親族相盜罪研究

■談喬雪

（西南交通大學希望學院，四川 成都 610400）

李愧著《法經》，盜法居其首。時至今日，盜竊罪犯罪率仍居首位，故在財產犯罪中，為了實現一般預防與特殊預防，其往往被科以比毀棄型犯罪更重之刑罰。但盜竊罪中有一罪卻反其道而行之，時苛以減刑，更多是免于刑罰，其名曰“親族相盜罪”。

一、歷史沿革與國外立法現狀

自古華夏，先有倫理綱常，后有法令滋章。但任憑刑法洗垢求瘢，于家事始終諱莫如深。倫理綱常為儒家所推，講求親親、尊尊之道，在家國同構的視域下，為追求國家之穩定，行慎刑之必要，中華法系對親族相盜往往網開一面。介于《法經》逸失不可考，通說認為其成文之規定發軔于秦，竹簡云曰：“父盜子，不為盜”。后經改朝換代，漢武帝罷黜百家獨尊儒術，唐太宗以仲尼為圣，顏子為師，“儒學之興，古今未有也”，該罪被發揚光大、逐步完善，罪狀日益廓清，依據親族是否同居，分為兩種情況，其一為在親族未同居時，《唐律疏議》表之為；“諸盜腮麻、小功親財物者，減凡人各一等；大功，減二等；期親，減三等。”即根據親族血親遠近，較普通盜竊而言，減其刑。其二為親族同居，表之為；“諸同卑幼將人盜己家財物者，以私則用財物論加二等。”意為同居盜竊，不以盜竊論，僅僅依照《戶婚律》以“私則用財物”論。爾后各朝律例，悉同唐制，如《明律·刑律·賊盜·親屬相盜》:“凡各居親屬相盜財物者,期親減凡人五等,大功減四等,小功減三等,緦麻減二等,無服之親減一等,并免刺”。進入近代以后，新派對西方思想推崇和對傳統思想的摒棄一度在“親族相盜罪”中引發爭議，清末修律曾短暫全然廢除過親族相盜規定，從普通盜竊罪處斷。此舉引發“禮教派”不滿，一番爭議后仍恢復舊制。而1935年《中華民國刑法》負薪構堂，于324條規定；“直系血親、配偶以及同居共財親屬盜竊，得免除其刑。”然及于今，蓋因我國刑法仿效于前蘇聯，新中國成立以后，無論是1979年刑法還是97刑法，皆不見親族相盜罪其蹤影，僅規定盜竊一罪。

在現行國外的立法上，由于主體的特殊性，大部分國家都通過明確的立法規定了親族相盜罪，其立法體例大致有三種：混合式、自訴式和減免式。三者之中，以混合式最多。

混合式，意為在親族相盜罪中，當主體為特定的親屬時，減免其刑。當主體為特定親屬之外的親屬時，在刑事案件的發動程序上與普通盜竊罪有所區分，采取自訴原則。其代表國家為日本、韓國。日本早早就在其“十七條憲法”中貫徹孔孟親親之道，開篇則言“以和為貴，上下和睦”，取我國《孝經》“民用和睦，上下無怨”之意。其刑法在儒學浸淫之下，親族相盜皆有條制，今《日本刑法》第244條第1款規定：“配偶、直系血親或者同居的親屬之間犯盜竊之罪或者這些罪的未遂的，免除處罰。前款規定的親屬以外的親屬之間，犯前項規定之罪的，告訴的才能提起公訴。”《韓國刑法》第328條規定：“配偶、同居親屬、戶主、家族或者配偶之間發生的盜竊罪，免除其刑。犯第一款規定親族以外的親族之間發生盜竊罪的，告訴才提起公訴。”

自訴式，意為親族相盜罪在刑罰上和普通盜竊罪不做區分，僅被規定為親告罪。其立法起源可追溯至羅馬法，羅馬法規定盜竊家長的財物屬于告訴才處理的犯罪。德國刑法深受羅馬法影響，在《德國刑法典》247條規定：“盜竊或侵占家屬、監護人、照料人的財物，或者被害人與行為人同居一室的，告訴乃論。”

