微信群賭博犯罪“情節嚴重”量刑標準的適用

邱巧紅，辛國升

（都江堰市人民檢察院 四川都江堰 611800）

網絡賭博①，作為現代科學技術發展的產物，是一種區別于傳統賭博的賭博方式，其通常以現代網絡通訊技術和電子金融支付手段為基礎進行運作[1]。相較于傳統賭博，網絡賭博具有參賭人員多、地域廣、賭資數額大等特點，常常以其平臺的寬廣性和虛擬空間的“包容性”，使得網絡賭博具有更大的社會危害性。在基層實際辦案過程中，網絡賭博往往表現為利用賭博網站進行賭博。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），在《刑法》第303條和2005年《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的基礎上首次全面、詳細的為司法實踐中處理網絡賭博犯罪案件作出規定，為辦理網絡賭博案件提供了明確、具體的法律指導。但近年來科學技術的突飛猛進，一線司法工作者發現，隨著微信、手機APP等新興媒體的出現，通過微信群召集賭博、利用手機APP賭博的新型賭博方式越來越常見，其相較于利用賭博網站賭博，技術要求低、更易組織管理，容易形成“小作坊”式、遍地滋生的犯罪特點。然而通過查閱《刑法》第303條“賭博罪”“開設賭場罪”的規定以及相關司法解釋，不難發現實踐中對微信群賭博這類新型賭博方式的處理沒有法律依據，即便是將其歸納為網絡賭博，依照“兩高一部”于2010年8月23日頒布的《意見》進行處罰，姑且可以應對微信群賭博輕微行為，但由于該《意見》對“情節嚴重”作出了明確具體的規定，導致實務中仍然存在法律漏洞，即無論行為人利用微信群等手機APP進行賭博獲利多大，造成的損失多嚴重，都只能適用“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，而不能依照賭博類相關立法的“情節嚴重”對行為人進行刑事處罰，顯然不符合《刑法》罪刑罰相適應原則。因此，筆者試著從網絡賭博犯罪的角度對微信群賭博等一類新型賭博進行理解，以期對實務提供一些參考和建議。

一、實務困境與挑戰

筆者通過中國裁判文書網，以“微信紅包賭博”為關鍵詞檢索全國范圍內2015年至2019年8月一審刑事判決書，得到以下數據，詳見表1。

表1 近五年“微信紅包賭博”刑事判決情況

從上表可以看出，利用微信群賭博案件呈激增趨勢，就筆者長期從事基層辦案經驗來看，網絡賭博的手段方式多種多樣，比較常見如賭馬、賭球、六合彩等，相較于傳統賭博而言，其“賭場”由實體平臺演變為網絡虛擬平臺，組織更為便利且操作更具隱蔽性，這已經對司法工作人員提出了新的課題。隨著科學技術的發展，網絡賭博方式呈現出更加多樣化的特點，類似于微信群賭博這種新型變相網絡賭博形式的出現，給司法機關打擊網絡犯罪帶來了更大的挑戰，同時立法并沒有及時調整，對其進行相關規定，造成實踐中對該類案件明顯應對不足。

（一）微信群賭博認定難點

微信群賭博的虛擬性和隱蔽性，決定了這種新型樣態的網絡犯罪很難被界定。微信群賭博存在于虛擬的網絡社會中，其賭場的設立、賭博行為的發生以及人員的流動不確定性與傳統賭博形式大相徑庭，微信群賭博犯罪以創建微信群組為基礎，通過微信賬號和手機等平臺實施，行為人可以隨時隨地的“開設賭場”，同時，微信群的設立與解散太過簡單，參賭人員流動頻繁，必然造成了犯罪認定極為困難。盡管實踐中可以將這種虛擬犯罪實體為“開設賭場罪”來解決部分認定問題，但確實存在由于該罪無法適用“情節嚴重”的困境，從而導致犯罪行為人所受的刑事處罰匹配不了其實施的行為。

