的文學(xué)批評理論，重申了文學(xué)在闡釋學(xué)研究中的重要地位。(參見張江：《公共闡釋論綱》，《學(xué)術(shù)研究》2017年第6期；《“闡”“詮”辯——闡釋公共性討論之一》，《哲學(xué)研究》2017年第12期；《關(guān)于公共闡釋的對話》，《學(xué)術(shù)月刊》2018年第5期；《“理”“性”辯》，《中國社會科學(xué)》2018年第9期；《“解”“釋”辯》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第1期，等等。)。它吁求“中國學(xué)派的闡釋學(xué)”的特點和風(fēng)格。我認(rèn)為，它有重要的學(xué)術(shù)意義。但是，闡釋學(xué)被區(qū)分為中西兩套語言，不過是約定俗成的區(qū)分。此種區(qū)分不是基于思想而是基于分類的需要。我的論點是，蔚為大觀的人類文明傳統(tǒng)好比是體積，而不是面積，更不是線和點。如果公共闡釋論不是關(guān)注中西文明傳統(tǒng)資源匯通，不是尋求公分母和他者的生活，那么闡釋的“公共性”又如何想象呢？別的不說，被西方文教系統(tǒng)界定為“學(xué)科”的那些東西的“身份”與地位的問題，就是我們同時代人的共同問題。這意味著，若各個民族的生活可以按照其參差不齊的闡釋形式分類思考，那么特定的闡釋思想類型的優(yōu)勢，應(yīng)超越民族的羈絆，同時，應(yīng)將闡釋學(xué)理論的實踐與單門學(xué)科比如經(jīng)濟(jì)、政治、法律等解釋相結(jié)合。

一、正義：公共闡釋的“詮釋性”規(guī)定

公共闡釋與人類生活密不可分。公共性內(nèi)涵是人文社會科學(xué)學(xué)科的核心本質(zhì)中不可或缺的，因為人文社會科學(xué)學(xué)科在二三百年前作為各自獨立的學(xué)科出自道德科學(xué)[注]“道德科學(xué)”(the moral science)被理解得十分廣泛，可以說，它是“人文科學(xué)”“社會科學(xué)”的總稱。德文所謂的“精神科學(xué)”(die Geisteswissenschaften)，在消解了“從前作為‘美的藝術(shù)’的一個組成部分的那個狀態(tài)上”，它將成為英語世界中所說的“社會科學(xué)”“人文科學(xué)”。現(xiàn)代科學(xué)在其起源中呈現(xiàn)了技術(shù)風(fēng)格。(參見[德]馬丁·海德格爾：《尼采》上卷，孫周興譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第259頁。)，為的是更好地增進(jìn)人類的共同理解和改進(jìn)社會狀況。反之，這種關(guān)聯(lián)于社會改進(jìn)和人類進(jìn)步的目的，產(chǎn)生于人文社會科學(xué)學(xué)科本性中的好的東西，是符合人類生活之社會的、公共的要求的東西。

但是，直到今天，關(guān)于人文社會科學(xué)學(xué)科的公共性內(nèi)涵是什么的爭議不僅沒有終結(jié)，反而呈現(xiàn)出一幅各種學(xué)說自相矛盾的沖突的鏡像。我們看到，將這幅矛盾鏡像看作為“解釋的”，有助于避免各個學(xué)科彼此糾纏紛擾的局面。進(jìn)一步，按照一般的解釋學(xué)“主題”的規(guī)定，公共性的內(nèi)涵是從“人類言談的統(tǒng)一性”這一設(shè)定出發(fā)的，它意味著若定位在話語即邏各斯所建之層面，人類只能用語言進(jìn)行思考。但人類因為擁有符號邏輯、解釋學(xué)、人類學(xué)、心理分析等互不一致的學(xué)科歷程，與此相隨，就可能給人文社會科學(xué)學(xué)科研究帶來疑似無客觀精神、無目的關(guān)聯(lián)的境地。另一方面，假如我們業(yè)已承認(rèn)人文社會科學(xué)學(xué)科的公共性，那么它們的公共性是什么？我們的回答是：我們窮盡一切解釋的努力在于解決作為自由共同體的人的生活的現(xiàn)實實踐問題。但如此規(guī)定公共性不是基于注重邏輯和語法的哲學(xué)傳統(tǒng)，而是基于闡釋學(xué)的理論實踐。也就是說，我們需要創(chuàng)造出讓這些公共性價值具體地被闡明的路徑。

