突發事件應對中的個人信息利用與法律規制
——以新冠肺炎疫情應對為切入點

林鴻潮,趙藝絢

個人信息是指單獨或者與其他信息對照可以識別特定個人的相關信息，包括公民的姓名、出生日期、身份證號碼、住址、醫療記錄、人事記錄、照片等。(1)張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學》2015年第3期。隨著互聯網的普及與數據法治時代的來臨，個人信息所蘊含的價值及其固有的權利(權益)屬性逐漸獲得私法的確認。例如，2017年頒布的《民法總則》第111條明確規定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”而在公法領域中，個人信息利用的規則正在逐步確立。一方面，大數據時代下的行政管理必然涉及對個人信息的利用。例如，在此次新冠肺炎疫情應對中，對個人信息的收集、排查和分類已經成為疫情防控中的重要一環。(2)趙宏：《數據抗疫中的患者信息披露與隱私保護》，中國憲治網，2020-02-19，http://calaw.cn/article/default.asp?id=13552，訪問日期：2020年3月10日。另一方面，個人信息權利的排他效力從私法領域向公法領域延伸，不僅可以排除平等主體對個人信息的不當侵犯，也能拒絕政府對個人信息的無限收集和不當使用。

在正常的社會秩序下，政府對個人信息的利用與公民對其個人信息的支配之間的緊張關系尚不明顯。但在重大突發事件應對中，為了盡快克服公共危機，以政府為代表的公權力主體權力范圍擴大，個人權利相對克減。這種權利義務關系的變化使得某些傳統意義上對個人信息的“不當”利用行為具備了正當性。例如，在此次疫情應對中，很多地方政府為了盡快排查確診患者的密切接觸人員，向社會公開了確診患者的籍貫、所居住小區、活動軌跡等個人信息，其中一些個人信息本應屬于個人隱私范疇，但是為了快速切斷病毒傳播途徑以控制疫情，這種做法又不得不為。縱觀現行法律規范，立法者更關注如何實現公民對其個人信息的自我控制，對個人信息的利用環節涉及甚少，對政府等公共部門利用個人信息的規定則幾乎“留白”。(3)林鴻潮：《個人信息在社會風險治理中的利用及其限制》，《政治與法律》2018年第4期。至于在突發事件應對中，政府是否可以利用個人信息以及如何利用、利用的限度何在等問題，則完全空白。由于缺乏法律規制，在此次疫情防控中，政府不善、不當或者過度利用個人信息的情況均有發生，特別是一些所謂“硬核”防疫措施層出不窮，有的甚至侵犯了公民的基本權利。例如，福建省晉江市某鎮政府為了排查當地一名確診患者的密切接觸人員，在公共場所張貼該確診患者的照片。(4)李佳楠、陳威敬、胡琪琛：《被聲討“晉江毒王”：感到很抱歉,可我沒撒謊》，北青深一度，2020-02-09，http://mini.eastday.com/a/200209022356514.html，訪問日期：2020年3月10日。又如，多地出現載有準確個人信息的“武漢返鄉人員名單”在當地微信群中大肆傳播的現象。(5)《從武漢返鄉學生：感覺自己像瘟神，大家拿著名單躲我們》，環球時報百家號，2020-01-27，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656871463752376381&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。這些做法既有悖于行政法的比例原則，也嚴重背離了憲法的本質保護原則。由此可見，如何建立一套突發事件應對中的個人信息利用規則，在保證政府能夠有效利用個人信息的同時，又為應急狀態下的個人信息權益提供最低限度的保護，已經成為一個迫切需要解決的問題。

一、個人信息利用在突發事件應對中的功能

“大數據”和“互聯網+”的興起不斷變革著社會治理體系，并通過影響治理流程、治理工具和治理技術，豐富著行政主體管理公共事務的方式。(6)陳琳：《精簡、精準與智慧：政府數據治理的三個重要內涵》，《國家治理》2016年第27期。其中，政務“大數據”的主要來源之一是個人信息的集成。(7)陳曉勤：《大數據背景下政府信息形成權的行使》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。隨著“大數據”技術的成熟，公共部門對個人信息的利用也迅速從最初的犯罪調查、治安防控等領域推廣到公共管理的各個領域，包括公共危機治理領域。從此次疫情應對來看，政府通過利用個人信息所發揮的功能至少體現在如下四個方面。

(一)突發事件的預測和預警

從某種程度上說，突發事件的預測和預警是應急管理中最重要的環節。如果能夠在事件發生之前迅速控制危險源或者采取相應的預先處置措施，即使不能完全避免事件發生，也能夠大大減少其損害。(8)薛瀾、張強、鐘開斌：《危機管理：轉型期中國面臨的挑戰》，清華大學出版社，2003，第57頁。雖然單個個體的個人信息不足以成為突發事件預測和預警的依據，但個人信息背后隱藏的是個人行為，個人行為能夠體現公共危機生成與演化的規律。通過“大數據”和“云計算”等手段，將一定范圍內個體的個人信息聚合并置于某種風險分析模型中，有可能提前探知風險點并預測風險事件未來的發展趨勢。例如，在此次疫情防控中，工信部聯合三家基礎電信企業，利用技術手段獲取海量的個人定位和行動軌跡等信息，連續多日向中央和北京、上海等大城市推送武漢、湖北人員流出大數據統計結論及流動人員態勢分析，對疫情蔓延風險高的地區及時發出疫情態勢預測和社會預警，幫助各地疫情防控部門實現提前防范和精準防控。(9)《工信部召開媒體通氣會：介紹電信大數據分析、支撐服務疫情防控總體情況》，工信微報百家號，2020-02-14，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658523536310826830&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。