（二）適用“情節嚴重”之現實障礙

根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第43次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2018年12月，中國網民規模達8億以上，其中手機網民數量與我國網民規模基本持平，即表明網民通過手機接入互聯網的比例接近百分之百[2]。網民數量的急劇膨脹，一方面催生了“互聯網+”時代，另一方面也造成了諸多互聯網領域新型的違法犯罪活動，通過微信群賭博就是互聯網時代網絡犯罪的典型代表，截至2019年6月，僅在筆者所在的基層院就出現好幾起利用微信群賭博的案件，而在中國裁判文書網中輸入關鍵詞“微信紅包群”，出現的刑事判決書總數就多達25份。《刑法》第303條第2款并沒有對“情節嚴重”作出明確的規定，而《意見》將網絡賭博限定于“賭博網站”。實踐中，利用微信群賭博究竟能不能算作《意見》所稱的網絡賭博？即便是考慮微信群和網站有共同或者相似之處，將利用微信群賭博界定為網絡賭博，微信群賭博也無法適用《意見》所設定的網絡賭博“情節嚴重”的量刑標準。《意見》明確表示實施前款規定的四種行為（建立賭博網站并接受投注的；建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；為賭博網站擔任代理并接受投注的；參與賭博網站利潤分成的），具有……，應當認定為《刑法》第303條第2款規定的“情節嚴重”，可見，利用微信群賭博并沒有囊括在其中，這就會造成微信群賭博的組織者或者“開設者”無論獲利多少，都只能在3年以下進行量刑，顯然違背打擊犯罪的目標以及罪刑罰相適應的原則。實務操作中，司法機關在辦理利用微信群賭博犯罪案件時，通常采取的是在定性時“采用實體賭場虛擬化”的思路，將虛擬網絡賭博具象為實體賭場的網絡化，而在量刑時則“采用網絡賭場實體化”思路，比照實體賭博的量刑標準進行量刑②。當然，這種“定性虛擬化，量刑實體化”的應對思路，僅僅是司法機關工作人員的經驗總結，無法將其固定化來指導實務操作。考慮到利用微信群賭博與利用賭博網站賭博具有實質等同的危害性，并且實務中都稱為網絡賭博，卻不能適用《意見》關于“情節嚴重”的量刑標準，導致利用微信群賭博較難適用3年以上幅度刑罰的情形，削弱了對該類犯罪的打擊力度，不利于金融風險的防范和社會經濟秩序的穩定。對此，筆者反思，《意見》規定的“情節嚴重”量刑標準是否僅限于“賭博網站”等四種情形？能否將賭博網站作適當擴張解釋，使其效力延伸到微信群賭博等其他新興類型的網絡賭博？

二、利用微信群賭博犯罪樣態與量刑困惑

（一）利用微信群賭博的常見犯罪樣態

隨著互聯網技術和智能手機的普及，賭博開始顛覆傳統的方式，利用互聯網平臺以娛樂、游戲等方式進行賭博的新型犯罪大量出現。從司法實踐來看，利用微信群賭博有以下三種犯罪樣態，如圖1。

圖1 “微信群賭博”的類型

如上圖所示，實踐中利用微信群賭博大致可以分為兩類：一類是直接使用型，即直接利用微信群內紅包賭博（案例一）[3]；另一類為間接利用型，即將微信群作為一種工具間接獲取賭資，通常分為單純利用微信群的紅包功能支付賭資進行賭博（案例二）[4]和微信群召集參賭人員利用手機APP賭博（案例三）③兩種。

案例一：2015年9月至11月，向某建立微信群，并糾集被告人謝某軍、高某、高某樵、楊某彬等人為代包手，以營利為目的，邀請他人加入，組織群內人員在微信群內采用搶紅包的方式進行賭博。至案發時，被告人謝某某伙同向某收取賭資數額累計613224元，抽頭獲利183844元；被告人高壘伙同向某收取賭資數額累計212149元，抽頭獲利60849元；被告人高爾樵伙同向某收取賭資數額累計197092元，抽頭獲利56710元；被告人楊澤彬伙同向某收取賭資數額累計131907元，抽頭獲利37127元。該案一審宣判后，經二審法院改判，判決謝某某等人構成開設賭場罪，判處被告人謝某軍有期徒刑3年，并處罰金25000元；高某有期徒刑2年6個月，并處罰金20000元；高某樵有期徒刑2年6個月，并處罰金15000元；楊某彬有期徒刑1年6個月，并處罰金10000元。

案例二：2016年6月至7月，李某伙同魯某某、何某某等人建立微信群，以某省體彩中心“11選5”玩法所開出的第一個數字為競猜對象，通過猜數字、大小、單雙的方法，組織他人進行賭博，輸者以紅包形式將賭資發到微信群內，累計參賭人數100余人，違法所得29.6萬余元。經法院開庭審理，判決被告人李某、魯某某、何某某構成開設賭場罪，判處被告人李某有期徒刑2年6個月，緩刑2年6個月，并處罰金40萬元；判處被告人魯某某、何某某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金2萬元。

案例三：被告人人劉某芳、劉某勇系某手機APP游戲玩家,因認為有利可圖，遂聯系客服人員，繳納800元購買房卡后，即通過微信群組織人員賭博，利用某手機APP為參賭人員“開房間”進行賭博,參賭人員以微信紅包形式給付賭資。被告人人劉某芳、劉某勇通過每局收取3元錢“房費”的方式抽頭漁利，兩個月內微信群內參賭人員達130余人，非法獲利7萬余元。經法院開庭審理，判決劉某芳、劉某勇構成開設賭場罪，判處劉某芳有期徒刑1年4個月，并處罰金20000元；判處劉某勇有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金5000元。