目前的緊要態(tài)勢已然逼迫我們加強各學(xué)科體系自身的公共性內(nèi)涵的闡釋學(xué)理論實踐，因為不同學(xué)科的公共性內(nèi)涵的闡釋是不完全相同的。學(xué)科分際之間闡釋所力圖實現(xiàn)的具體目標(biāo)也是不完全相同的。我們首先發(fā)現(xiàn)，我們今天擁有諸如符號邏輯、解經(jīng)學(xué)、人類學(xué)和心理分析等等，我們很可能把公共闡釋問題僅僅領(lǐng)會為人類話語的統(tǒng)一性問題。可是，即使我們能把人類話語的歸并領(lǐng)會為人文社會科學(xué)的規(guī)范公共價值的唯一路徑，也只有在它們之間形成互相競爭的闡釋所力圖實現(xiàn)的目標(biāo)中，才能發(fā)現(xiàn)它們之中有公共闡釋這樣的東西存在。而且在具體情勢下，在諸學(xué)科互不一致的闡釋目標(biāo)中，我們所尋找的“真理”(統(tǒng)一)，絕不是事先被給定的，而是源自我們思想解放的一項闡釋任務(wù)。

承認(rèn)了這點后，推動著闡釋公共性運動的，就是對諸如“作為解釋的法律”“作為解釋的政治”等的吁求。其中，任何闡釋都企圖克服存在于主觀闡釋與客觀闡釋、一般闡釋與個別化闡釋之間的疏遠(yuǎn)和距離。通過克服這些距離，使我們作為社會存在認(rèn)識到彼此，通過理解、解釋、分析和改善根本的社會問題，力圖促進(jìn)對人類未來具有公信力的理論把握。就此而言，公共闡釋不能壓縮或歸并為某種人類話語的(或某個共同語言圈子的)那種統(tǒng)一性活動。如果能給予公共闡釋一個合適的意義，它實際上就是以多數(shù)人客觀理解的可能性為前提的。或者是對這些理解的可能性進(jìn)行符合正義原則的權(quán)衡而展開的活動。換言之，在某種承認(rèn)社會倫理及實踐合法性的意義上，闡釋公共性絕非是作為一種“應(yīng)該如此”的意愿存在，而是包含一種極強(即不容有歧義)的效力規(guī)定。因此，闡釋公共性是一種當(dāng)為的要求。無論是對知識可能性還是對道德可能性而言，沒有實踐指向的闡釋，其公共價值都是值得懷疑的。尤為重要的是，闡釋公共性必定在指向某個行動的實施之后才存在、并得以持續(xù)存在的可能。如果闡釋的具體化、客觀化的觀點不能抵達(dá)某個共同體比如種族共同體(甚至更小的共同體，比如“同城人”)而發(fā)生效力，那么它一旦遇到任何一點不協(xié)調(diào)都必定會瓦解。就此而言，在“詮釋性”的意識中，公共性闡釋不是基于恣意和偶然而發(fā)生，而是根據(jù)“解釋群體所共同認(rèn)可的規(guī)則”而發(fā)生的。這些規(guī)則可能會對每一種人類意識發(fā)生效力，即便這些規(guī)則不能被簡單等同于表面上的多數(shù)人的意見，它也必然遵循著一種有關(guān)人類共同生活的目的論解釋而發(fā)生效力。如果我們不把人看作被欲望和沖動所支配的動物，也就不會忽視解釋的任務(wù)以及解釋的這個目的論特征。在對解釋實踐的要求上，不僅某個純粹“假定的意思”必須讓“現(xiàn)實的意思”先行，而且恰當(dāng)?shù)摹⑦m合行為特質(zhì)的規(guī)則的尺度亦當(dāng)取代個人主觀的尺度。這也意味著，我們稱之為公共闡釋的趨向，就是那種得到客觀領(lǐng)會的、相對多數(shù)人可以理解的趨向。

自闡釋學(xué)開端起，諸學(xué)科在其發(fā)展中便要求融合社會和共同體不同方面的因素而作合乎事實的、與目的相符的解釋。這無異于說，對于人間生活來說，正義被當(dāng)作“解釋的真理”來規(guī)定的，某個解釋群體所共同認(rèn)可的規(guī)則被確定為正義的規(guī)則。海德格爾評論尼采時指出，正義規(guī)定并非是從評價(比如善惡、是非)出發(fā)產(chǎn)生的，其本身就是尺規(guī)之效力[注]參見[德]馬丁·海德格爾：《尼采》下卷，孫周興譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第952頁。，因此，“尼采對善惡嗤之以鼻，但是他卻一直對正義敬重有加”。而“徹底提升正義在尼采哲學(xué)中的位置”有助于領(lǐng)會那些有關(guān)人世善惡之形形色色的學(xué)說紛爭[注]韓潮：《海德格爾與倫理學(xué)問題》，上海：同濟(jì)大學(xué)出版社，2007年，第181頁。。