(二)突發事件的應急決策

在危機情景下，影響應急決策效果的因素除了決策者的個人素質和個人經驗之外，還包括決策信息、決策時間等客觀條件，而應急決策困境則大部分因決策信息匱乏所致。(10)同①書，第169頁。因此，為了獲取充足的決策信息，政府可以在“大數據”“云計算”和“智慧城市系統”等信息技術的幫助下，通過履行法定職能，展開社情民意調查，向大型企業、科研機構和數據開發機構征集分散性公共數據等多種方式，收集包含個人信息在內的海量信息，并對這些碎片化的信息進行分析、研判，挖掘其中的關聯性。通過對危機應對中的信息增量進行整合分析，可以在很大程度上克服由于信息不足而造成的決策困境，實現高效、精準的應急決策。(11)張海波：《應急管理研究向何處去？——簡論大數據時代的應急管理研究》，《安全》2017年第10期。例如，在此次疫情應對中，浙江省根據聚集性疫情分布、輸入性病例行程及流向、本地病例占比等指標計算全省疫情風險，繪制全省縣域疫情風險“五色圖”并實現數據實時更新，在此基礎上實行分級分區防控。對列入高風險等級的縣域采取停工停產、區域封鎖等一級響應措施，而對風險等級較低的縣域則鼓勵復工復產、給予政策補貼等。此外，浙江省還率先使用遙感定位、“大數據”測算等技術，識別人群活動軌跡及其與確診病人活動軌跡的吻合程度，按照病毒暴露風險程度劃分人群的風險等級。在風險等級測算的基礎上，實行人群分類管理制度，對病毒暴露風險最高的“紅碼”人群執行強制醫學隔離和集中隔離，對風險等級次之的“黃碼”人群執行14天居家隔離，取消對風險等級較低的“綠碼”人群的活動限制等，取得了促進社會秩序較快復蘇的良好效果，已在河南、海南等省實現“跨省互認”。(12)《一人一碼 大數據助力精準防疫 》，光明網，2020-02-19，http://politics.gmw.cn/2020-02/19/content_33569957.htm，訪問日期：2020年3月10日。

(三)識別危險源和控制個體行為

在數據時代，通過信息技術可以在極短的時間內收集、整合、分析人在生活中所留下的各種數據痕跡和個人信息，將人的各種行為抽象化，進一步處理后可以在數據和信息層面上描繪出與真人生活相似的“個人畫像”。(13)梅夏英：《在分享和控制之間：數據保護的私法局限和公共秩序構建》，《中外法學》2019年第4期。通過對“個人畫像”與旅游、交通、治安等數據的對比和整合，可以精準識別出具有風險傳播可能性的危險源，進而識別出與危險源相關的個體，并對這些個體采取相應的控制措施。在此次疫情應對中，天津市通過對已確診患者居住地點、行動軌跡等個人信息的分析，識別出本市疫情暴發點之一是寶坻區百貨大樓，將此處定位為風險源后，天津市政府對有寶坻區百貨大樓接觸史的人員進行了識別并采取緊急隔離措施，遏制了疫情形勢的惡化。此外，通過對“個人畫像”的描摹和分析，可以精準識別存在“失范行為”的個體并及時給予打擊或規制，防止或者減輕個人“失范行為”給危機應對帶來的不利影響，最典型的例子就是將個人信息用于危機輿情監控和網絡謠言治理。(14)夏一雪、蘭月新、李昊青、吳翠芳、張秋波：《面向突發事件的微信輿情生態治理研究》，《現代情報》2017年第5期。例如，截至2020年2月27日，北京警方依法查處通過微信等社交媒體或者微博等自媒體編造、傳播涉疫情謠言，干擾破壞疫情防控工作的違法犯罪行為27起，依法查處違法犯罪人員27人，避免了謠言散布帶來社會恐慌。(15)李祺瑤：《散布疫情謠言27人被查處》，《北京晚報》2020年2月28日。

(四)判斷突發事件演變的階段和趨勢，以適時采取社會秩序恢復措施

遏制或控制突發事件并不是危機管理的最終目的，在眼前的危機結束之后，還有另外一個同樣艱巨的任務，就是逐步恢復平常時期的一切秩序和原則。(16)楊建順：《論危機管理中的權力配置與責任機制》，《法學家》2003年第4期。所謂“大災之后，百廢待興”，突發事件所造成的社會秩序的失衡和混亂并非一時可以復原的，政府必須在判斷社會秩序恢復程度的基礎上逐步采取恢復措施。在危機暴發之初，政府要保證民眾的日常生活和急需用品；當危機初步得到控制時，政府應有序推動企業恢復部分生產和商業經營；當危機被完全克服時，政府要幫助民眾盡快擺脫危機陰影，刺激就業，促進社會秩序和經濟活動的全面復蘇。(17)韓大元、莫于川主編《應急法制論》第1版，法律出版社，2005，第293頁。大數據分析的即時性、動態性和互動性特征可以為事后恢復措施的制定提供有針對性的實時、動態指導。既可以幫助政府判斷當下所處的危機發展階段，也可以判斷社會秩序的恢復程度，從而采取相應措施。例如，通過大數據模型分析主要勞動力輸出省份的人員流向，可以預測重點省份和城市的復工復產程度；而提前統計分析已復工復產的重點區域人員情況，又可以預測疫情的反彈風險。