（二）基于量刑的困惑

對于上述三個案例，案例一系直接利用微信群紅包、設置一定的規則進行賭博，規則設置下的微信紅包是決定賭博輸贏的工具。利用微信群設置一定的游戲規則進行賭博，微信紅包僅具有支付賭資功能，不是實現賭博輸贏的工具。案例二是利用微信群設置一定的游戲規則進行賭博，微信紅包僅具有支付賭資功能，不是實現賭博輸贏的工具。案例三是將微信群作為吸引參賭人員的工具、利用手機APP進行賭博，手機APP相當于司法解釋中“賭博網站”的功能，實現賭博的輸贏，而微信紅包同案例二一樣，僅具有支付賭資功能。從三個案件的量刑來看，雖然通俗上稱之為網絡賭博，但在量刑時并沒有參照《意見》“情節嚴重”的量刑標準在3年以上有期徒刑量刑，體現出司法機關網絡賭博實體化量刑的邏輯。由此帶來的困惑是，不管是司法工作人員還是一般民眾都把利用微信群賭博、紅包賭博、微信群召集參賭人員利用手機APP賭博均稱為“網絡賭博”，但卻不能適用《意見》關于“情節嚴重”的量刑標準，而是以實體賭博的量刑標準予以量刑。實體賭博關于“情節嚴重”并沒有明確的規定，這就導致該類新興網絡賭博較難適用“情節嚴重”量刑標準，實踐中多判處較輕的實體刑或緩刑[5]。深究其背后的量刑邏輯，其體現出司法機關嚴格遵照司法解釋規定司法的辦案思路，即三個案例雖然符合通俗意義上網絡賭博的特征，但不符合《意見》關于網絡賭博的規定。司法機關會嚴格遵照“罪刑法定”的基本原則，不會在法律條文規定之外予以量刑。

三、爭論與解決進路

（一）辦案實踐中的困惑與爭論

一種意見認為，《意見》第一條明確了網上開設賭場犯罪的四種情形，即“建立賭博網站并接受投注的”“建立賭博網站并提供給他人組織賭博的”“為賭博網站擔任代理并接受投注的”“參與賭博網站利潤分成的”，以手機游戲APP等為代表的新興賭博媒介，并不具備網站所具有的域名、數據庫、網站程序等特征，不屬于網站，因此該類網絡賭博不屬于四種情形中的任何一種，當然不能適用“情節嚴重”量刑標準。另一種意見認為，犯罪嫌疑人利用了微信、手機游戲APP等網絡軟件，并且利用網絡實現隨時隨地的信息交流，從一般民眾認知度來講，明顯是利用信息網絡進行賭博的行為，而《意見》是兩高一部印發的關于網絡賭博犯罪案件的司法解釋，從一般民眾的法感情和通俗用語來講，應當適用司法解釋“情節嚴重”的量刑標準。

伴隨著經濟的飛速發展,科學技術的不斷進步，科技越來越影響人們的行為方式和社會發展方向。法律源于生活，孕育在社會糾紛之中，真正科學的立法不是立法者憑空想象的，而是對社會糾紛的概括和總結，因此每項立法都應源于社會現實，同時法律會隨著社會生活方式的變化而更新，有效妥當地實現行為指引。但盡管如此，法律卻又是由一定的群體制定的社會規范，即由立法者將社會抽象的事物具體化。立法者是特定歷史條件下的人，而不是全知全能的上帝，其在當時的背景下制定而成的規范，必然不能也不可能跳脫出當時的歷史局限和社會背景。如此，隨著時代的發展，法律的相對滯后性就會逐漸暴露出來，在此情況下，嚴格按照法律規定司法的裁判其可接受性必然會降低。以本文所討論的微信平臺為例，2011年1月微信軟件正式推出，起初是作為一款進行即時通信服務的應用程序而研發的，隨著功能的不斷豐富，特別是支付功能的具備，微信成為實施網絡賭博犯罪的重要工具。而兩高一部的司法解釋是2010年發布實施的，針對的是網站賭博嚴重危害社會的犯罪現象，其不可能會預見到微信軟件的出現，更不會預見到它會被作為一種犯罪工具使用。

（一）解決思路

穩定性是法律的內在要求，法律條文的修改總是滯后于社會生活秩序的變化。在法律條文修改前，就需要法律從業者發揮主觀能動性，從理論角度出發作出合理的闡釋，讓法律條文更加符合生活實踐。以手機游戲APP等為代表的新興賭博方式能否同《意見》規定的“賭博網站”等四種情形一樣，適用“情節嚴重”的量刑標準，應當從以下幾個方面進行判斷。