在此，海德格爾讓我們看到，我們想知道什么是正義，在沒有可靠依據(jù)(比如神、歷史)的情況下，決定的作出只能以類似于正義即合法性那樣的感受(譬如哲學(xué)家的感受)為基礎(chǔ)。但顯然，從哲學(xué)解釋學(xué)上看，現(xiàn)實中的法之為法，不一定是正義的。若像尼采那樣提升正義有利于廢黜存在的罪與罰，那么，一般說來，這種提升就不是為了通過闡釋學(xué)理論的實踐價值來促進(jìn)一套道德規(guī)范的證成。恰恰相反，它不受“價值”拘束。極而言之，在海德格爾式生存主義背景下，人類生活實際上在法倫理解釋上是無計可施的。因此，對此情形，做出任何決定都只能是一種法倫理上的冒險(失序)：若有正義，正義就不是被發(fā)現(xiàn)，而是被嘗試，被以一種試驗性的方式加以實現(xiàn)。這聽起來頗有后現(xiàn)代諸公的諷刺意味：哲學(xué)已處于邊緣和崩塌的懸崖，而解釋不妨大膽一些！解釋不出來，就添加點什么。這當(dāng)然是一個直接可能滑向虛無主義深淵的倡議。面對這個倡議，若我們無力正視解釋的不確定性，或者從“不受拘限的冒險”中拒絕闡釋學(xué)理論的實踐，尤其是對于任何不充分理解的事，不作什么判斷和決定，那我們必將走到歷史屠宰刀之下。

而為了回應(yīng)其中的虛無主義之克服的要求，這里隱藏在哲學(xué)中的另一個觀點就冒出來了。這個觀點認(rèn)為，將哲學(xué)家的私人的“意見”看作“解釋”是有助于克服虛無主義的，不僅如此，這種觀點還與黑格爾客觀精神之所謂的“世界歷史是世界法庭的判決”意見勾連。但在此我們看到的卻是，世界法庭這個東西，我們連一次都沒有見過。若說歷史本身就是世界法庭，我們一定說它是一種虛假的理性抽象。根據(jù)這個抽象，“祖先的罪過會報應(yīng)在末代子孫身上”。對于革命的思想家來說，這個黑格爾著名的要求理所當(dāng)然是不合邏輯的。實際上隱藏在黑格爾主義中的套話是：“如果這思想家沒有在思想中深刻地意識到這一歷史發(fā)展，他便無法正確思考，而且會自相矛盾。”[注]參見[德]卡爾·施米特：《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2004年，第207頁。因此，對于革命思想家來說，世界法庭，不是現(xiàn)實地克服歷史虛無主義的解釋方案。看來，要辨析正義觀念，先須澄清某種哲學(xué)觀點，這種觀點認(rèn)為，能夠落實闡釋之公共范圍的首先是由哲學(xué)來確定的，并說正是哲學(xué)認(rèn)識了多數(shù)人接受的“正義”。我們認(rèn)為，這種觀點首先意味著兩種相互沖突的觀點——一種客觀的觀點和一種主觀的觀點——之間的對立，它未顧及用某種更全面的觀點來揚棄這種對立的立場。

我們認(rèn)為，在公共闡釋的“主題”下，以“合法性”翻譯“正義”是能方便地被用來批判虛無主義的一把尺子。對于法律闡釋主義學(xué)者(比如德沃金)而言，公共闡釋也是對具有多數(shù)公認(rèn)力的正義觀的闡釋學(xué)理論的實踐。公共闡釋是在涉及法-倫理背景上以“解釋群體所共同認(rèn)可的規(guī)則”作為基礎(chǔ)的。因此，“法律解釋作為文學(xué)評論中的學(xué)術(shù)實踐能夠得到更好的理解”[注]參見[英]伊恩·沃德：《法律與文學(xué)——可能性及研究視角》，劉星等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第55—57頁。。此外，如果我們思考某個具體的法律解釋行為，比如說像法官判案，這里的關(guān)鍵問題是，所謂“公平”乃是“使每一個法律案件的個體化的東西凸顯出來”，所謂“正義”則是“使每一個法律案件的普遍適用的東西昭示天下”。這兩個方面作為公正地解決社會沖突的法律實踐是“合二為一”[注]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，范雪飛等譯，北京：法律出版社，2018年，第102頁。的。我們認(rèn)為，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了對法律文本的考量范圍。拎出法律，并非僅指法律。那形式的東西并非僅僅在法律中。它在一切秩序思維中。所以，我們有理由賦予“正義法”的理念作為公共闡釋視角中的范例論分析的地位。

