建立“綠色發展”的法律機制：長江大保護的“中醫”方案

摘要 《長江保護法》已列入2019年全國人大常委會立法工作計劃并已啟動了立法工作。但各方面對《長江保護法》的性質定位、價值取向、制度架構等一些關鍵問題還缺乏基本共識。按照習近平總書記提出的長江經濟帶建設需要“中醫”方案的理念，《長江保護法》的制定也需要通過對涉及長江經濟帶建設的各項法律制度進行“體檢”，發現各種“風寒”癥狀、找到“經脈”淤堵點、研究“臟腑”調理方，確保出臺一部以中醫整體觀為指引、以“治未病”為價值取向的高質量法律，為實現長江經濟帶建設的“良法善治”提供基礎。本文認為：①已有涉及長江經濟帶建設的立法涉及多層級、多機關、多法律關系，各種規范的出臺背景、價值取向、核心內容、制度體系缺乏協同性，所導致的權利沖突是造成長江經濟帶生態環境惡化的制度原因，必須妥善解決。②解決現存的權利沖突，需要為長江保護專門立法，而為長江立良法的前提是確定長江保護法的價值取向。習近平總書記提出的“生態優先、綠色發展”目標，應通過法律語言的轉換，具體化流域安全、流域公平、流域可持續發展的立法價值取向。③長江保護立法是在一定價值取向指引下對權利義務、權力責任等立法資源的配置過程，從立法技術和方法上 ，應注重優化立法資源，厘清長江保護法的基本概念，合理借鑒國外經驗，明確立法技術路徑;按照發展與環境綜合決策原則，合理配置政府事權，建立實現“綠色發展”決策體制;建立以實現綠色發展為目標的多元共治機制，廣泛鼓勵公眾參與。

關鍵詞 長江保護法;權利沖突;立法價值取向;綠色發展

中圖分類號 D922.68 ?文獻標識碼 A ?文章編號 1002-2104（2019）10-0001-10 ?DOI：10.12062/cpre.20190702

2018年4月28日，習近平總書記在深入推進長江經濟帶發展座談會上的重要講話中指出：“我講過‘長江病了，而且病得還不輕。治好‘長江病，要科學運用中醫整體觀，追根溯源、診斷病因、找準病根、分類施策、系統治療。這要作為長江經濟帶共抓大保護、不搞大開發的先手棋”[1]。并明確要求在對母親河做一次大體檢的基礎上，研究提出從源頭上系統開展生態環境修復和保護的整體預案和行動方案，然后分類施策、重點突破，通過祛風驅寒、舒筋活血和調理臟腑、通絡經脈，力求藥到病除;要按照主體功能區定位，明確優化開發、重點開發、限制開發、禁止開發的空間管控單元，建立健全資源環境承載能力監測預警長效機制，做到“治未病”，讓母親河永葆生機活力。總書記的重要講話，既闡釋了推進長江經濟帶建設的價值觀，也說明了推進長江經濟帶建設的方法論。將“中醫”方法運用到法律上，需要對涉及長江經濟帶建設的各項法律制度進行“體檢”，發現各種“風寒”癥狀、找到“經脈”淤堵點、研究“臟腑”調理方，為正在制定的《長江保護法》提供法理支撐，確保出臺一部以中醫整體觀為指引、以“治未病”為價值取向的高質量法律，為實現長江經濟帶建設的“良法善治”保駕護航。

1 母親河生態環境之痛：法律何以解憂

自習近平總書記2016年1月在重慶召開第一次長江經濟帶發展座談會，明確提出長江經濟帶建設“共抓大保護，不搞大開發”的要求以來，中央和沿江省市做了大量工作，在強化頂層設計、改善生態環境、促進轉型發展、探索體制機制改革等方面取得了積極進展。通過出臺《長江經濟帶發展規劃綱要》及10個專項規劃完善了政策體系;扎實開展系列專項行動整治非法碼頭、飲用水源地、入河排污口、化工污染、固體廢物，基本形成共抓大保護的格局;采取改革措施保持經濟穩定增長勢頭，長江經濟帶生產總值占全國比重超過了45%;積極推進公共服務均等化，聚焦民生改善重點實現人民生活水平明顯提高。但是，長江生態環境形勢依然嚴峻。2018年，生態環境部、中央廣播電視總臺對長江經濟帶11省市進行了暗訪、暗查、暗拍，對長江的生態環境狀況進行“體檢”，在約10萬km的行程中，發現了許多沿江地區污染排放、生態破壞的嚴重問題，一些地方并沒有真正改變粗放的發展模式，在環境治理方面能力不足明顯。推動長江經濟帶發展，當務之急是先“止血”，抓好長江生態環境的保護和修復[2]。

1.1 長江保護法目標明確

呂忠梅：建立“綠色發展”的法律機制：長江大保護的“中醫”方案

中國人口·資源與環境 2019年 第10期2019年1月21日，經國務院批準，生態環境部、發展改革委聯合印發《長江保護修復攻堅戰行動計劃》（以下簡稱《行動計劃》），明確提出長江保護修復的目標是：到2020年底，長江流域水質優良（達到或優于Ⅲ類）的國控斷面比例達到85%以上，喪失使用功能（劣于Ⅴ類）的國控斷面比例低于2%;長江經濟帶地級及以上城市建成區黑臭水體控制比例達90%以上;地級及以上城市集中式飲用水水源水質達到或優于Ⅲ類比例高于97%。為了實現這一目標，《行動計劃》提出了從源頭上系統開展生態環境修復和保護的整體方案：“以改善長江生態環境質量為核心，以長江干流、主要支流及重點湖庫為突破口，統籌山水林田湖草系統治理，堅持污染防治和生態保護‘兩手發力，推進水污染治理、水生態修復、水資源保護‘三水共治，突出工業、農業、生活、航運污染‘四源齊控，深化和諧長江、健康長江、清潔長江、安全長江、優美長江‘五江共建，創新體制機制，強化監督執法，落實各方責任，著力解決突出生態環境問題，確保長江生態功能逐步恢復，環境質量持續改善，為中華民族的母親河永葆生機活力奠定堅實基礎。”為此，必須“強化長江保護法律保障。推動制定出臺長江保護法，為長江經濟帶實現綠色發展，全面系統解決空間管控、防洪減災、水資源開發利用與保護、水污染防治、水生態保護、航運管理、產業布局等重大問題提供法律保障”[3]。這表明，《行動規劃》不僅為長江生態修復建立了目標導向，而且也提出了明確的立法需求。在一定意義上可以認為，長江保護立法的主要任務就是將“兩手發力”“三水共治”“四源齊控”“五江共建”的要求轉化成為有效的法律制度。