總之，對個人信息的利用貫穿突發事件應對的全過程，發揮著傳統危機應對手段所難以比擬的功能，但又時時處處受制于個人信息保護的“紅線”，面對如何平衡危機應對的公共目標和個人信息背后的重大私益的難題。在重大突發事件應對中，政府一方面要盡量推動個人信息數據資源的流動和利用，特別是從巨型企業、數據開發機構中獲取分散的數據資源，實現個人信息的社會價值；另一方面，不管在何種情況下，政府都要保障個人信息權益中最本質的部分不受任何侵害，避免公民在強大的國家機器面前被“客體化”“透明化”。(18)謝遠揚：《信息論視角下個人信息的價值——兼對隱私權保護模式的檢討》，《清華法學》2015年第3期。“如何在個人權利的克減和保障之間以及在公共權力的賦予和限制之間求得可持續的平衡，絕非簡單套用個人信息保護的一般規則即能夠獲得答案，而需要認真作出探求。”(19)林鴻潮：《個人信息在社會風險治理中的利用及其限制》，《政治與法律》2018年第4期。

二、新冠肺炎疫情應對中政府利用個人信息法律能力的不足

與傳統意義上實體化的應急資源不同的是，個人信息雖然兼具私法上“財產”的屬性(20)楊立新：《個人信息:法益抑或民事權利——對〈民法總則〉第111條規定的“個人信息”之解讀》，《法學論壇》2018年第1期。，但并不具備實體形態。因此，對個人信息的收集和處理必須依賴一定的信息科學技術和載體(21)維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼思·庫克耶:《大數據時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社，2013 ，第7頁。，我們可以稱之為“硬件”。客觀地講，“硬件”很難在突發事件應對的短時間內迅速提升，只能著力于提升“軟件”——政府在突發事件應對中依法利用個人信息的能力。這種能力，就是運用法律規則在個人信息的充分利用和必要保護之間求得平衡的方法和技巧，我們可以稱之為“法律能力”。此次新冠肺炎疫情應對，恰恰暴露了突發事件應對中政府個人信息利用法律能力的不足。

(一)各地政府在疫情防控中利用個人信息的水平差距明顯，一些地方顧慮較大、力度不足

疫情是一面鏡子，疫情防控可以照出各地政府治理能力上的差距。有的地方研判及時、反應靈敏、措施得當，防控措施因勢而變，分級分區精準施策；有的地方則是疫情比別人輕、措施比別人硬、方法比別人粗、復工比別人晚，形成鮮明對比。造成這種差距的原因，不僅與各地經濟社會發展水平、政府施政理念有關，地方政府對個人信息的利用水平也是重要原因之一。正如上文所言，對疫情整體發展態勢的研判、危機時刻的緊急決策以及對危險源的排查和控制，無一不依賴于個人信息利用。個人信息利用越充分，研判就越及時，反應就越靈敏，措施就越精準。而地方政府充分利用個人信息的背后，則是其對個人信息保護規則把握和運用的能力和自信。一方面，政府在疫情防控中利用個人信息涉及對個人的識別、標記、追蹤甚至監控，不可避免地引起人們對“技術利維坦”的擔憂(22)王小芳、王磊：《“技術利維坦”：人工智能嵌入社會治理的潛在風險與政府應對》，《電子政務》2019年第5期。，引發行政爭議的法律風險較大，能否避免和化解這些風險，對地方政府是一種考驗。另一方面，政府直接掌握的個人信息資源不多，大部分可以利用的個人信息資源掌握在大型企業手中，在調動這些企業資源整合、分析、處理個人信息的同時，又不過度迫使其違反對用戶的個人信息保護義務，也是一個難題。此外，政府在利用個人信息時必須建立起十分嚴格的內控制度，防止內部人員泄露和違法使用這些信息，但很多地方政府未必具備這樣的條件。正因為受制于上述因素，一些地方政府顧慮重重，在疫情防控中對個人信息不敢利用、不愿利用、不善利用，保守求穩，一味依賴傳統手段，搞“一律勸返”“封村斷路”“鎖死家門”和“一刀切”禁止復產復工等簡單粗暴的“硬核”手段。這既沒有落實好中央“一手抓疫情防控,一手抓復工復產”的方針，又引發了矛盾糾紛。(23)谷艷偉：《與武漢共疫戰 河南農村防疫：挖掘機斷路車輛封村》，映象網，2020-01-26，http://news.hnr.cn/202001/26/86101.html，訪問日期：2020年3月10日。

