醫療事故罪注意能力判斷問題研究

■張啟陽

（中央民族大學法學院，北京 100089）

醫療行為本身就內蘊風險，而醫療過失造成醫療行為和醫療結果更大的不確定性，從而導致患者的身體甚至是生命面臨更大的挑戰。然而，鑒于醫療過失自身判斷的專業性、復雜性以及醫務人員在救治病患時主觀被推定為善意等諸多因素，與處罰一名由于違反交通規則而需要接受懲罰的肇事司機相比較，在處理一名因醫療過失而需接受懲罰的醫務人員時，難免會直面更大的考驗和壓力，緣于此，醫療事故罪的適用往往會陷入困境。醫療事故罪的主觀罪過表現為過失，對醫務人員過失的判定，不僅關系到其刑事責任的有無，更進一步還將牽涉到其需承擔何種刑事責任以及此種刑事責任的大小。然而一方面，當前學術界對醫療事故罪注意能力的判定標準尚無統一定論；另一方面，在具體認定過程中出現了不少問題，實踐中法院的裁判往往很難令人信服。

一、醫療事故罪注意能力介說

心理學上認為，注意能力是指人的心理活動指向和集中于某種事物的能力。在刑法上，由于過失類型的不同，注意能力的內涵會有所差異。通常認為，在因疏忽大意而造成的過失中，注意能力一般意指對結果的預見能力；而在因過于自信造成的過失當中，注意能力則一般被認為是對結果的避免能力。也有學者認為，注意能力包含結果預見能力和結果避免能力兩個向度。結果預見能力作為一種心理事實方面的能力，是要求醫務人員在實施醫療行為時需保持高度的謹慎和細心，體現為對危害結果發生的預見能力；結果避免能力則對醫務人員提出了更高的要求，指的是醫務人員在能夠預見的前提下，其應當具備的采取合理措施以遏制結果發生的能力。上述能力相互配合，方能使履行醫療注意義務有現實的可能性[1]。根據此種觀點，可作進一步歸類，即將結果預見能力歸屬于行為人的主觀方面，而將結果避免能力歸屬于行為人的客觀方面。雖然上述兩種觀點對注意能力的內涵認識有所不同，但實際上此種區別只是由于雙方所處角度不同而致，并無本質差異，且都主張注意能力是認識能力與避免能力的統一。就醫療過失犯罪而言，有注意能力為醫務人員承擔刑事責任的前提條件之一。

二、醫務人員注意能力判斷標準述評

（一）當前醫務人員注意能力判斷標準的三種主流觀點

在注意能力中，首要的且最為關鍵的問題是其判斷標準問題。在學術界，圍繞其判斷標準問題，形成了諸多看法，大體可歸納為以下三類，即主觀說、客觀說和折衷說。

1.主觀說。堅持以“以行為人本人的主觀方面為限來確定其是否具備注意能力”[2]。主觀說的關注點在于每個醫生事實上所具備的注意能力，所以又被稱作行為人標準。通俗來講，主觀說主張行為人的注意能力與對其注意義務的要求應呈正相關性。概而論之，要求在當時的客觀環境和條件下,參考行為人本人的年齡、智力、健康、知識水平、工作經歷、業務水準以及所負擔的職責等諸多因素,作為其是否具備注意能力的判斷標準[3]。

2.客觀說。通常也被稱作“平均人標準說”，此說認為，以一般人的注意能力為標準來判斷行為人是否具備注意能力較為妥當。具體而言，“倘若一般人在當時的情境下能夠預見到其行為會造成何種后果，那么行為人也就理所應當地能預見。倘若一般人在當時的情境下無法預見，則可以判定行為人不具備注意能力”[4]。

3.折衷說。也就是所謂的主客觀統一說。由于對究竟由誰占主導認識不一，此說在其內部又分化出兩種觀點，第一種觀點主張應當以客觀說為基礎，以從事該危險事務的一般人為標準，同時結合行為人的具體情況，來評價行為人對結果的發生是否具有預見可能性[5]。也就是主張以客觀標準為主同時兼顧主觀標準；第二種觀點主張應當以主觀說為基礎，強調原則上可以采取主觀說，但是又不能完全忽略客觀標準，應在司法實踐中適當體現客觀標準[6]。