1.2 長江保護立法共識尚未達成

長江保護法為十三屆全國人大常委會立法規劃的一類項目，已列入2019年全國人大常委會立法工作計劃并已啟動立法工作，成立了由全國人大人口與環境資源委員會、法律工作委員會和國務院各部門、最高人民法院、最高人民檢察院共同組成的《長江保護法》領導小組，制定并通過了《長江保護法》的立法工作方案[4]。這意味著《長江保護法》的制定已真正進入“快車道”。但如何做到立法既要快些、更要好些，是我們必須思考的問題，“國不可無法，有法而不善與無法等”[5]。

實際上，近兩年有三個承擔相關研究的課題組以專家建議稿的方式提出了長江保護法草案建議稿，從不同角度設計了長江保護法的制度體系①。今年，《長江保護法》立法領導小組各參加單位也在努力工作，開展了多項立法調研、理論研討和征求意見工作。從目前了解的情況看，各方面對《長江保護法》的性質定位、價值取向、制度架構等一些關鍵問題還缺乏基本共識。這種情況必須引起高度重視并應得到妥善解決。否則，既可能影響《長江保護法》的立法進程，更會影響《長江保護法》的立法質量。雖然《長江保護法》的立法指向非常明確——為保護長江立法，但對如何在我國已基本建成的法律體系中確定《長江保護法》的“定位”是關鍵，否則無法妥善處理《長江保護法》的立法宗旨與任務;雖然立法的本質是與長江經濟帶建設有關的各種利益的博弈與協調，但對各種利益的判斷與選擇必須遵循一定的價值判斷標準，否則無法建立符合長江經濟帶綠色發展所需要的法律秩序;雖然長江保護修復的各種政策指向、經濟方法、技術措施、監管目標已經明確，但《長江保護法》不能把各種政治、經濟、技術、管理手段簡單“搬家”，否則無法形成符合法律運行規律的理性制度體系。在這個意義上，《長江保護法》的制定所面臨的問題，不是我們是否需要這部法律，而是我們制定一部什么樣的《長江保護法》。習近平總書記指出：“人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題;不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國;越是強調法治，越是要提高立法質量”[6]。

1.3 長江保護立法的不同思路

如果說，任何立法都是在矛盾的焦點上切一刀;那么，對《長江保護法》而言，切好這一刀卻十分不易[7]：一是長江保護立法作為流域立法，在中國特色社會主義體系中沒有“位置”[8]，如何在立法依據較為欠缺的情況下確定長江保護法的定位，需要慎重考量;二是長江大保護的“兩手發力”“三水共治”“四源齊控”“五江共建”綜合性立法需求，與我國現行的分散式立法模式存在沖突[9]，如何在立法基礎十分薄弱的現狀下創新立法思維，需要勇氣擔當[10];三是長江保護立法的制度體系建構缺乏相對成熟的法學理論，如何從法理上和邏輯上解決長江保護立法的制度設計，需要法律智慧[11]。

面對“長江病”，從法律上也有兩種方案可以選擇：一種是“西醫”方案，針對已經產生的長江生態惡化問題，制定嚴格的法律制度和標準，限制甚至禁止各種可能影響長江生態環境的生產和生活活動，最終將既遏制長江生態惡化的趨勢也扼制長江經濟帶的發展，這顯然不能體現“綠色發展”的理念，也不是我們想要的結果。另一種是“中醫”方案，根據長江生態惡化的現實狀況，建立環境與發展綜合決策機制，在以最嚴格制度保護長江的同時，通過實施長江經濟帶空間管控單元、實行生態修復優先的多元共治等方式協調生態環境保護與開發長江經濟帶的關系，既突破生態環境問題重點實現“藥到病除”，也建立健全資源環境承載能力監測預警長效機制做到“治未病”，這才是我們的期待。

其實，長江經濟帶的現狀表明：生態環境惡化是“病征”，不顧資源環境承載能力搞大開發是“病因”，缺乏生態環境空間管控和系統性治理理念是“病根”，因此，按照“頭痛醫頭腳痛醫腳”的“西醫”方式，不能真正解決問題，必須運用“中醫”的辨證施治和系統調理方法，把脈問診開“藥方”。從法律上看，要拿出一套“中醫”方案，必須首先認真梳理涉及長江經濟帶發展和保護的各項權利，發現權力配置的“寒熱征”、找到權利運行的“淤堵點”，然后才可能辨證施治，提出“祛風驅寒、舒筋活血”的運行機制策、開出“調理臟腑、疏通經脈”的流域立法方。

2 長江病的法律之因：水資源開發利用與保護的權利沖突 ?法律上的權利沖突是指兩個或者兩個以上具有法律上之依據的權利之間，因法律未對它們之間的關系做出明確的界定所導致的權利邊界不確定性、模糊性，而引起的權利之間的不和諧或矛盾的狀態[12]。權利沖突既有同類權利之間的沖突，也有不同類型權利之間的沖突[13]。產生權利沖突的原因可能有很多，其實質是權利背后的價值、利益沖突。從立法的角度看，解決權利沖突問題的前提是對沖突的權利進行價值識別、判斷和選擇，在確定價值判斷標準的基礎上，通過明晰權利邊界、確定權利順位等方法，以解決權利之間的矛盾問題[14]。 制定一部高質量的長江保護法，前提是對長江經濟帶建設所涉及的各種權利是否存在沖突以及沖突產生的原因進行分析①。

2.1 水資源開發利用權利沖突具有世界普遍性

水資源作為人類生存和發展必不可少的環境要素和勞動對象，是法律上權利最密集且最容易產生權利沖突的領域，水權也是世界各國法律制度中最為復雜的權利體系[15]。 尤其是水作為自然資源和環境要素具有明顯的流域特性且與所處地理位置的生物種群、氣候條件等相互作用，所形成的獨特流域生態系統與經濟社會系統共同孕育了人類的不同文明[16]，因此，與水資源利用有關的權利沖突也呈現出明顯的流域特性。