二、闡釋學(xué)之“公共的”含義澄明

上述歸基于闡釋是社會的、公共的闡釋的觀點，應(yīng)當(dāng)說是由各門學(xué)科之各種視角所引起的。目前來看，學(xué)者們的主要興趣是從事文學(xué)評論范圍內(nèi)的文法解釋和邏輯解釋。比如，從某種想象中的通情達(dá)理之人的理解入手，探討其中的公共規(guī)范以及與之相互糾纏的社會、政治問題的關(guān)系；或者從語言的結(jié)構(gòu)總體性及意思和意思表示之間關(guān)系的爭論入手，分析其中語義學(xué)之開放性、豐富性的意義理論。所謂的“解釋學(xué)的興起”或者說所謂的“日益增長的歷史意識”，對康德式先驗論者來說，其實可以看作解答如下問題：作為解釋的基礎(chǔ)，究竟應(yīng)當(dāng)以對表意人而言具有決定性的含義，還是以對另一個相對正在理解的人而言具有決定性的含義？如果兩個人中的一個人知道，另一個人說話所指的意義與自己所理解的不一致，那應(yīng)如何處理？在這里，是否也只應(yīng)當(dāng)以康德所謂的“普遍有效性的理性”和“無利害關(guān)系的愉悅”的要求——人們將此作為對“通情達(dá)理之人”標(biāo)識——所賦予給語詞的那個含義為標(biāo)準(zhǔn)？關(guān)于這些問題的討論是無法窮盡的，就像對某些作品的解釋是無法窮盡的那樣。我們認(rèn)為，“通情達(dá)理之人”也只能用某種一方當(dāng)事人熟悉或者另一方當(dāng)事人陌生的語言習(xí)慣而通情達(dá)理。正如加達(dá)默爾對“通情”和“達(dá)理”所作的更敏銳的反思時，他領(lǐng)略了有關(guān)一般解釋學(xué)的局限。因為“自從解釋學(xué)產(chǎn)生以來”，“我們所處理的是一種語言事件，是把一種語言翻譯成另一種語言，因而也就是處理兩種語言之間的關(guān)系”[注]參見[德]漢斯-格奧爾格·加達(dá)默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏鎮(zhèn)平等譯，上海：上海譯文出版社，1994年，第97—99頁。。據(jù)此看來，要想在此研究領(lǐng)域取得成功，其首要條件是必須承認(rèn)存在著某個無所不知的“前語言主體”，但這種觀念已經(jīng)受到普遍懷疑。所有的專家都在抱怨我們自古以來巴別塔式的語言混亂，抱怨各種流行的概念對公共領(lǐng)域理論的腐蝕和毒害。正因為如此，我們選擇作為闡釋公共性之解釋范例即正義之法的規(guī)則，就發(fā)生了疑問。

首先應(yīng)當(dāng)注意的是，闡釋學(xué)理論實踐起初是從單門的學(xué)科，特別是神學(xué)和法律學(xué)中發(fā)展出來[注]參見嚴(yán)平編選：《伽達(dá)默爾集》，鄧安慶等譯，上海：上海遠(yuǎn)東出版社，2003年，第49頁。。加達(dá)默爾認(rèn)為，具有現(xiàn)實主義哲學(xué)立場的法律解釋需要我們拋開對法律文本的文字關(guān)注。對此，我們注意到法的概念和功能：法律，也就是準(zhǔn)則[注]“法”這個字眼是指存在于人類思維和行為所有的部門，如物理自然法則、倫理法則、道德法則、榮譽法則、國際交往法則、游戲規(guī)則等。立足于法的領(lǐng)地，法律是人類社會生活之良序和公正的藝術(shù)。從古希臘文中可見，“法”廣義地說，秩序即為法的一種表現(xiàn)形式。，在這里顯示出人與自然、人與神、人與人溝通時的秩序方式。就人而論，要以理性來辨明什么東西按照人的目的本然是正確的。當(dāng)我們再次回到“法”一詞的原初意義時，并非為祭起過時的宇宙論的目的觀念。不僅如此，“法”這個詞之所以能為我們所用，因為它能顯現(xiàn)出具體場域之空間結(jié)構(gòu)的規(guī)章。如果人們考慮到其中的空間意義，這個詞也會變得具體化且有向公共敞開之意。換言之，公共之為公共，它的詞義本身在不同的語境中可以有多種理解，但它更與空間或場所關(guān)聯(lián)；實際上，“公共”的反面，即“私獨”。但是，應(yīng)該立刻補充說，“私獨”的觀念特殊地曾經(jīng)與歷史上被冠以“公社”的含義掛搭。諸如此類。“公共”一詞也可能被以便利于從與諸如“普世”“整齊劃一”“共同”“共有”“共用”這些詞的區(qū)別角度去理解。這些概念在使用中不斷“跑起來”后，它才開始逐步明晰起來。當(dāng)然，問題并不能通過訴諸術(shù)語的解釋獲得解決。對公共闡釋概念之空間的強調(diào)存在著一種風(fēng)險，即如果將此做非空間的異質(zhì)要素即時間要素加以“純化”的話，便會導(dǎo)向空間與時間對立的老套。正如我們在加達(dá)默爾等人那里所看到的，無論如何，伴隨解釋學(xué)的發(fā)展是更加強烈的歷史意識的上升。在古老解釋學(xué)傳統(tǒng)那里，解釋學(xué)本質(zhì)上是時間意義上的神與有死者之間的交流。無疑，在最深層次上，這種交流從古典時代到現(xiàn)代更多是私人性而不是公共性的。但是，這種交流之于公共領(lǐng)域象征了公開性和毫不隱瞞。這就意味著嚴(yán)格說來，每個個人自詡其所得是神圣啟示并沒有任何意義，當(dāng)然更不必說，讓其公之于眾，就有死亡的可能，它在什么地方維持不下去呢？如果概言之，“理想的或絕對的‘固有’主體性的孤獨還曾需要過指號以構(gòu)成它與自我的固有關(guān)系的話”，那么所謂“內(nèi)心話語”“自我對自我的交流”是不能發(fā)生的[注]參見[法]雅克·德里達(dá)：《聲音與現(xiàn)象》，杜小真譯，北京：商務(wù)印書館，1999年，第52—62頁。。