(二)有的地方政府對疫情防控中個人信息披露的特殊尺度把握不準

在正常狀態下，政府信息公開中對個人信息的披露不能觸及關涉私生活安寧和秘密的個人隱私部分。但在應急狀態下，社會公眾對于政府或其指定的權威機構信息披露程度的要求更高，對知情權的要求比任何時候都強烈，人們期望通過獲知信息了解真相以降低自我風險。(24)茍正金：《我國突發環境公共事件信息公開制度之檢討與完善——以蘭州“4·11”自來水苯超標事件為中心》，《法商研究》2017年第1期。信息公開在突發事件應對中的意義不僅在于向公眾澄清真相以保障其知情權，還包括引導輿論、警示風險、鼓舞信心、治理謠言、號召社會力量等，需要考慮和權衡的因素十分復雜。(25)林鴻潮：《中國公共應急體制改革研究》，中國法制出版社，2015，第79頁。可見，在正常狀態下政府信息公開和披露所預設的原則、規則以及適用方法在應急狀態下并不完全適用，而現行應急法體系對這些問題基本沒有規定或規定得十分模糊。例如，《傳染病防治法》第12條規定：“疾病預防控制機構、醫療機構不得泄露涉及個人隱私的有關信息、資料”，不僅沒有規定泄露個人隱私的法律后果，而且“不得泄露”的主體只限于疾控機構和醫療機構，“不得泄露”的內容則更偏向于傳統意義上的個人隱私。而與個人隱私權追求徹底“個人自治”的價值取向不同，個人信息權自被憲法理論確認和識別以來，就認同個人信息并非純粹與個人相關，公共利益、社會秩序等都需要納入個人信息規則的考慮范圍。(26)孫平：《系統構筑個人信息保護立法的基本權利模式》，《法學》2016年第4期。不管從個人信息保護的一般規則，還是從突發事件應對的理念和原則中，都可以推導出以下結論：在突發事件應對中，政府可以出于公共利益的考量對個人信息權益進行限制，雖然這種限制有可能會觸及個人隱私，但個人在原則上應當接受這種限制。

當然，政府在對個人信息權益施加這種限制時必須遵循某種“度”的要求，具體而言，就是要把握好施加限制的條件以及將個人信息利用到何種程度。從此次疫情應對的實踐來看，對“度”的把握必須與事態的變化緊密結合，否則可能導致個人信息利用機制的僵化。例如，在疫情蔓延之初，很多地方公布了確診患者居住的小區，但在武漢市，很多居民卻認為這樣做還遠遠不夠。因為武漢市是疫情中心區，幾乎每一個社區都有確診或者疑似患者，“公布到小區”對于公眾了解和避開身邊的危險源意義不大，實際上也影響了對疫情蔓延的控制。最終，鑒于疫情的嚴峻形勢和公眾的強烈要求，武漢市政府決定參考北京、上海等地的做法，擴大個人信息披露的范圍，增加公開確診者的行程軌跡及其所居住單元等更加精確的信息。(27)《武漢多社區疫情信息公開細化到樓棟單元，法學專家建議推廣》，澎湃新聞百家號，2020-02-09，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658019696992987115&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。通過這個例子可以發現，由于突發事件的高度不確定性，法律上對政府利用個人信息的授權采用“概括式”而非“列舉式”規定更加適宜，應當允許政府在適當時機采取必要的、與特定時刻事態形勢相適應的個人信息利用措施。

(三)不少地方存在對個人信息的過度利用甚至是濫用

在應急狀態下，為了維護緊迫而重大的公共利益，政府利用個人信息的程序要求降低、范圍擴大、程度加深。例如，根據國家標準GB/T35273—2020《信息安全技術 個人信息安全規范》5.6之規定，當個人信息的控制者出于與公共安全、公共衛生和重大公共利益直接相關的目的收集、使用個人信息時，無需經過個人信息主體的授權和同意。由此，在突發事件應對中可能出現三種不利情況。第一，政府收集掌握了大量的個人信息，其中不乏姓名、身份證號碼、家庭住址等敏感信息，卻沒有采取嚴格的管理和技術防護措施，導致這些信息被竊取、泄露。例如，在此次疫情應對中，云南省文山州、市的5名醫務人員利用工作之便，偷拍了當地疾控部門收集的確診病人敏感個人信息并通過微信轉發，造成了社會恐慌。(28)趙廣泉：《云南文山被拘留的幾名醫生泄露了什么？》，《健康時報》2020年2月7日。第二，一些地方政府對個人信息披露的范圍過廣。例如，武漢市政府不僅公開了確診患者、疑似患者、密切接觸者的居住小區和所在單元，暫時無法排除新冠肺炎的發熱患者也在公開的范圍當中，且公開的程度與前三類人群相同。(29)同①。第三，某些地方政府對個人信息進行了過度識別，一些與危機應對沒有直接關系的個人信息也被收集。例如，某地一名確診患者在某賓館曾住過一晚，當地政府收集了當晚及之后曾在該酒店居住的所有人員的信息并全部公開。盡管這些個人信息與疫情防控有一定聯系，但并不直接，因為酒店并不是一個開放的公共場所，與一名確診患者在同一個酒店居住過，尚不符合密切接觸者的界定標準。而相比之下，“開房記錄”卻是高度敏感的個人信息，涉及個人信息權益的兩個核心價值：保護個人尊嚴，避免被大眾或者媒體窺知隱私；保護個人自由，避免政府對個人信息的過度利用。(30)令倩、王曉培：《尊嚴、言論與隱私:網絡時代“被遺忘權”的多重維度》，《新聞界》2019年第7期。在此情況下，相對于公開這些信息對疫情防控可能發揮的作用，保護個人尊嚴和自由的價值無疑更加重要。

三、對突發事件應對中個人信息利用規則的檢討

地方政府在疫情防控中利用個人信息的法律能力不足，固然與治理理念、人員素質、硬件設施等因素有關，但追根溯源，還在于突發事件應對中個人信息利用的法律規則存在缺陷，需要回到制度層面進行檢討。