縱觀人類的水資源利用史，水的資源屬性與利用方式隨著人類文明的發展不斷豐富多元，各種權利也相伴而生。人類進入農業文明以后，農業的灌溉需要對水資源開始了建水庫、修水壩、打水井等控制和管理性利用，為了保障這種利用的獨占性和排他性而產生了設定用水秩序、平衡用水利益沖突的需要，“河岸權”[17]得以產生。隨著工業文明時代的到來，工業化生產方式及其所帶來的人類社會生活方式的巨大變化，水資源利用方式不再局限于農業灌溉，將水作為土地附著物的“河岸權”無法滿足水資源利用多元化的需要。于是，逐漸產生了獨立的水權利，如先占優先權、取水權等新的權利，水權體系不斷得到豐富和完善[18]。但是，這些權利基本上是建立在個人對水資源開發利用基礎上的私權，較少涉及公共利益[19]。進入20世紀以后，科技的不斷進步與生產力水平的不斷提高，使人類對水資源開發利用的認知更加全面、更加多元化，在對水資源的控制與管理更加強化的同時，也加速了對水資源的污染和破壞。一方面，人類對水的利用從水量擴展到水能、水域空間、岸線、水環境容量、河床砂石、河道航道、水生動植物等各個方面，并不斷突破水資源的時空束縛修建大型水利工程以對水資源進行管控，進而延伸出了對水資源的集中統一管理模式及權利[20]，包括水資源利用在內的綜合性權利——發展權②誕生[21];另一方面，水資源的污染與破壞日益加劇，水質性缺水、工程性缺水、生態性缺水問題如影相隨，對個人權利的絕對保護導致公共利益的損害，流域生態環境惡化、水危機直接影響到人類生存①，要求保護健康環境的環境權②逐漸成熟[22]。這些不斷出現的新變化使得水資源利用和保護的權利沖突不斷涌現，對傳統的水資源利用秩序造成劇烈影響。

2.2 長江流域資源開發利用的權利沖突具有特殊表現形式 ?在中國，由于長期以來的農業社會生產方式，興水利除水害是歷朝歷代政府最重要的職能，雖然很早就有了涉及水資源利用的《田律》，規定了遭受水旱災害必須報告，以及禁止在春天捕魚等內容，但主要是刑法，私法意義上的水權在中國傳統法律中沒有出現[23]。新中國成立后，我國在“水利是農田的命脈”（毛澤東同志為“紅旗渠”題詞）的指導思想下大興農田水利建設，圍繞農業發展所進行的水資源開發利用活動也主要是由政府組織。從法律上看，我國是公有制國家，實行自然資源全民所有制，根據憲法和水法規定，水資源屬于國家所有③;但在立法上一直沒有明確憲法上的“國家所有”與民法上的“國家所有”的關系。包括水資源在內的自然資源使用權如土地使用權、林地使用權、取水權、漁業捕撈權、漁業養殖權等民法上的用益物權制度并不明確，我國在立法上也沒有形成完整的水權體系[24]。在這樣的法律體系下，長江流域資源的開發利用呈現兩個突出特征：一是長江流域資源實際上成為中央各部門行政權的標的，長江流域資源開發利用權的取得、行使、終止都是采取許可、劃撥、確認、收回等行政性手段。二是橫跨大半個中國的長江流域資源實際上為地方占有并使用，流域開發利用權并未真正受到國家所有權的制約，中央和地方對國家所有的自然資源及其利益呈共享關系。這實際上是長江流域資源開發利用“九龍治水”、各自為政的法律原因。

現行相關立法中，與長江流域水資源開發利用和保護有關的國家法律既有《水法》《水污染防治法》《防洪法》和《水土保持法》等“涉水四法”，也有《物權法》《土地管理法》《城鄉規劃法》《節約能源法》《行政許可法》等相關法律;在行政法規層面有《防汛條例》《河道管理條例》《長江河道采砂條例》《水文條例》等行政法規，在部門規章層面有《蓄滯洪區運用補償暫行辦法》《長江流域大型開發建設項目水土保持監督檢查辦法》《長江流域省際水事糾紛預防和處理實施辦法》《長江水利委員會入河排污口監督管理實施細則》。這些法律法規規章初步建立了水資源開發利用與水污染防治、防洪減災、水土保持、節水與水資源配置和調度、河道資源管控、流域水事糾紛處理等多項制度。從理論上講，這些法律法規都應該成為長江經濟帶建設的依據，各種不同法律關系的主體基于法律的賦權可在不同空間對不同形式的資源利用其不同功能，應該可以形成各得其所、和諧融洽的長江流域水資源開發利用和保護秩序。但因為這些立法涉及多層級、多機關、多法律關系，各種規范的出臺背景、價值取向、核心內容、制度體系缺乏協同，各種權利間的關系在缺乏必要統籌的情況下不可能有清晰界定，必然導致實踐層面的諸多法律沖突。經過對涉及長江流域事務管理的30多部法律授權的梳理，我們發現長江流域管理權分別屬于中央和省級地方政府，其中在中央分屬15個部委、76項職能，在地方分屬19個省級政府、100多項職能[11]。這種狀況極易導致法律上和事實上的權利沖突：一方面是“法律打架”，各種法律規定相互各主體在依法依規行使各自的權利時無法有效控制其外溢性影響，使得基于權利的不同水資源利用和保護行為及其結果之間出現相互矛盾甚至劇烈的沖突，進而影響長江流域水資源利用秩序的穩定。這些沖突在法律層面表現為權利的不和諧和矛盾，在事實層面表現為長江流域水資源開發利用和保護之間的結果相互抵牾甚至抵消。