其次，與“法律或立法”“命令與禁令”“公意或眾意”以及其他近義概念相區(qū)分，我們所謂的“法”概念，從屬于“具有多數(shù)人公認(rèn)力的正義”概念，不僅對于我們的闡釋公共性定義來說是綱領(lǐng)性的，而且對于經(jīng)驗社會領(lǐng)域規(guī)范研究所達(dá)致對法律事實的理解也有很大意義。或者更確切地說，對在社會生活中真正具有根本意義的正義問題的理解來說，情況更是如此。因為法律解釋不允許對實質(zhì)上相同的事物作不同對待，或?qū)嵸|(zhì)上不同的事物作相同對待。此處所說的“正義”，是指“形式正義”概念上的對稱、無破缺的狀態(tài)，就像人們談?wù)摗捌毡檎x”時一樣。就法律實踐就是法律解釋而言，“法”總是屬于“邊界意識”。所謂“法律面前人人平等”。這是處理公共生活卻不能直接地公然采取人類差別主義的根本原因。從元法學(xué)的視角切近觀之，邊界解釋之外無所謂正義與否。對我們今天這個無神的世俗思想界來說，這一法律解釋狀況無疑不是陳詞濫調(diào)，而是令許多思想者震驚的基本事實。如果說“上帝的正義都是由他自己自由支配的”，那么正義并不像那些“假的追求者”所相信的那樣是“靠性急得來的”[注]參見[意]安貝托·艾柯等：《詮釋與過度詮釋》，王宇根譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997年，第90頁。。

然而，事情的復(fù)雜之處在于，大多數(shù)把公共生活作為危機來思考的人顯然都應(yīng)該考慮到，“具有多數(shù)公認(rèn)力的正義觀念”是如何被整合進(jìn)現(xiàn)代國家之正義論體系，以致今天所謂民意合法性被淪落為一種政治斗爭工具。這里，公共秩序成為新問題的新時代跡象已然顯而易見。在虛假的民主政體中，若按照黑格爾的“理性的狡計”概念來看，所謂公開的“不斷協(xié)商”不過是單純追隨公共輿論的任意波動而被蒙上公共性的幕布。更有甚者，在司法及政治決定方面，“不斷協(xié)商”脫離不了利益政治或黨派政治的干系。而代議制民主也許被喚作“不能沒有秘密的政治”反倒更易于理解。這個問題換個角度來看，等于是說，這些方面也暴露出，整個解釋學(xué)傳統(tǒng)從屬于對語義學(xué)和語文學(xué)的流行把握，完全陷落于歷史的瑣事了。