(一)以隱私權為中心的個人信息保護模式先天不足

最初，個人信息權益是作為隱私權的衍生權利而被私法規則所接納，并具有支配權屬性。目前，學界通說認為個人信息與個人隱私是交叉關系，涉及私生活或不欲為人所窺知的部分構成二者的交集。(31)張新寶：《〈民法總則〉個人信息保護條文研究》，《中外法學》2019年第1期。由于與隱私權關系密切，個人信息的保護模式在構建之初就具有典型的“隱私權”保護特征。(32)張建文、高完成：《司法實踐中個人信息的保護模式及其反思——以隱私權的轉型為視角》，《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2016年第3期。在該模式之下，以政府為代表的公權力主體主要被定義為監管者和保護者而非使用者，導致公共領域中的個人信息保護呈現出理論上的不適應和應對遲緩的狀態。(33)梅夏英：《在分享和控制之間：數據保護的私法局限和公共秩序構建》，《中外法學》2019年第4期。一方面，個人信息具有個體和社會的雙重屬性。(34)丁曉東：《個人信息的雙重屬性與行為主義規制》，《法學家》2020年第1期。在信息時代，政府要實現精確治理、科學決策從而廣泛地促進公共福祉，必然有賴于公民對個人信息權的讓渡；(35)洪瑋銘、姜戰軍：《社會系統論視域下的個人信息權及其類型化》，《江西社會科學》2019年第8期。而“社會性”也構成了突發事件應對中政府不經權利主體同意而利用個人信息的正當性基礎之一。如果將個人信息完全等同于隱私權追求絕對“個人自治”的權利，必然推導出政府在利用個人信息時應當遵照公法中的個人隱私權保護規則(36)李帥：《個人信息公法保護機制的現存問題及完善對策——基于 295 份行政判決書的定量研究》，《浙江社會科學》2019年第4期。，可能導致政府在利用個人信息時的“束手束腳”，如疫情信息披露的不及時、不到位。一個典型的例子是，我國臺灣地區當局在疫情防控形勢已經十分嚴峻的情況下，仍然以“涉及個人隱私”為由拒絕公開確診患者的個人信息，引發了臺灣民眾的強烈不滿。(37)陳成沛：《感染源不明的確診“北部女”在哪？疫情中心拒絕公開，民眾心慌慌》，海峽導報百家號，2020-02-22，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1659207869504091337&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。另一方面，在個人信息“私法權利”保護模式下，即使公共利益可以解決政府能否利用公民個人信息的問題(38)謝琳：《大數據時代個人信息使用的合法利益豁免》，《政法論壇》2019年第1期。，也無法直接利用現有的公法學一般原理對政府的個人信息利用行為形成有效制約，無法解決政府過度利用或不當利用個人信息給公民帶來不必要損害時的追責問題，與行政法上權責統一的基本原則相背離。總之，個人信息“私法權利”保護模式的局限揭示了構建個人信息利用公法規則的必要性，而從危機治理這一典型的公共領域切入，更有利于接近事物的真相。

(二)應急狀態下個人信息利用的具體規則缺失

目前，我國個人信息保護的法律體系呈現出民法、刑法并行，行政法總體缺位的情形。在民事領域中，2013年修訂的《消費者權益保護法》中確立了消費者個人信息保護規則，其第29條規定“經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供”。2017年頒布的《民法總則》明確了個人信息的權利屬性，并確立了私法保護規則。盡管民法學者對個人信息權益保護和利用的具體規則到底是寫入人格權編還是財產權編或是作為知識產權進行保護多有爭議(39)張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，《中國法學》2015 年第3期。，但2019年公布的《民法典》(草案)仍然延續了《民法總則》的規定方式。在刑事領域中，2015年通過的《刑法修正案(九)》第253條之一規定：“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息”應當承擔刑事責任。隨后，2017年頒布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確了有關規定的內涵。此外，在2016年頒布的《網絡安全法》和2017年頒布的《國家情報法》中都有關于個人信息的規定。總體上看，在過去的幾年里，個人信息立法在民事和刑事領域中取得了初步成果，民事的權利保護規范和刑事的懲戒措施已基本具備，但主要集中于規制個人信息的收集、保密環節，對利用環節的規定較少。相比之下，在行政法方面，涉及個人信息的國家法律幾乎為零。雖然有為數不多的幾部法律和行政法規提到個人隱私，但正如前文所述，個人信息與個人隱私在屬性上有所不同，不能等同視之。至于應急狀態下的個人信息利用規則，現行立法幾近空白，只有《傳染病防治法》等個別法律對“個人隱私”稍有涉及。法律規范的缺位，導致突發事件應對中個人信息利用的兩種極端情況并存：一方面，盡管學理上能夠為應急狀態下政府出于公益目的對個人信息權益進行必要限制提供正當性支撐，但由于沒有法律法規明確授權，導致很多地方政府不愿用、不敢用、不善用；另一方面，由于沒有明確的價值衡量標準和權力制衡機制，有些地方政府對個人信息又過度使用、不當使用。