（二）三種主流觀點簡要評析

主觀說立足于道義責任論，從心理強制說的角度出發，能夠對過失行為進行非難的依據就在于行為人不注意的心理事實。行為只有作為意志的過錯才能歸責于我[7]。相對來說，主觀說在三者之中最能體現責任主義的要求，其與舊過失論也是一脈相承的。但是主觀說的缺陷也是很明顯的，只考慮行為人的主觀范疇，過于重視法益侵害的結果，亦即結果無價值，而與構成過失犯罪所要求的構成要件符合性和違法性割裂開來。

客觀說的根基是社會責任論，一方面強調具體的預見可能性，另一方面也強調行為違反了基準行為亦即結果避免義務，也就是行為無價值，基準行為的判斷正是以社會中的一般人為準。客觀說缺乏對醫務人員主觀方面的考量，尤其是對那些注意能力低于社會一般人的醫務人員而言，未免顯得過于苛刻，存有違反責任主義之虞。此外，當行為人的注意能力低于一般人時，僅僅因為其行為造成了危害結果，就對其進行刑法上的非難，實為客觀歸罪的表現。

折衷說是在規范責任論的基礎上建立起來的，其實質上是對不同法益有所權衡。規范責任論主張,責任的本質屬性是從規范的角度對事實加以非難的可能性,亦即行為人違反了關于不應該作出違法行為決意的法律上意思決定的規范要求,違反應為規范和義務規范,而決定實施違法行為的責任[8]。與規范責任論相對應的是新過失理論。新過失理論是以過失犯罪的形勢變化為背景,以規范責任論為理論基礎,以被允許的危險的理論和信賴原則理論為前提,以期待可能性理論為理論核心。而其主干,是將過失作為違法要素來把握的行為類型[9]。新過失論認為，過失不應僅僅止于“責任過失”,同時也應當是“構成要件的過失”和“作為違法性要素”的過失。如此一來，從前只能在有責性階層存在的過失，現在可以放在構成要件符合性與違法性階層進行探討。顯而易見，折衷說對行為無價值和結果無價值給予了綜合考量，具有一定的合理性。但此說并非無懈可擊，何謂主客觀統一、如何做到主客觀統一等都是懸而未決的問題。主客觀統一說并不具備實際的可操作性，在沒有實現主客觀統一之前，最終還是要著眼于主觀說或客觀說。

三、對注意能力判斷標準的細分性嘗試

本文中筆者立足于新過失論，主張采取以客觀標準為主，以主觀標準作為補充并根據具體情形作出不同處理的方式。具體如下：

（一）為何以客觀標準為主

新過失論認為，過失犯的本質在于沒有盡到法律所命令的注意這種客觀態度[9]。醫療過失只存在于醫療行業當中，因此屬于過失犯中的業務過失。客觀注意義務通常是為社會中的一般行為人所設定的，基于此，對注意能力進行判斷時首先應尊重其客觀性。由于醫療行為具有高度的專業性、風險性和復雜性等特點，因此世界各國普遍都建立了醫務人員執業許可制度。一般認為，只要是從事專門業務活動的人，我們即可推定其具有特殊的注意能力[10]。在日本，作為判斷注意能力重要參考因素之一的“醫療水平”歷經大量司法判例的影響及修正，經歷了“醫療實踐標準”“診療行為普及說”“客觀說”“相對說”“法律規范說”的發展演變軌跡，最終由“法律規范說”奠定通說地位[11]。此種變化，大致經歷了從主觀到客觀再到折衷最后回歸到相對客觀的過程。“法律規范說”的判斷標準是法律規范，而法律規范是客觀的，日本的司法實踐也驗證了確立一定客觀標準的必要性。

（二）行為人注意能力高于一般人時的處理

當行為人的注意能力高于一般人時，行為人只需履行了一般人的注意能力，就應當以沒有違反客觀注意義務，進而不符合構成要件該當性的要求，據此否定其成立醫療過失犯的嫌疑。筆者之所以有此主張，主要基于以下幾個方面的考量:首先，我國現今應處于優待醫務人員階段，在行為人的注意能力高于一般人時作有利于行為人的解釋是與現今我國醫療行業的發展階段相適應的。其次，刑事處罰是所有處罰方式中最為嚴厲的，意味著國家對行為人最強烈的責難，在行為人的注意能力高于一般義務人員的情況下，倘若其只發揮了一般醫療人員的注意能力，就不宜對其進行刑法上的非難。強行歸責就涉嫌違背刑法的謙抑性。最后，從新過失論的角度來看，行為人只要發揮了對一般醫療人員所要求的注意能力，履行了相應的客觀注意義務，就無法構成過失犯。就社會的順利發展而言，從防止危險的角度出發，不應當要求行為人具有百分之百的防止結果義務，只要采取了最低限度即百分之六十的結果防止義務就可以了[12]。