實際上，馬克思也遇到過這樣的情況：馬克思認(rèn)為，舊哲學(xué)只是停留在解釋世界的學(xué)說當(dāng)中。而我們只要像馬克思那樣承認(rèn)舊哲學(xué)是“唯心主義”的狂妄。它已然“走火入魔”。一旦它以為可以將整個世界視為須按“自由的普遍哲學(xué)原則”(比如黑格爾所謂的“民族精神”“客觀精神”)來改造的對象存在，在司法解釋方面所需要的精細(xì)化的文學(xué)分析，就顯得無關(guān)緊要了。從真正嚴(yán)格的權(quán)力批判的角度看，整個問題假如允許徹底理解的話，可作如下類比：哲學(xué)唯心主義者類似于一個能動的人，沒有其他關(guān)切，只以絕對精神的把握來把握當(dāng)前歷史及時代征象。最終，我們可以發(fā)現(xiàn)，黑格爾主義者們對歷史這個屠宰場便可以毫無顧忌地發(fā)哲學(xué)之癲狂。照法律批判的觀點，黑格爾主義者的錯誤在于他們所稱之為“公共的”東西，其實意思就是指仰仗文化霸權(quán)而得以推廣的“國家的”東西。對此，近年來許多關(guān)于正義論研究的學(xué)者(例如霍耐特)已經(jīng)認(rèn)識到，社會分析的正義論應(yīng)有其獨特的發(fā)展路徑和歷史。不僅如此，這種思路的多個例證現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)要以“大地的法”[注]在某種神學(xué)性格的法概念里，大地是絕對公正的。“在這里，人類共同生活的規(guī)則和場域得以彰顯。無論是家庭、血緣、出身、地位、財產(chǎn)的種類和鄰人的類型，還是人類權(quán)力和統(tǒng)治的形式，都變得公開且明顯。”然而施米特倡言“大地的法”的意義當(dāng)時還是遠(yuǎn)不充分的。它的實際功效似乎到21世紀(jì)才凸顯，直到“生態(tài)文明”“人類命運共同體”“天下體系”等概念出場才完全鋪展開來。(參見[德]卡爾·施米特：《大地的法》，劉毅等譯，上海：上海人民出版社，2017年，第7頁。)的眼光來進(jìn)一步重審。

三、公正決定的標(biāo)準(zhǔn)：多數(shù)人公認(rèn)的法正義觀批判

法與習(xí)俗和道德一樣，都是對人的行為的協(xié)調(diào)。而行為協(xié)調(diào)必然與一個命令和禁令的體系密切聯(lián)系。這一點在新康德主義法哲學(xué)那里尤其明顯地得到論證。這里，我想說的是，在法的背后，有個決定什么是法以及誰下達(dá)這個決定是正義的問題。追隨霍布斯所謂的“決斷論”，施米特曾指出，法秩序的終極根源在于一個主權(quán)者(權(quán)威或最高權(quán)力)的決定。在他看來，不管什么法律，而不僅僅成文法，只是一個無生命的字眼。因為一切具體案例都離不開“一個由個人性意志所支持的決定”[注]參見[德]卡爾·施米特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社，2012年，第3頁。。問題是，如果有人讀過施米特上述關(guān)于作為個人命令的法的論著，那么他就會問，究竟曾經(jīng)有多少用最高之手在最高處一手強力實施的決定是完全正義的決定。還有，方法論上的思考必定還會提出這樣的疑問，在普遍通過立法來調(diào)整社會關(guān)系的今天，有哪一種權(quán)力從頭到尾完全是正義的，又有哪一主權(quán)者不認(rèn)為自己的理由(比如出于個人的良知)是正當(dāng)?shù)哪兀恳虼耍敛黄婀郑哂袘岩捎^念的法學(xué)思考者也許早已不再關(guān)心正義的規(guī)范性內(nèi)涵及實質(zhì)內(nèi)容，而是只專注于形式、程序，等等。

細(xì)而論之，公認(rèn)的正義觀念依然是停留在“可能的語義”的界定上進(jìn)行的，即從盡可能多的人的法權(quán)感基礎(chǔ)上進(jìn)行的。即使與盡可能多的人的法權(quán)感相聯(lián)系，法權(quán)感在本質(zhì)上也是私人的、抽象的。它無法證明適用于為多數(shù)人所接受的決定也恰好在多數(shù)人的法權(quán)感中存在。反過來看，法權(quán)感中所體現(xiàn)的那種聯(lián)合性意志不是出于單個人意志的總匯，而是出于非常現(xiàn)實的“合法性壓力”。“據(jù)此自然一開始就給人造成了內(nèi)心的矛盾，在一個心室給予了自私自利，在另一個心室給予了道德……這兒它傾向于自私自利，那兒它傾向于道德！”耶林稱這種觀點為“心理上的兩院制”[注]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法權(quán)感的產(chǎn)生》，王洪亮譯，北京：商務(wù)印書館，2016年，第16頁。。當(dāng)然，我們同時還可以認(rèn)為，如今，對將法視為個人命令的論點的一切嘗試進(jìn)行挑戰(zhàn)，已經(jīng)不是問題，我們很少聽說過讀者或法官可以任意解釋法律的。而且，從遵從合法性的民主要求似乎可以得出結(jié)論：只有人民才有能力將正義權(quán)力的本質(zhì)變?yōu)楝F(xiàn)實。誠然，問題仍然在于能否磨礪一種關(guān)乎具有多數(shù)公認(rèn)力的正義觀念的解釋學(xué)鋒芒。因為按照把“公共”理解為“盡可能向多數(shù)人公開”的觀點來看，當(dāng)我們主張正義問題應(yīng)當(dāng)?shù)旎诒M可能廣泛的民意時，同時也是指公正決定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以“解釋群體所共同認(rèn)可的規(guī)則”為基礎(chǔ)。