(三)政府信息公開規則在多數情況下無法適用于個人信息利用

在特定情形下，政府信息公開可能構成個人信息利用的一種情形，如在此次疫情防控中對確診患者個人情況的公開。因此，人們可能認為既有的政府信息公開規范可以同時作為政府利用個人信息的法律規則。但是，應急狀態下的個人信息利用并不等同于政府信息公開，直接套用《政府信息公開條例》來解決個人信息利用問題并不恰當。一方面，在突發事件應對中，政府所利用的個人信息在來源上與政府信息公開中所涉及的個人信息并不相同。《政府信息公開條例》第2條規定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”而在突發事件應對中，政府所利用的個人信息主要來源于電信、民航、鐵路、電商等大型企業，并非行政機關在履行行政管理職能中所直接掌握的個人信息。另一方面，對突發事件應對中個人信息利用的限制與政府信息公開也不相同。在突發事件應對中，政府對個人信息以“聚合使用”為主、“分別使用”為輔。所謂“聚合使用”，指的是對人群中不特定個體的個人信息進行聚合和再分析，運用“大數據”“云計算”等手段，挖掘超越個體以外的公共價值，如前文提到的利用個人信息進行宏觀風險判斷、應急決策。所謂“分別使用”，指的是收集某一個體的信息，通過虛擬的“個人畫像”分析其在突發事件中的個人行為，并根據其行為模式提供個性化的建議、服務或規制等，從而實現控制整體風險的行政目的，如前文提到的尋找密切接觸者、規制網絡造謠者等。(40)林鴻潮：《個人信息在社會風險治理中的利用及其限制》，《政治與法律》2018年第4期。不管是“聚合使用”還是“分別使用”，政府收集和整合的個人信息當中必然有能夠直接識別公民身份的高度敏感信息，包括行程軌跡、聊天記錄、醫療記錄、開房記錄等。但是，政府基于危機應對的公共職能而使用高度敏感的個人信息，并不需要經過個人信息主體的授權和同意，也不需要動用“合法利益豁免”規則來證成其合理性。而在政府信息公開中則相反，對于涉及隱私、高度敏感的個人信息，是以不公開為原則、公開為例外的，即必須為了明顯大于個人利益的公共利益，且公開個人隱私是唯一手段或者個人隱私權主體同意公開時，才能夠將其公開。(41)王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，《中國社會科學》2014 年第 9 期。

四、突發事件應對中個人信息利用的原則

建立突發事件應對中政府利用個人信息的法律規范，應當從公法立場出發，適應非常狀態下公權適度擴張、私權適度克減的特點，明確其有別于常態的若干基本原則。

(一)利用優先原則

在突發事件應對中，政府運用必要資源克服公共危機的職能優先于保護個人信息的職能。在大多數人最基本的生命財產安全受到迫切威脅的情況下，個人信息保護的價值必須有所退讓。在個人信息利用和個人信息保護這對矛盾當中，應當首先確立“利用優先”的原則。

1.行政權在應急狀態下具有優先性和更大的權威性，可以為了重大、緊迫的公共利益限制甚至暫停某些公民的法定權利(42)韓大元、莫于川主編《應急法制論》第1版，第5頁。，公民的個人信息權益自然也在此范圍內。例如，在疫情防控中，政府出于維護周邊居民知情權和健康權的考量，可以公開確診患者所在的小區甚至所居住的單元。當然，政府在決定限制公民的個人信息權益時，也必須遵循基本的價值判斷規律，不能為了實現一些間接的、不確定的公共利益而直接侵害相對人的權益。(43)劉權：《均衡性原則的具體化》，《法學家》2017年第4期。與此同時，政府還應保障其所收集、儲存、處理的個人信息不被用于其他不相關的目的，因此必須建立可靠的安全保障機制。例如，政府應當采用必要的技術手段防止這些個人信息被偷拍、竊取和泄露。又如，在疫情結束之后，政府應當將沒有必要保留的個人隱私全部刪除。

2.政府在應急狀態下利用個人信息必要時可以突破法律保留原則。法律保留原則的含義是:“當涉及公民權利義務等事項方面，只有法律明確授權，行政機關才能實施相應的管理活動，否則即構成違法。”(44)張樹義主編《行政法》第2版，北京大學出版社，2012，第27頁。有學者由此認為：“法律保留原則要求行政機關對個人信息的收集或是處理，皆需要有法律授權，即必須經由全體公民合意的法律授權給行政機關。如果行政機關的收集或處理個人信息行為沒有法律規定，則該權力的行使不具有正當性。”(45)張娟：《個人信息的公法保護研究——憲法行政法視角》，博士學位論文，中國政法大學，2011，第111頁。該觀點忽略了一種特殊情形，即在應急狀態下，由于突發事件具有非預期性、緊迫性、不確定性，政府應對突發事件的措施不可能完全通過法律提前預設。當法定的行政方式不足以克服緊迫的公共危機時，就應當給予政府更大的行政權力和自由裁量空間，以防止公共利益和公民權利遭受不可挽回的損失。(46)薛瀾、劉冰：《應急管理體系新挑戰及其頂層設計》，《國家行政學院學報》2013年第1期。因此，法律首先應當對政府采取這樣的特殊措施給予相對寬泛的授權，以盡量避免造成應急措施在合法性和正當性上的緊張關系。但是，如果確實出現了沒有法律依據而又必須采取緊急措施的情況，政府可以超出法律授權的范圍，根據事態處置的實際需要進行比較廣泛的數據處理和信息披露。