在資源開發利用方面，不同主體的權利界限不明確，權利間的關系不清晰，導致沖突不斷。在流域層面，《水法》建立了流域管理與區域管理相結合的體制，也在具體制度中對流域機構授予了制定流域綜合規劃、水功能區水質監測、新建排污口審核、水量分配和應急水量調度、取水許可審批等權限。但是，《水法》多處使用“水行政主管部門或者流域管理機構”的表述，但未明確水行政主管部門與流域管理機構權限的劃分標準或者適用條件。在地方層面，《水法》第12條第4款規定：“縣級以上地方人民政府水行政主管部門按照規定的權限，負責本行政區域內水資源的統一管理和監督工作。”但沒有明確不同層級水行政管理部門“規定的權限”的劃分方式及其相關程序，導致各地方“三定方案”規定職責權限差異很大。在中央各部門間，存在許多重復授權、交叉授權、空白授權，使得規劃編制、水量與水質統一管理、水工程管理與水量調度、水道與航道管理等方面的權力出現了諸多矛盾和沖突[11]。

在生態環境保護方面，《水污染防治法》與《水法》都做了相應規定，但兩部法律之間存在明顯沖突。雖然都使用了“統一管理”的術語，但生態環境行政管理部門對水污染防治和水生態保護統一監管的職權與水利行政部門對水量與水質統一管理的職能之間缺乏明確的法律界定①;雖然都設置了流域管理的相關制度，但其授權范圍與權力行使方式缺乏協調與銜接，兩部法律所指稱的“流域水資源保護機構”和“流域水資源保護領導機構”并非同一機構②;導致區域管理中開發利用的“實”與流域生態保護中無人負責的“虛”現象大量存在。長江流域有特殊的生態系統，其生態環境保護的需求與歷史上形成的開發利用方式和產業布局直接相關，在與長江流域資源保護有關的制度方面，還存在著流域整治、水能資源開發與保護、航運與漁業發展統籌、長江沿岸入河排污指標分配、排污總量控制、洲灘與岸線利用與管理等流域生態環境保護方面的“真空”[11]。這導致了一些制約長江經濟帶建設的重大問題：長江上游主要是支流水能資源開發利用無序;中下游較為普遍的存在河道非法采砂、占用水域岸線、灘涂圍墾等行為，蓄滯洪區生態補償機制缺乏;河口地區咸潮入侵現象有所加劇、海水倒灌和灘涂利用速度加快;跨流域引水工程的實施，導致流域內用水、流域與區域用水矛盾日趨顯著[11]。

正是由于法律上的權利配置呈現出區域權利強與流域權利弱、流域資源開發利用權利大而實與流域生態環境保護權利小而虛的巨大反差，各地方、各部門、各行業為追求自身的發展目標而忽視流域生態環境保護，導致了“長江病”的發生。在這個意義上，為長江生態環境保護立法，核心在于通過界定權力邊界、暢通權利運行機制，妥善消除各種權利之間的沖突，實現長江流域資源開發利用與生態環境保護關系的協調發展。

3 消弭權利沖突之根：確定長江保護立法的價值取向 ?法律具有行為規則和價值導向的雙重功能，任何立法活動都不是單純的規則制定過程，而是通過立法活動表達、傳遞和推行一定的價值目標或價值追求。如果說，長江流域生態環境惡化是法律上的權利嚴重沖突導致的事實后果，缺乏專門的長江立法是客觀原因，那么，為長江立法尤其是立良法的前提是解決立法的價值觀問題。正如習近平總書記所指出的：“推動長江經濟帶綠色發展首先要解決思想認識問題，特別是不能把生態環境保護和經濟發展割裂開來，更不能對立起來。要堅決摒棄以犧牲環境為代價換取一時經濟發展的做法。有的同志對生態環境保護蘊含的潛在需求認識不清晰，對這些需求可能激發出來的供給、形成的新的增長點認識不到位，對把綠水青山轉化成金山銀山的路徑方法探索不深入。一定要從思想認識和具體行動上來一個根本轉變”[1]。總書記還特別強調：推動長江經濟帶高質量發展要“正確把握生態環境保護和經濟發展的關系，探索協同推進生態優先和綠色發展新路子。推動長江經濟帶探索生態優先、綠色發展的新路子，關鍵是要處理好綠水青山和金山銀山的關系。這不僅是實現可持續發展的內在要求，而且是推進現代化建設的重大原則。生態環境保護和經濟發展不是矛盾對立的關系，而是辯證統一的關系。生態環境保護的成敗歸根到底取決于經濟結構和經濟發展方式。發展經濟不能對資源和生態環境竭澤而漁，生態環境保護也不是舍棄經濟發展而緣木求魚，要堅持在發展中保護、在保護中發展，實現經濟社會發展與人口、資源、環境相協調，使綠水青山產生巨大生態效益、經濟效益、社會效益”[1]。習近平總書記的重要講話為長江保護法的制定指明了方向，利益的取舍、規則的設計都必須以實現“生態優先、綠色發展”為目標，這個目標可具體化為流域安全、流域公平、流域可持續發展的立法價值取向。

3.1 確立價值取向是長江保護立法的內在需求

從立法活動的規律看，立法的價值取向并不是外部強加于立法者的，而是由立法這一特定的實踐活動的品格所決定，其本質是人類在立法時對利益追求的取舍[25]。立法的價值取向的首要功能是明確這個立法所要達到的目的或追求的社會效果。長江保護法是針對長江流域的立法，其核心是把過去的以部門和區域為主的法律具體化為針對長江流域問題的法律，它既與原有的國家以部門職責分工為主的條條立法不同，也與地方主要以所轄行政區的塊塊立法不同，是既跨部門也跨區域的立法（我將長江保護立法喻為“橫切面”立法，它是我國過去國家立法和地方立法的層次中所沒有的一個中間立法層次，法學理論對于流域立法的研究非常有限）。按照長江經濟帶建設“生態優先、綠色發展”的基本目標，長江保護法的主要任務至少有三個方面：一是解決“生態優先、綠色發展”的法治抓手問題，為長江經濟帶發展提供法律依據;二是建立長江流域的功能、利益和權力的協調和平衡機制;三是建立新的適應流域治理變革所需要的治理體制機制[9]。這意味著長江保護法必須處理好開發利用與保護的關系、流域與區域之間的利益關系、法律傳承和制度創新的關系，面對這樣一種新的立法形態、復雜的立法任務，迫切需要形成普遍認同和追求的價值理念、基本原則和目標并用以指導整個立法活動，以保證立法過程中的利益博弈、權衡和選擇的方向一致、判斷一致、結果一致。