在這里，我們就不難理解人們提出多數(shù)人合意的正義觀念對于法律來說所具有的重要的實踐意義。而且，有理由認(rèn)為，是馬克思首先指明了在“唯意志論”層面給出“由誰決定”的答案是錯誤的。馬克思認(rèn)為，它是造成某種法律解釋純粹從法理幻想出發(fā)的原因。如果我們要完全撇開各種不同法律行為之間的差別而只給它們確定一個公正決定的標(biāo)準(zhǔn)之解釋，那么法律批判者不能忘記，“只有當(dāng)法律是人民意志的自覺表現(xiàn)，因而是同人民的意志一起產(chǎn)生并由人民的意志所創(chuàng)立的時候，才會有確實的把握，正確而毫無成見地確定某種倫理關(guān)系的存在已不再符合其本質(zhì)的那些條件，做到既符合科學(xué)所達(dá)到的水平，又符合社會上已形成的觀點”[注]亦即所謂“符合社會上已形成的觀點”。(參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社，1995年，第349頁。)。這段話出自馬克思的《論離婚法草案》一文。這是馬克思為批駁萊茵法學(xué)家和堅持普魯士邦法的普魯士法學(xué)家而寫的。其意圖不是要如同實證性法學(xué)那樣以所謂公正、無偏私的對普魯士邦法進(jìn)行科學(xué)的解釋，而是要從法律-政治批判的角度對那種統(tǒng)治者樂于向其臣民或公民發(fā)號施令的東西進(jìn)行揭露。這種揭露的關(guān)鍵意義在于，當(dāng)時大部分法學(xué)家不關(guān)心正義性方面的啟蒙。實證性，其實是不反抗立法者的奴隸般意識的同義詞。其中的關(guān)于對與正義或錯與非正義的觀念只能是從屬于法學(xué)本身所演繹的“分別的”律法的結(jié)果。

基于此，歷史法學(xué)派雖然承認(rèn)法是人民精神的產(chǎn)物，但在對法律上的對與錯、法律上的正義與非正義的研究中，它將法律解釋的任務(wù)僅僅局限在糾正某個具體法律規(guī)則中的錯誤，或者糾正某個具體案件裁決中的錯誤。馬克思認(rèn)為，它的論據(jù)“是實證的，也就是說，是非批判的”[注]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第231頁。。這種方法對法律解釋來說，法律最終成了抽象范疇運動的犧牲品。對于歷史法學(xué)派來說，法學(xué)問題的使命似乎即在于探究例如意思與意思表示的關(guān)系、主觀解釋與客觀解釋的關(guān)系等問題。此外，這些努力的唯一成熟結(jié)果是教學(xué)上的，亦即從“語法”“邏輯”“歷史”和“體系”等角度來探究具有公認(rèn)力的法觀念。在這種特殊意義上，馬克思認(rèn)為，法學(xué)仍然一如既往地缺乏“人民精神”。甚至連這種拘束于教學(xué)體系的意義也始終是有疑問的。此外，馬克思把他們的著作看作是“奴才夏洛克”憑他所持的借據(jù)“來索要從人民胸口割下的每一磅肉”[注]參見《馬克思恩格斯選集》第1卷，北京：人民出版社，2012年，第3頁。。當(dāng)時，馬克思就已經(jīng)看到，即使“像小學(xué)生一般地”學(xué)了流行于法學(xué)領(lǐng)域的權(quán)威著作，也沒有使他“大大充實起來，不僅如此”他“還忽視了自然、藝術(shù)、整個世界”。從馬克思法律激進(jìn)批判的角度看，整個當(dāng)時流行的法學(xué)思想將法本身合意過程引上理性的正義考量的軌道是充滿矛盾的。而矛盾展開的方法，即法學(xué)的方法[注]參見《馬克思恩格斯全集》第47卷，北京：人民出版社，2004年，第7—12頁。。

所以，按照我們對馬克思法哲學(xué)思想的這種解讀，我們相信，馬克思在早期思想中說的“表面的意思”是：法律應(yīng)以“公認(rèn)的”法理和公平原則調(diào)整互相對立的利益、應(yīng)受處罰的行為受到公正的處罰、應(yīng)對社會當(dāng)中出現(xiàn)的各種法律問題予以公正的解決[注]這些觀點是《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文的言外之意。馬克思自己倒沒有這么明確地將它們說出來，但是我們把它們總結(jié)出來了。(參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，第240—290頁。)。而與此相對的“真實的意思”卻是：對于現(xiàn)代國家而言，具有決定意義的事實是，關(guān)于公認(rèn)的正義的傳統(tǒng)式學(xué)術(shù)定義，總是認(rèn)為我們能夠以系統(tǒng)的肯定性來確定特定法律規(guī)則的內(nèi)容正義。但馬克思認(rèn)為，這是一種沒有約束力的假設(shè)。如果我們將法學(xué)家和立法者視為代表人民的聲音的人，那么他們就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起探查法自身是否“依法”或“違法”的批判性任務(wù)。他們就不能只是對處在作為一個法學(xué)家關(guān)心之外，特別是身份與行幫的關(guān)心之外的東西加以抵制。所以，順便說一句，我們不能將馬克思對“人民的自覺意志表現(xiàn)者成為立法者”的討論與那些同時代贊成解放的人所主張的“具有公認(rèn)力的正義論”之傳統(tǒng)論斷混為一談。