(二)適度放寬的比例原則

比例原則是行政法的基本原則，包含幾個基本方面：一是適當性，指行政機關采取的措施恰當，有助于實現公共目的；二是必要性，沒有一種公共利益有絕對的正當性要求普通公民作出無限度的犧牲，對公民權利的限制必須是迫不得已的選擇，而且是傷害最小的一種；三是相稱性，也稱為狹義的比例原則，即公共利益在價值上不低于特定的私人損害。(47)楊登峰：《從合理原則走向統一的比例原則》，《中國法學》2016年第6期。在突發事件應對中，政府和公民的關系發生了深刻的變化，人們對于行政權與私權利的平衡、正當程序以及知情權、生命權和健康權的需求有消有長，而政府的決策依據、行政程序、行政目的都有所調整。因此，應急狀態下比例原則的適用體現出兩個重要特征:一是比例原則的要求要有所放寬；二是判斷行政措施是否符合比例原則要考慮政府的應急資源等特殊因素。

1.在突發事件應對中，不應要求政府利用個人信息的措施在適當性上得到嚴格證明或者獲得絕大多數人的認可，而應充分考慮其出發點和實際能力。例如，在此次疫情防控中，河南省某市的基層工作人員和志愿者每日上門為農村居民測量體溫，而大多數村莊并沒有出現確診或者疑似病例，有些村民認為工作人員和志愿者上門反而有可能造成交叉感染。(48)《上門排查體溫可能帶來交叉感染？民政部：有風險，正改進》，中國新聞網百家號，2020-02-10，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658147433938440460&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。在應急狀態下，判斷行政機關所采取的措施是否符合比例原則，要充分考慮其目的的正當性和現實條件。上門測體溫的目的是排查潛在感染者，其目的的正當性沒有問題。就收集信息的手段而言，雖然不夠科學甚至可能帶來潛在風險，但考慮到當地的經濟條件落后、社會資源匱乏，沒有諸如“無人機測體溫”等更好的手段，在避免共用體溫計的前提下，如果工作人員的防護措施到位，帶來交叉感染的可能性比較小，可以認為這種措施仍然是符合比例原則的。

2.在突發事件應對中，不應要求政府利用個人信息的措施是對公民權利影響最小的一種。只要該措施是影響較小的一種或者其影響尚在合理、可控的范圍之內，就可以認為其符合比例原則。例如，隨著對疫情認識的深入，新冠肺炎病毒被證實可以通過飛沫傳播，具有“人傳人”的危險性，于是國務院發布的疫情信息中除了患者年齡、性別、發病情況等一般個人信息外，還增加了患者居住社區及行動軌跡。在此基礎上，有些地方政府進一步公布了包括患者所居住的單元、病史、診療方案、愈后效果等更精確的個人信息。(49)富子梅、扎西：《天津市加強疫情信息公開 細致排查筑防線》，《人民日報》2020年2月15日。處于疫情中心的武漢市更是擴大了個人信息公開的范圍，包括確診患者、疑似患者、發熱病人和密切接觸者在內的“四類人員”的信息均被公開。(50)《武漢多社區疫情信息公開細化到樓棟單元，法學專家建議推廣》，澎湃新聞百家號，2020-02-09，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1658019696992987115&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。這些措施不可避免地給上述人員帶來了不利影響，而且絕不是對其權利影響最小的一種。例如，浙江省一些地市依托過硬的技術基礎和豐富的電商資源在APP中增加近距離提醒功能，只要靠近患者或者潛在危險源達到警示距離就會報警，不需要公布具體的個人信息就可以達到同樣的目的。但是，考慮到行政成本和時效性等多重因素，對必要性的要求應當適當放寬。只要政府的信息披露措施對公民權利的影響還在可以控制的限度之內，對公民的本質權利還沒有造成直接侵害，仍可認為其符合比例原則的要求。

3.在突發事件應對中，公民的個人信息權之所以要受到限制，是因為其與這一價值同等重要的或者更高的公共利益——克服公共危機存在沖突。如果沒有這樣的價值沖突存在，限制個人權利就是非正當的。(51)王進文：《憲法基本權利限制條款權利保障功能之解釋與適用——兼論對新興基本權利的確認與保護》，《華東政法大學學報》2018年第9期。實際上，在整體公共利益之外，對個人信息披露與否的利益衡量中，有時候還應考慮特定相關人員更為重要的權利，如生命權和健康權。例如，根據個人信息保護的一般規則，公民的住址是高度敏感的個人信息，被認為屬于絕對不得公開的信息。(52)胡文濤：《我國個人敏感信息界定之構想》，《中國法學》2018年第10期。但是，如果在應急狀態下，高度敏感的個人信息涉及其他特定人的生命權、健康權，除了衡量因信息披露被犧牲的個人利益和所實現的公共利益是否相稱之外，還應當將上述因素作為砝碼加入其中。因此，對“相稱性”的理解不能陷入“全有”或者“全無”的絕對化認識，否則可能造成比例原則適用的機械化。在此次疫情防控中就出現了這樣的案例，由于政府只公開了確診患者所居住的小區，導致內蒙古達拉特旗某小區一居民并不知道樓下住戶就是確診患者，樓下住戶的門窗經常敞開，門口堆放有大量生活垃圾，樓上住戶下樓需要經過其家門口，很快就被感染了。(53)《內蒙古新感染者只住患者樓上，他是如何被感染的？》，網易新聞，2020-02-06，https://3g.163.com/war/article/F4NCA06G05450U76.html?isFromOtherWeb=true，訪問日期：2020年3月10日。可見，對于確診患者的鄰居這樣的特定人群來說，其生命權、健康權面臨著比其他人緊迫得多的危險，將患者的具體住址在有限范圍內公開以引起足夠警覺并不違背比例原則。