明確的立法價值取向，可以在出現法律追求的多個價值目標出現矛盾時，通過價值界定、價值判斷來完成最終的價值選擇。這既包括立法者是否能夠對該項立法的應然價值予以接納和接受;也包括當存在多重價值目標時的價值取舍和和價值目標重要性的排序[22]。長江保護立法在這兩個方面都面臨著前所未有的問題。由于長江保護立法的“橫切面”屬性，必須跨越傳統民法、刑法、經濟法的界限，綜合運用各種法律調整手段，融法律規范、國家政策、政府行為規制等目標于一體，其應然價值是什么尚存巨大分歧（目前各方面提出的長江保護法立法建議存在從定位到結構、從價值到制度的巨大差異，就是對應然價值缺乏共識的現實寫照），立法者應接受或接納何種價值目標亟待明確。由于長江保護法是圍繞開發利用和保護長江水資源的各種社會關系展開，原有的可適用于長江流域的法律眾多，這些立法的價值目標多樣，也許就單個立法來看都十分正確，但適用的結果卻因多重價值目標之間的矛盾而導致權利嚴重沖突，如何對這些不同立法的價值目標進行價值取舍并明確價值目標重要性的排序，也是必須盡快加以解決的問題。

3.2 安全、公平、可持續發展應成為長江保護立法的基本取向 ?從長江經濟帶建設的目標要求與生態環境的嚴峻現實之間的張力看，制定長江保護法的根本目標是確保不因長江經濟帶建設而導致長江流域生態系統的崩潰。換言之，如果沒有長江流域生態系統的穩定平衡，就沒有長江經濟帶。但現實的情況是，長江流域所面臨的嚴重生態環境問題并沒有得到根本性緩解，依然存在五個方面的突出問題：一是流域的整體性保護不足、生態系統退化趨勢加劇。生態系統破碎化，大量的生態空間被擠占;自然岸線的過度開發;水土流失問題嚴重。二是水污染物排放量大，治理水平有待提高。長江每年接納的污水占全國總污水排放量的2/3，單位面積的排放強度是全國平均值的2倍;部分支流污染嚴重，滇池、巢湖、太湖等湖體富營養化問題突出;農業面源污染比較突出。三是資源開發和保護的矛盾突出，長江資源環境嚴重透支。非法采砂屢禁不止，自然河道破壞嚴重;水電資源過度開發引發環境問題突出;礦區分布與集中連片特困地區、重要生態功能區高度重疊。四是環境風險的隱患多，飲水安全保障壓力大。主要干支流沿岸高環境風險工業企業分布密集;危險化學品運輸交通事故引發環境污染風險增加。五是產業結構和布局不合理，綠色發展相對不足。上中下游各個地方加快發展的意愿非常強烈，都希望布置工業區，布置沿江城市，重工業沿江集聚并向上游轉移的勢頭明顯。在這樣的嚴峻形勢下制定的長江保護法，必須統籌考慮開發利用和保護的關系，把生態修復放在壓倒性的位置，真正貫徹“共抓大保護，不搞大開發”的要求，在立法原則上強調“保護優先”，為長江經濟帶開發利用設置生態紅線、資源底線、經濟上限。這些要求在立法上，應體現為安全、公平、可持續發展的價值目標。

從安全、公平、可持續發展的價值目標之間的關系看，在長江保護立法中，安全是基礎價值，公平是基本價值，可持續發展是根本價值。長江經濟帶建設涉及復雜的利益關系，如果可以將對長江流域資源的開發利用和保護簡化為以“水”為對象的人類活動，但“水”本身卻不簡單，至少涉及到水生態、水岸、水路、水系、水質、水源等多個方面，從滿足人類生存角度看，需要處理好生活水、生產水、生態水的關系;從經濟社會發展角度看，需要協調上下游、左右岸用水、管水、排水的秩序;從自然生態角度看，需要面對水多、水少、水臟、水渾等災害。為長江流域這樣復雜的巨大系統建立能夠滿足“生態優先、綠色發展”需求的法律制度體系，必須將流域生態安全作為首要的基礎性價值，任何有害于生態安全的開發利用活動都必須受到法律的限制乃至禁止，否則，長江經濟帶將無所依托。在保障流域生態安全的基礎上，各種開發利用長江流域資源的活動必須確保公平，在法律制度設計中充分考慮長江流域東、中、西部的不同發展階段、不同發展水平、不同利益訴求，保證資源配置公平和權利保障公平，確保長江經濟帶開發利用和保護的利益為全流域人民共享，能夠增強人民的獲得感、幸福感、安全感。保障流域安全和流域公平的最終目標是為了實現長江流域的可持續發展，建立人與自然共生共榮的雙重和諧法律關系，滿足當代人和未來世世代代對美好生活的向往。只有確定了長江保護法的安全、公平、可持續發展的價值目標，才可能將“以改善長江生態環境質量為核心，以長江干流、主要支流及重點湖庫為突破口，統籌山水林田湖草系統治理，堅持污染防治和生態保護‘兩手發力，推進水污染治理、水生態修復、水資源保護‘三水共治，突出工業、農業、生活、航運污染‘四源齊控，深化和諧長江、健康長江、清潔長江、安全長江、優美長江‘五江共建”的要求轉化為有效的法律制度;也才可能保證長江保護法實現“為長江經濟帶實現綠色發展，全面系統解決空間管控、防洪減災、水資源開發利用與保護、水污染防治、水生態保護、航運管理、產業布局等重大問題提供法律保障”的立法任務。

只有確立了安全、公平、可持續發展的價值取向，才能對現有的涉及長江流域資源開發利用和保護的各種法律制度進行評估和梳理，明確有利于“共抓大保護、不搞大開發”的權利（權力）配置原則，建立以實現“生態優先、綠色發展”為目標的體制機制，完善能夠針對長江流域特殊生態系統的法律制度。