減免式，意為對親族相盜罪在刑罰上和普通盜竊相區分，對其規定較輕的法定刑或者不予處罰。比如《西班牙刑法》564條規定：“對配偶、尊親屬、卑親屬、已故配偶、兄弟以及同居及姻親兄弟犯偷盜、欺詐、非法占有或者毀損之罪，可免除刑事責任，僅適用民法的規定。”我國雖在刑法中沒有規定親族相盜罪，然而在盜竊罪司法解釋中卻有關于親族相盜規定，在2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第8條規定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪；追究刑事責任的，應當酌情從寬”。由此可見，我國也采取的是減免式的處理方式。

二、罪名背后的儒家文化思想

親族相盜，根據上文述就不難發現，其發端、本質與儒學息息相關。筆者深入探及，其罪內核不外乎兩點：探其幽微，家國同構。攬其大端，明德慎刑。

首先，從寬處理內盜有利于家庭和睦，而家國又同構，故國家得以穩定。儒家經典認為，家庭的穩定是國家穩定之根基，“其為人孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也。”意為家庭之中，和睦有序，國家也會免于動亂。而對親族內部相盜刑罰之免除便暗含維護家庭穩定，世俗倫理之意。刑法規定親族相盜，將其與普通盜竊區分開來，是對儒家“家庭和睦、社稷昌明”為核心的習慣法的肯定，描繪以基礎家庭為核心的和諧社會之藍圖。日本刑法深諳此道，在維護家庭穩定上不遺余力，其在毀滅證據、隱匿犯人之罪中，規定了親屬犯罪之特例，即犯人之親屬為其利益行二罪之實時，可免其刑。在贓物罪中，也規定了親屬關系作為刑罰之阻卻事由；“配偶或者直系親屬或者同居的親屬或者這些人的配偶之間犯前條罪的，免除刑罰。”而在我國，回眸上下五千年，刑罰大棒甚少揮舞于家族之上，即使發動刑罰，也慎之又慎。至今司法解釋仍保留此傳統，認為在審理刑事案件的過程中，婚姻家庭、鄰里糾紛引發的，在適用刑罰上要更為慎重。

其次，親族之間相犯而盜從寬，暗含儒學慎刑重教之道。儒家輕視刑罰，認為動用刑罰治標不治本，“是罔民也”。其認為，人民犯罪時，始終心存僥幸，以為可以逃脫法律制裁，故在法益保護、社會穩定上，刑罰難堪大任。“道之以刑，齊之以法，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”唯有用德育教化，才能維護社會長治久安。在親族相盜之事上，儒家也認為德教相較于刑罰更為重要。“有父子訟者，夫子赦之，不教以孝，而聽其獄，是殺不辜。”其意為，孔夫子認為，不教導子孫孝道，而是讓其面對刑事訴訟，動用刑法手段制裁，是不正確的。故面對親族之間的盜竊，首先要重視家族教育，以教化人，以德動人，便能如“草上之風，必偃”，形成良好的社會風氣，從源頭上解決盜竊問題。如若視其為普通盜竊，追究其刑事責任，便是“不教而殺謂之虐”，無視其情而從一罪斷之，不僅不利于維護社會治安，還有嚴刑峻法之嫌。

三、立法旨趣的探究

親族相盜罪立法旨趣百家爭鳴，環顧學界，有認為其為違法性阻卻事由者（佐伯千仞，中山研一），有認為是刑罰阻卻事由者（大冢仁），有認為其為責任阻卻事由者（瀧川幸辰），其中前二者爭論最盛。

主張親族關系為違法性阻卻事由者指出，家庭內部財產屬于共同共有關系，難以區分，其占有并不明確，從結果無價值角度出發，家庭內部相盜，對法益無侵害，故阻卻其違法性。此說難以自圓其說，家族成員之財產，無論是從法律財產說還是經濟財產說的角度，都有一定價值，亦是刑法保護的法益，并非會因為其由家庭成員占有，就否認其法益侵害性。另外，若持其為違法性阻卻事由，在共犯從屬性的角度下，將得到不合理的結果。甲教唆未成年乙盜竊其父之財產，乙依親族相盜不處罰，而由于共犯是在違法性層面上成立的，阻卻違法性的正犯乙行為并不具備違法性，故甲也不構成犯罪。而同樣的教唆行為，甲教唆未成年乙盜竊親族之外財產，乙構成犯罪，甲因為教唆未成年人被從重處罰。一個行為，因為對象略有不同，在惡性程度上別無二致，卻一個無罪一個從重，難以服眾。故阻卻事由說所持者鮮矣。