(三)本質保護原則

在突發事件應對中，盡管政府的權力有所擴張、公民的個人權利有所收縮，但仍應劃定“底線”，否則政府基于正當目的進行的個人數據處理和信息披露就很可能蛻變為對個人權利的過度干預。這個“底線”就是不得違背憲法規定的本質保護原則。本質保護原則的含義是承認公民權利可以為國家公權力機關所限制的前提是，為限制本身設定一個“不得侵犯的核心領域”，即為公民權利的限制劃定一個禁區，從而提供最低限度的保障。(54)焦洪昌主編《憲法學》第5版，北京大學出版社，2013，第373頁。這一原則被廣泛接受，如德國《基本法》第19條第2款規定“無論何種情況，均不得侵犯基本權之本質內容”；《公民權利和政治權利國際公約》第4條規定“可以對基本權利進行必要限制，但不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或者社會出身的理由的歧視”。在突發事件應對中，公民的個人信息權和其他權利一樣可以為公權力機關所限制，但公權力機關在任何情況下都必須保障公民權利中“不得侵犯的核心領域”不受來自于自身或者其他主體的侵害。

1.對個人信息權的利用不得侵害公民的生命權、健康權和人格尊嚴。對于個人而言，對生命權和人格尊嚴的要求從來不會因為社會秩序的改變而改變。在應急狀態下，公民讓渡一些“非本質性權利”并不是為了“公共利益”作出“自我犧牲”，而是為了保障自身的本質性權利不受侵犯。這一理念可以為此次疫情防控中的一些現象提供進一步的價值判斷工具。例如，武漢市每個居民小區都采取了嚴格的封鎖措施，加上基本醫療資源被大量調用，導致一些需要定期治療的傳染病(如艾滋)病毒感染者無法獲得及時診治，面臨斷藥風險，政府決定組織醫療志愿者提供上門服務。(55)孫克亮、劉戀：《蔡甸區疾控中心上門送藥，緩解艾滋病患者斷藥風險》，荊楚網，2020-03-05，http://www.cnhubei.com/content/2020-03/05/content_12817612.html，訪問日期：2020年3月10日。盡管政府的目的無可置疑，但也導致了一個十分矛盾的局面——艾滋病毒感染者的個人信息將不得不被透露給上門服務的志愿者，并且這種“透露”給其人格尊嚴帶來的影響并不會伴隨疫情的結束而結束，甚至有可能給其生活帶來實質性的改變。在這種情況下，即使政府的行為符合比例原則的要求，也不能被評價為完全合理和正當。要解決這種困局，政府必須采取更多的措施。例如，盡量征集本身就是艾滋病毒感染者的人或者已經了解感染者情況的醫務人員作為志愿者，并與上門服務的志愿者簽訂保密協議等。

2.對個人信息的利用不得包含基于籍貫、職業、出身等理由的歧視。在此次疫情蔓延之初，一些地方政府對與特定地域相關的人群進行個人信息收集和披露，事實上形成了對該特定地域人群的歧視，并造成該人群被“污名化”的嚴重后果。例如，福建、廣州、貴州多地政府大量收集武漢返鄉人員的個人信息，并將這些信息向社會公開，導致一些公民受到“上門騷擾”甚至“人肉搜索”。(56)吳怡、岑慧敏、蔡舒萍：《武漢返鄉人員的信息被泄露，接到辱罵電話》，陜西法制網百家號，2020-01-27，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656868601409332595&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2020年3月10日。誠然，相比于其他人群而言，武漢返鄉人員確實有較大風險患上新冠肺炎，有必要對其采取一些特殊的控制措施，如居家隔離14天、定時向社區匯報體溫等。但是，根據中央網絡安全和信息化委員辦公室發布的《關于做好個人信息利用大數據支撐聯防聯控工作的通知》，個人信息收集的對象原則上限于確診者、疑似者、密切接觸者等重點人群，因聯防聯控工作確實需要公開“三類人群”個人信息的，也必須經過脫敏化處理。將所有武漢返鄉人員等同于“三類人群”的做法顯然違背了上述規定，不經脫敏化處理就直接公開個人信息更構成了對公民基本權的過度侵犯。

縱觀世界范圍內的重大突發事件，可以發現這樣一個規律，即每次危機過后都會帶來應急法制的進步。此次新冠肺炎疫情應對不僅是對我國“一案三制”應急體系和政府危機治理能力的考驗，也是推動我國應急法制發展的一個重要契機。在疫情結束之后，《傳染病防治法》《突發事件應對法》很有可能再次修訂。而在個人信息保護領域，《個人信息保護法》此前已經納入本屆全國人大常委會的立法計劃，屬于條件比較成熟、任期擬提請審議的一類立法項目。為了充分吸收此次疫情防控中的經驗教訓，填補突發事件應對中政府利用個人信息的制度空白，應當把握好這一輪立法、修法契機，在突發事件應對和個人信息保護兩個領域的法律中同時加入這一制度。具體的制度設計應當包括三個層次：一是授予政府必要權限，規定在突發事件應對中行政機關有權將個人信息用于風險評估、突發事件預警、應急決策、危險源排查和控制等；二是明確個人和單位的配合義務，規定個人、掌握個人信息的商業機構、社會組織等應對行政機關在突發事件應對中獲取個人信息的決定和命令予以配合；三是對這種情況下政府利用個人信息進行必要的限制，要求行政機關對個人信息的利用應當符合比例原則，不得損害公民的生命權、健康權、人格尊嚴等基本權利，不得包含基于任何理由的歧視。