4 長江保護立法之方：建立促進“綠色發展”的法律機制 ?長江保護立法是在一定價值取向指引下對權利義務、權力責任等立法資源的配置過程，從立法技術上看，對立法資源的配置，既要追求一定歷史限度內的公平，又要優化利用立法資源，以實現最大的立法效益與效率，堅持以良法促善治的高質量立法水準。習近平總書記指出：“長江經濟帶應該走出一條生態優先、綠色發展的新路子。一是要深刻理解把握共抓大保護、不搞大開發和生態優先、綠色發展的內涵。共抓大保護和生態優先講的是生態環境保護問題，是前提;不搞大開發和綠色發展講的是經濟發展問題，是結果;共抓大保護、不搞大開發側重當前和策略方法;生態優先、綠色發展強調未來和方向路徑，彼此是辯證統一的。二是要積極探索推廣綠水青山轉化為金山銀山的路徑，選擇具備條件的地區開展生態產品價值實現機制試點，探索政府主導、企業和社會各界參與、市場化運作、可持續的生態產品價值實現路徑。三是要深入實施鄉村振興戰略，打好脫貧攻堅戰，發揮農村生態資源豐富的優勢，吸引資本、技術、人才等要素向鄉村流動，把綠水青山變成金山銀山，帶動貧困人口增收”[1]。實際上，長江保護立法在很大程度上就是要將這樣一條“生態優先、綠色發展的新路子”轉化為法律制度，建立促進“綠色發展”的法律機制。

4.1 優化立法資源，厘清長江保護法的基本概念，合理借鑒國外經驗，明確立法技術路徑 ?針對我國目前流域立法定位不清、立法少、理論支撐不足的現狀，深化立法基礎性概念、基本法律關系識別、法治類型構造等問題研究。立足流域空間的自然單元、社會經濟單元與管理單元等多元屬性，界定流域的法律屬性，奠定長江保護立法的基礎概念與邏輯起點。明確流域法律關系的特殊構造與具體類型，通過流域空間的法律化和法律的流域空間化構造，為長江保護立法構建“綠色發展”體制機制提供理論支撐。

認真研究域外流域立法的發展變遷規律，合理借鑒相關國家的立法經驗。將域外流域立法所經歷的傳統法調整、現代流域立法產生和流域立法的綜合化歷史，法律上的流域空間逐步具備獨立性、逐步推動水事立法體系整體性和綜合性邁進的立法經驗，以獨立和綜合性流域立法容納和調整日趨復雜的流域法律關系的實踐效果等，在深入分析的基礎上結合我國國情尤其是長江流域實際予以揚棄。

深化對長江保護立法的理性認識，在檢視我國現行的以部門為主導的分散立法模式、以中央和地方立法為主的直線性立法方式所存在的弊端和問題的基礎上，認真研究長江保護立法的技術路線。采取“線性”立法和“橫切面”立法并重方法，根據長江流域的多要素性（自然、行業、地區），與社會、經濟、文化等復合交融性等特點，充分考慮長江流域生態系統與其他生態系統的關聯性、與經濟發展的同構性、流域治理開發保護與管理的特殊性，從產業聚集、國土空間、水資源配置等多方面設定綠色發展的邊界、確立可持續發展的保障性制度，從治理體系與治理能力現代化的角度回應長江流域特殊的區位特征、特殊流域特性與特殊水事問題對立法的現實需求。

采取由立法機關直接立法或委托第三方提出立法草案方式，克服行政部門主導的立法弊端，以利于在立法中按照流域生態系統規律，把水安全、防洪、治污、港岸、交通、景觀等問題一體考慮，綜合運用私法和公法手段，建立長江流域資源統一配置、統一監管制度，切實解決沿江工業、港口岸線無序發展的問題，優化長江經濟帶城市群布局、經濟結構與產業結構，確保長江流域資源的可持續利用。通過對“權利——權力”的合作性制度安排，建立流域治理與區域治理相互協作、流域圈與行政圈的有機融合的法律機制。在流域發展與保護方面，統籌考慮科學利用水資源、優化產業布局、合理配置港口岸線資源和安排一些重大投資項目，既使市場在資源配置中起決定性作用，又能更好發揮政府作用。在局部發展與流域整體保護的關系方面，將長江流域所涉的不同省份、區域，上下游、左右岸的不同主體、不同利益訴求納入統一的法律制度，形成協同、協調的法律機制。從公共行政的效率性與合法性兩個維度考慮政策與法律的關系，將《長江經濟帶發展規劃綱要》《長江保護修復攻堅戰行動計劃》等政策目標通過合理方式進行有效的法律制度轉化和建立法律與政策有機銜接機制，妥善處理好政府與市場、政府與社會、政府與個人的關系，在流域層面合理劃分中央事權與地方事權、部門事權、社會組織事權，實現政策與法律的有機統一，對長江流域事權的劃分做出系統性、科學性的制度設計和安排，為建立多元共治的長江流域治理體系提供法律依據。

4.2 按照發展與環境綜合決策原則，合理配置政府事權，建立實現“綠色發展”決策體制 ?立足長江經濟帶建設中權利沖突嚴重，尤其是權力配置缺乏協同與協調機制的現實，深刻認識長江流域生態環境惡化與經濟發展方式關系，尋找解決方案。針對導致生態環境問題的根本原因是環境資源有效配置方面的制度缺陷，主要表現政府決策過程缺乏對生態環境保護的充分考慮，以及在政策和法律實施過程中對生態環境利益的忽視、扭曲和不對稱性的問題，按照環境與發展的綜合決策原則，梳理現行立法中涉及的多重社會“合法”利益的沖突并進行合理的選擇、協調和平衡，按輕重緩急進行篩選和排序，進而列出可能解決的政策方案及戰略選擇，以及政策的制定、實施、評價、調整與優化，形成綜合決策過程。通過法律方法要求政府決策、計劃、規劃等決策中充分考慮環境保護的要求，實現環境污染、生態破壞的事前預防與源頭控制，以替代以往的環境污染和生態破壞的被動性事后補救、末端控制方法。