1.是否應當考慮明確微信群賭博屬于網絡賭博犯罪的法律性質。近年來，利用傳統的賭博罪或開設賭場罪打擊網絡賭博犯罪，取得了長足進步，但也遇到了類似于微信群賭博這類現實的解決難題。信息技術的更新速度加快，網絡犯罪隨著科學技術的發展，也會產生微信群賭博等相關新的犯罪形式。因此，不論是從網絡犯罪的治理趨勢來看，還是從促進《刑法》法律條文的完整性和系統性出發，都應該賦予這種新型網絡犯罪應有的法律地位。在沒有法律明確規定的前提下，可以考慮將微信群賭博納入網絡賭博犯罪，適用以往網絡犯罪的立法及司法解釋當然適用微信群賭博犯罪。

2.若無法將其性質進行明確，能否根據二者所具有的共性，將現有網絡犯罪的相關法律作適當擴大解釋，使其適用效力延伸至微信群賭博犯罪。

（1）二者具備實質等同性或類似性。一是空間虛擬性的實質等同。互聯網的一個顯著特征就是它的空間虛擬性，網絡賭博犯罪就是借助互聯網的這種空間虛擬性為參賭人員提供網絡賭博平臺。無論是利用賭博網站賭博還是利用手機游戲APP等媒介賭博，均具有互聯網的虛擬特性，且明顯區別于傳統賭博。二是社會危害性的實質等同。通過網絡實施賭博，沒有傳統賭博所具備的實體工具、人員集中等特征。利用微信群組織人員在手機游戲APP等媒介賭博，其參賭對象多是朋友間相互介紹、處于一定區域內的人，具有相對特定性，從司法實踐看，因為不受賭博工具、場地、時間等條件的限制，其比傳統賭博影響范圍更廣、吸引參賭人員速度更快、金額更大、更具有欺騙性。相較于賭博網站，移動手機終端APP等媒介具有使用簡便、易獲取等特點，組織者不需要專門開發軟件、組織運維團隊等，門檻較低，更容易組織、管理，形成多發的“小作坊”式賭博犯罪。從另一種意義上來講，其比利用賭博網站賭博具有更大的社會危害性。例如案例三中的被告人，原本均系普通的游戲玩家，因認為有利可圖，即自己組織實施，通過微信群組織人員賭博，短時間內吸引較多人員參加，獲取了較大的非法利益。

（2）二者具備形式符合性。《意見》規定“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動……屬于《刑法》第303條第2款規定的‘開設賭場’行為”。利用微信群賭博、利用微信紅包賭博、在微信群內召集利用手機游戲APP賭博完全符合“利用互聯網、移動通訊終端”的外在表現形式，區別之處在于《意見》規定了“賭博網站”而三個案例中是“微信紅包”“手機游戲APP軟件”等媒介，但從一般國民認知角度看，二者均是網絡技術產物，將利用“賭博網站”賭博和利用“手機游戲APP軟件”等媒介賭博都理解為網絡賭博，并沒有超出一般國民對網絡賭博的認知和生活經驗法則。如果名義上稱為網絡賭博，但卻不能適用網絡賭博犯罪的相關司法解釋，必然會損害普通國民對法律的信仰。需要指出的是，最高人民檢察院研究室《對〈關于辦理賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見〉第7條是否適用于其他開設賭場案件的請示〉的答復意見》中指出，辦理利用賭博機開設賭場以外的其他開設賭場案件，應當參照適用《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第7條“關于寬嚴相濟形勢政策的把握”的有關規定。答復意見突破了“利用賭博機開設賭場的案件”的限定條件，將“寬嚴相濟形勢政策”的適用范圍擴大到所有類型的開設賭場案件。因此比照來看，“情節嚴重”量刑標準的適用也不應局限于“賭博網站”，而應適用于所有其他形式的網絡賭博。

四、結語

綜合考量來看，利用微信群賭博、利用微信紅包賭博、在微信群內召集參賭人員利用手機游戲APP賭博等新興賭博方式，同利用賭博網站賭博具有實質等同性、形式符合性，應當參照適用《意見》關于“情節嚴重”的量刑標準。但從實踐操作來看，我國是成文法國家，非經有權機關作出明文規定，司法人員不會超出法律條文規定司法。因此，對該類網絡賭博犯罪的參照適用，比較可行的方式是以法律適用請示的方式層層上報，由有權機關作出明確答復后，確定在司法實踐中實現。

[注釋]：

①本文所稱的網絡賭博是《刑法》第303條規定的、利用網絡實施賭博罪和開設賭場罪的泛稱。在本文中系與實體賭博相對應的概念。

②本文所稱實體賭博是為了區別于網絡賭博而對傳統賭博的指稱。本文中有時特指網絡賭場的情形。

③該案例系作者辦理的實際案例。該案在提起公訴時，作者適用《意見》“情節嚴重”的量刑標準，提出了3年以上有期徒刑的量刑建議，法院并未采納。