值得注意的是，這種混淆之所以成為問題，“首先出現(xiàn)的嚴(yán)重障礙同樣是現(xiàn)有之物和應(yīng)有之物的對立，這種對立是理想主義所固有的，是隨后產(chǎn)生的無可救藥的錯誤的劃分的根源”[注]《馬克思恩格斯全集》第47卷，第7頁。。在此，馬克思的批判原則是：只有事物的本質(zhì)才能決定一切倫理關(guān)系的存在。從法律行為解釋的方法方面來說，這種存在與本質(zhì)符合的原則是法律實踐中產(chǎn)生的。重要的是要看到，比如，婚姻關(guān)系事實上是反映德國人民之間的關(guān)系。因此，“既不是立法者的任性，也不是私人的任性，而是只有事物的本質(zhì)才能決定，某一婚姻是否已經(jīng)死亡；因為大家知道，宣告死亡取決于事實，而不取決于當(dāng)事人的愿望。既然你們要求在確定肉體死亡時要有確鑿的、無可辯駁的證據(jù)，那么，難道立法者不應(yīng)該只是根據(jù)最無可懷疑的征象來確定倫理的死亡嗎？”[注]《馬克思恩格斯全集》第1卷，第348頁。由此可以了解馬克思不僅用懷疑論摧毀了法的形而上學(xué)，從而為在德國接受唯物主義和合乎正義本質(zhì)的哲學(xué)作了準(zhǔn)備，而且他還證明正義不能從存在中衍生。他宣告了不久將來要開始存在的無神論社會的來臨。這里真正本質(zhì)重要的是，馬克思對當(dāng)時科學(xué)化的“學(xué)術(shù)規(guī)則”(法律文本)進(jìn)行批判。那時，人們除了從中要對永恒正義這樣的東西進(jìn)行否定之外，還需要從中尋找一個肯定性的法之形而上學(xué)體系——一種古怪的只有法律專業(yè)人士才能明白而置普通人于千里之外的行話。在其“公認(rèn)力的正義”的理想化的社會制度和政治制度中，馬克思看到了文明規(guī)則的力量在法的源泉處如何消耗掉一切本質(zhì)性的東西。

直接受教于馬克思的恩格斯認(rèn)為，公理的過度樂觀的“勝利”“竟是一幅令人極度失望的諷刺畫”[注]參見《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，2012年，第779頁。。只要國家存在著，這幅畫就將持續(xù)地存在著。因此，人類的全部發(fā)展取決于對政治、宗教和國家的異化的揚棄。有鑒于此，我把馬克思主義稱為基于國家(或政治)消亡的正義論。但就當(dāng)時著述的上下文來看，馬克思究竟是贊成公認(rèn)力的正義決定還是反對公認(rèn)力的正義決定，這個問題似乎具有根本意義上的不確定性。馬克思作為共產(chǎn)主義者而否定神的正義，是自然而然的。盡管如此，怎樣讀懂上述馬克思所謂的“人民意志自覺的表現(xiàn)”之正義決定，仍然是困難的。因為他對“公共的人”“政治人”“公民”的態(tài)度與他對“私人的人”、“市民社會的獨立個體”、私人化的“人”的態(tài)度的區(qū)別，給人留下他是以異化批判作為其法律批判(盡管不是全部)的重心的印象[注]參見《馬克思恩格斯文集》第1卷，北京：人民出版社，2009年，第45—46頁。。當(dāng)然那種小寫的、被國家統(tǒng)治的、私人化的“人”與“巨人”或“自由、平等”的“公共的人”是分裂的。作為人格化的結(jié)果，雖然兩種人之間精神政治斗爭是通過法制表現(xiàn)出來，但他們交戰(zhàn)雙方卻不能通過法律正義來約束自己。實際上，群體解釋把特定的解釋群體(比如“猶太人”)從多數(shù)公認(rèn)的法律正義中排擠出去了。“猶太人”是人類生存狀況的組成部分，卻不是國家確定的正義決定的決定性因素。因此，馬克思得出結(jié)論說：“這個世界在它這些法律的范圍內(nèi)的運動，必然是法律的不斷廢除。”[注]參見《馬克思恩格斯文集》第1卷，第46—53頁。