根據長江流域法律空間化和法律的流域空間化構造設想，改變既有立法的一元空間觀，將長江流域視為“水系空間”。以法律方式消除過去事權配置存在的流域層級事權虛化或弱化、僅針對單一“水”要素及缺乏長江流域特殊針對性事權配置、片面強調事權關系的單向服從等問題。在長江保護立法中注重從層級、內容、空間、性質四個維度，注意通過識別長江流域的生態系統、社會關系、法律關系特殊性以確定事權的“范圍”，進而在政府間進行事權配置。以落實《長江經濟帶發展規劃綱要》確定的國土空間布局和長江經濟帶功能定位及各項任務為指向，建立“以水為核心要素的國土空間”理念并合理配置事權。從體制建設的角度，為中央、流域、地方三個層級分別配置相應的事權，重點是重構長江流域管理體制，為流域管理主體配置相應的流域層級事權。從機制建構角度，建立流域規劃、水安全保障、生態保護與修復、水污染防治、涉水資源可持續利用五類基本法律制度;從解決長江流域的“點”、“線”、“面”問題角度，設計專門法律制度。在各級各類政府間配置權威型、壓力傳導型、合作協商型、激勵型等四類事權，形成配套法律制度。

通過有效的事權配置，建立良性的環境行政綜合決策運行機制。通過對各級政府和有關部門及其領導的決策內容、程序和方式提出具有法律約束力的明確要求，將“生態優先、綠色發展”的長江經濟帶建設目標在決策層次上的法律化、制度化和具體化，確保在決策的“源頭”（即擬訂階段）將“綠色發展”的各項要求納入到有關的發展政策、規劃和計劃中去，為貫徹執行階段打下堅實基礎。通過建立合作機制，要求環保部門與經濟管理部門在制定、執行有關決策時進行廣泛的合作，并采取協調一致的行動;在貫徹執行有關的政策與計劃時，各部門通過相互協調、積極配合，嚴格執行環境法律法規，以有效防止各部門之間“爭權奪利、推諉責任”，堵塞執法漏洞，不致再出現“有權的無力管、該管的沒有權”的異常現象。通過事權配置，建立有效的決策監督體制，將各部門及其領導的決策行為置于長江保護法的監督之下，以有效防止相關部門濫用職權、超越職權，或躲避法律、逃避責任的行為發生;在決策者違反法律或構成犯罪時能夠依法及時追究法律責任，敦促各級政府與相關部門依法行政，增強長江保護法的權威性，維護法律統一與尊嚴。

4.3 建立以實現綠色發展為目標的多元共治機制，廣泛鼓勵公眾參與 ?綠色發展是在傳統發展基礎上的生產方式和生活方式的重大變革，是建立在生態環境容量和資源承載力的約束條件下，將環境保護作為實現可持續發展重要支柱的一種新型發展模式。習近平總書記指出：“堅持綠色發展是發展觀的一場深刻革命。要從轉變經濟發展方式、環境污染綜合治理、自然生態保護修復、資源節約集約利用、完善生態文明制度體系等方面采取超常舉措，全方位、全地域、全過程開展生態環境保護”[26]。在長江保護立法中，采取“超常舉措”，開展“全方位、全地域、全過程”的生態保護，最主要的方法是建立政府、社會、公民個人多主體參與、有序銜接的“小政府、強政府、大社會”共同治理模式。

以長江經濟帶綠色發展為共同利益，在法律上構建政府、社會、公民個人共同參與的多層次、多維度、開放性共治系統，以對話、競爭、妥協、合作和集體行動為共治機制，將多主體治理與協作性治理統合起來。確認政府之外的個人、企業、家庭以及各類社會組織機構的治理主體地位，倡導綜合運用行政力量與其他社會力量、開展多種方式保護長江生態環境，并有效預防和化解由長江流域開發利用過程中可能引起的社會矛盾。明確政府、市場和社會等行為主體在長江流域多元治理中的不同職能定位和作用，以增強政府和市場、政府與社會之間的合作可能性、合作可行性以及合作效果為目標，克服政府和市場之外的公地悲劇，建立政府與社會繼續協作的兼容接口或連接點。針對長江大保護需要從單一行政性主導到多元共治的現實要求，建立信息公開、公眾參與等相關制度，確保“多元共治”體系下的環境信息公開、決策透明、環境責任主體明確，在政府主導的環境決策機制中明確公眾參與的方式方法，建立“多元共治”框架下的宣傳教育、監督、風險評估與預警、風險溝通與沖突識別、多元糾紛解決機制。

高度重視公眾參與推動長江經濟帶“綠色發展”的作用。建立長江大保護的廣泛公眾參與和環境民主機制。確保公眾的知情權、參與權、表達權、監督權。鼓勵公眾以個人或者參與社會組織的方式親身參與，及時了解和掌握長江流域的環境質量狀況，預防和應對有損自己和他人生態環境利益的環境違法政策;及時反映或反饋對政府決策的意見建議，加強公眾與執法部門之間的了解與支持，減少消除相互之間的摩擦與沖突。以通過法律的運行促進提高公眾的生態環境保護意識，加強長江保護法的普及與教育，保證長江保護法的遵守與執行。

（編輯：于 杰）

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Establishing a legal mechanism for green development： the ‘Chinese Medicine plan

for the protection of Yangtze River

LV Zhongmei

（Tsinghua University School of Law， Beijing 100811， China）

Abstract The Law for the Protection of Yangtze River was listed into the lawmaking plan of the Standing Committee of the National Peoples Congress in 2019 and the lawmaking work has started. However， there is still no basic consensus on the nature， choice of values， framework of rules and other key issues of this Law for the Protection of Yangtze River. According to the ‘Chinese medicine plan for the development of Yangtze River Economic Belt proposed by the SecretaryGeneral Xi Jinping， the drafting of the Law for the Protection of Yangtze River needs a ‘physical examination of all laws and rules related to the development of Yangtze River Economic Belt to find the symptoms of ‘colds， the blocking places of ‘passages， and the adjustment methods for ‘internal organs for the purpose of ensuring the adoption of a law of high quality and guided by the holistic perspective of Chinese medicine and values of curing the patients before the diseases develop for the purpose of providing a basis of ‘good law and good governance for the development of Yangtze River Economic Belt. This article takes the following views： ①The incumbent rules related to the development of Yangtze River Economic Belt are at different levels in the hierarchy of legal rules， adopted by different agencies， and applicable to different legal relations. There is no coordination as the legislative backgrounds， choice of values， essential contents， and the system of rules. The conflicts caused by this lack of coordination is the institutional reasons for the deterioration of the environment and ecosystem. This problem must be solved. ②It is necessary to make a special law for the protection of Yangtze River to solve the current problems. The prerequisite for making a good law for Yangtze river is to ensure the choice of values for this proposed law. The of notion of ‘ecosystem first and green development proposed by SecretaryGeneral Xi Jinping should be translated into legal terms and embodied in the legislative values of catchmentwide security， catchmentwide fairness， and catchmentwide sustainable development.③The drafting of this Law for the Protection of Yangtze River is a process of allocating legislative resources such as rights， obligations， powers， and responsibilities. As to legislative techniques and methods， it is necessary to emphasize the optimization of legislative resources， to clarify the basic concepts of the Law for the Protection of Yangtze River， to reasonably learn the lessons of other countries， and to specify the legislative roadmap. This law should reasonably allocate the governmental responsibilities and establish a green development mechanism under the principle of comprehensive decisionmaking for development and environment. This law should establish a multisector governance mechanism with the goal of green development and strongly encourage public participation.