（三）行為人注意能力低于一般人時的處理

在處理行為人的注意能力低于一般人的情況時，日本和德國通常采用“接受責任”（即“超越承擔過失”）理論來解決此類問題。判定過失犯是否成立,不但要求行為人具備通常的責任能力,而且還要考察行為人是否具有具體地預見和回避結果發生的注意能力,假如其缺乏此種能力,我們就不宜對其科以注意義務,進而就不能對其判處刑罰[13]。一般認為，“接受責任”的成立需具備違反注意義務、欠缺注意能力和欠缺注意能力可歸責于行為人三個要素。“接受責任”面對的質疑是，當人們為了建立過失的根據，追溯到一種可能是過去長期生活方式的罪責上去時，這個法律形象在法治國的意義上就會變得很可疑。譬如，對于那種因為缺乏足夠能力而拒絕繼續實施手術的外科醫生，可以追溯到他在以前的醫學教育中不夠刻苦和勤奮。對于在不知道交通規則的情形下行為的駕駛員，可以追溯到他在以前接受駕駛課培訓時不夠注意[14]。假使一個頗有經驗的駕駛員由于歲月的消逝，駕駛能力也在日漸下降，其可能已經認識到此問題，終于有一天造成了交通事故，此種情形完全符合“接受責任”成立所要求的三個要素，難道就能憑此要求其承擔過失犯罪的責任？由此可見，過去可能的疏忽并非一概都能成為罪責譴責的根據。

當行為人的注意能力低于一般人時，可以將其區分為兩種情況，考察導致行為人注意能力低于一般人是由于可歸咎于行為人（如懶惰、不思進取、個性輕率等）或是不可歸咎于行為人（身體老化、疾病、學習能力差、醫療環境差、醫療體制落后等）而作不同處理。第一種情形，如屬于可歸咎于行為人的情況，行為人由于注意能力低下導致未能履行客觀注意義務，從而滿足了構成要件該當性與違法性的要求，此時就應當以一般人的標準來對行為人的注意能力提出要求，進而就可以對其進行非難。第二種情形，若屬于不可歸咎于行為人的情況，雖然行為人由于注意能力低下導致未能履行客觀注意義務，從而滿足了構成要件該當性與違法性的要求，但因其主觀上并無過錯，因此對其追責到此應當終結。也就是說，此時適宜以行為人的個人注意能力為準來對其進行評判。或有對筆者的主張提出質疑者，諸如懶惰、不思進取等以往的過錯緣何會導致責任的承擔，上述的可歸咎于行為人和不可歸咎于行為人的情形又當如何區分。正如前文所述，過去可能的疏忽并非一概都能成為罪責譴責的根據，但筆者并未否認過去的某些過錯能夠成為罪責譴責的根據，至于可歸咎于行為人和不可歸咎于行為人之區分問題，則需要裁判者自由裁量，把握好時間節點，視具體案情而定。法律評判過程本身就是進行價值判斷、價值取舍的過程，在此過程中會考慮方方面面的因素，并在此基礎上作出法律上的綜合性價值判斷。主觀方面的細化有助于判斷結論的證成，也有利于發現法律真實。

四、結語

在判斷醫務人員的注意能力時，應當綜合考慮行為人的身體情況、心理情況、個性情況、經歷經驗、所在地域的醫療環境特性等眾多因素，對行為人進行深入具體分析，作出法律綜合價值判斷。除了在醫療過失主觀方面進行了卓有成效的探索之外，為了與認定醫療過失方面的改革相對接，日本在鑒定體制改革方面也實施了大膽創新。不僅建立了多元化的鑒定方法，而且明確醫療訴訟中的過錯與因果關系是判斷醫療機構法律責任的要件，不完全等同于醫學因果關系以及臨床醫療一般行為或者臨床規范，最終的判斷主體應是法院而不是鑒定人[15]。這對我國法院當前高度依賴醫療事故鑒定報告的現狀來說，的確發人深省。醫學鑒定并不能替代法學鑒定，法官應提高對醫學鑒定結論的評判能力，打破思維定勢，積極發揮主觀能動性。