Key words law for the protection of Yangtze River; conflict of rights; legislative choice of values; green development

① 據了解，目前已有不同研究團隊提出了長江保護法草案建議稿，包括呂忠梅團隊在完成國家社科基金重大項目的基礎上提出的《長江法草案（專家建議稿）》;環境規劃院王金南院士團隊在國合會課題研究基礎上提出的《長江保護法草案建議稿》;長江水利委員會委托的“長江法立法研究”課題組提供的《長江保護法草案建議稿》。

① 本文為了行文方便，未對“權利”和“權力”進行明確區分，主要著眼于兩者存在的一致性——追求一定利益為目的，都有相應的法律上的規定和限制要求等。實際上，在法律上，權利與權力是兩個既有密切聯系又有區別的不同概念。一方面，權力以權利為基礎，以實現權利為目的;權利制約著權力的形式、程序、內容及過程等。另一方面，一些權利的實現依賴一定的權力行使。

② 1970年，塞內加爾首任最高法院院長、聯合國人權委員會委員凱巴·姆巴耶提出了發展權的主張，他認為：發展權是所有個人和全體人類應該享有的自主促進其救濟、社會、文化和政治全面發展并享受發展成果的人權。此觀點提出后，引起了國際社會的高度重視，被學者稱之為“第三代人權”，在一些國際法文件中也得到了體現，聯合國《發展權利宣言》第2條指出：“人是發展的主體，因此，人應該成為發展權利的解決參與者和受益者。……國家有權利和義務制定適當的國家發展政策，其目的是在全體人民和所有個人積極、自由和有意義地參與發展及其帶來的利益的公平分配的基礎上，不斷改善全體人民和所有個人的福利”。這意味著，發展權應該是一項發展機會均等和發展利益共享的權利。

① 水危機一直上全世界面臨的共同挑戰。據聯合國發布的《2018年世界水資源發展報告》，全球有近一半人口，約36億人居住在每年至少缺水時長達1個月的地區，其中亞洲約占四分之三。而到2050年，這個數字可能會增至57億人。目前人類每年消耗4 600 km3的水資源，有7成用于耕作，2成用于工業，1成當為家用。報告稱，由于人口增長、經濟發展和消費模式變化等因素，全球用水需求量在過去一百年內增加了6倍，并且該數值仍以每年1%的速度持續增長。在氣候變化的影響下，全球水循環將不斷加劇，較濕潤地區普遍變得更濕潤，較干旱地區變得更干旱。聯合國呼吁各國政府應聚焦“更環保”的政策，改善水資源的供應與質量。

② 20世紀50年代前后，西方發達國家環境污染損害人群健康事件頻繁爆發，其嚴重后果震驚世界。聯合國經濟及社會理事會1968年7月30日通過第1346 （XLV）號決議，建議就人類環境問題召開一屆聯合國會議。1968年12月3日聯合國大會通過第2398 （XXIII） 號決議，人類環境質量的惡化可能會影響到“基本人權之享受”，故決定于1972年在斯德哥爾摩舉行一次人類環境會議，目的是“鼓勵各國采取旨在保護和改善人類環境以及補救和防止其受損害之行動，并對此提供準則”。號召在世界范圍內開展關于公民主張在良好環境中生存的權利及其法律依據的研究和討論，世界上許多國家的專家學者參與了研究和討論，提出了環境權的各種學理主張。1972年，第一次人類環境會議如期召開并通過了《斯德哥爾摩宣言》，該宣言原則一宣告：“人類有權在一種能夠過著尊嚴和幸福的生活的環境中，享有自由、平等和充足的生活環境的基本權利，并負有保護和改善這一代和世世代代環境的莊嚴責任。” 這被視為是環境權的標志性定義，也正式開啟了環境權的實踐。

③ 《憲法》第9條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有;由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”《水法》第3條規定：“水資源屬于國家所有。水資源的所有權由國務院代表國家行使。農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用。”

① 《水污染防治法》第9條規定：“縣級以上人民政府環境保護主管部門對水污染防治實施統一監督管理。交通主管部門的海事管理機構對船舶污染水域的防治實施監督管理。縣級以上人民政府水行政、國土資源、衛生、建設、農業、漁業等部門以及重要江河、湖泊的流域水資源保護機構，在各自的職責范圍內，對有關水污染防治實施監督管理。”《水法》第13條規定：“國務院有關部門按照職責分工，負責水資源開發、利用、節約和保護的有關工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照職責分工，負責本行政區域內水資源開發、利用、節約和保護的有關工作。”

② 《水法》第12條第3款規定：“國務院水行政主管部門在國家確定的重要江河、湖泊設立的流域管理機構（以下簡稱流域管理機構），在所管轄的范圍內行使法律、行政法規規定的和國務院水行政主管部門授予的水資源管理和監督職責。” 《水污染防治法》第26條：“國家確定的重要江河、湖泊流域的水資源保護工作機構負責監測其所在流域的省界水體的水環境質量狀況，并將監測結果及時報國務院環境保護主管部門和國務院水行政主管部門;有經國務院批準成立的流域水資源保護領導機構的，應當將監測結果及時報告流域水資源保護領導機構。”矛盾;另一方面是“依法打架”，各執法主體越權執法、選擇性執法、扭曲執法等問題不斷，權利的行使與保障難以順利實現[9]。