再看刑罰阻卻事由。德日皆認為三階層之外另設刑罰阻卻事由有其政策之深意，其在肯定行為違法有責之前提下，依政策之需，對親族相盜免除刑罰。刑罰阻卻事由并未在總則中規定，而散見于分則，益少不益多，同樣的還有我國關于“逃稅罪”中繳納罰金稅款后不予刑事處罰的規定。其肯定了親族相盜行為是犯罪行為，肯定了其對法益的侵害，也肯定了行為本身的惡性，然而基于維護家庭穩定和保持刑法謙抑性之目的，耦合“法不入家庭”之諺語，行儒學“家和萬事興”之表率，便不予追究。然而，如張明楷教授所言，“法不入家庭”并不妥當，它將家族宗祠置于法外之地，由此及彼，則家庭內部暴行傷害亦應由親族之間自行處理，這與現代法治精神不符[1]。

目前，刑罰阻卻事由說是各國通說。

四、構成要件的廓清

在親族相盜罪的構成要件上，主要有兩個爭議需厘清，其一為“親屬”的界定問題。其二為盜竊財產的認定問題。

首先，在大部分的國家，親族相盜罪在刑法上得以寬宥處理皆因親屬關系的特殊性，親族相盜為身份犯。故犯罪主體，也就是“親族”的身份界定十分重要。但是如何界定“親屬”的范圍各國條制不一，有嚴格者僅限于夫妻配偶之間的，如美國。有寬泛者擴大到同居非親屬者，如德國。但總體上，“親屬”的界定，已經由最傳統的“直系親屬說”走向了更為實質的“同居共財”說。目前主流采取的“同居共財”說更傾向于對同居關系的保護，即對親屬的親疏遠近不做硬性的規定，只要是同居的親屬即可，或者要求必須是有同居關系的特定身份之親屬才構成親族相盜罪的“親屬”。前者比如意大利刑法、德國刑法、前保加利亞刑法。后者如加拿大刑法典，其規定夫妻同居期間盜竊不構成盜竊罪不處罰，但是分居者不適用前款規定。

我國親族相盜在2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺之前并非身份犯。因為此前有關親族相盜的三個司法解釋皆規定“偷拿自己家財物或者近親屬財物的，一般可不按犯罪處理。”而根據1985年《最高人民檢察院對＜關于“要把偷竊自己家里或近親屬的，同社會上作案加以區別”如何理解和處理的請示報告＞的批復》中規定：“偷拿自己家里的財物，既包括共同生活的近親屬的財物，也包括共同生活非近親屬的財物。”由此可見，只要是偷竊家中財物即可，先前的司法解釋中并未要求犯罪主體與被害人之間要有親屬關系。而在2013年，新的司法解釋將“自己家的財物”修改為“家庭成員的財物”，重構了被害人與犯罪主體之間的親屬關系，并且選擇了傾向于共同居住實質的“家庭成員”的表述。至此，我國的親族相盜對主體要求僅限于有同居親屬關系的家庭成員或近親屬，在“親屬”的認定上更傾向于“同居共財”說。如此規定克服了機械規定親屬的范圍導致主體范圍過于狹窄的弊病，也更有利于保護家庭的財產。

其次，親族相盜罪中盜竊的財產認定問題。根據親族相盜罪的對象，可將盜竊的財產分為兩類：其一是家庭共有財產；其二是私人財產。共有是民法上的概念，分為按份共有和共同共有，盜竊親屬按份共有的家庭財產認定不存在問題，因為按份共有有一定的份額劃分，盜竊自己份額之內的財產不構成盜竊罪，而盜竊財產超出自己份額，侵害他人份額的當然構成親族相盜。然而，大部分家庭財產并不會劃分份額，在家庭關系上采取共同共有制，在共同共有中，各個家庭成員之間的財產份額無法區分，那么在盜竊家庭共同共有的財產時是否構成親族相盜便引發了爭論。筆者認為，盜竊家庭共同共有構成親族相盜，只是在量刑時應對犯罪嫌疑人應有財產的部分進行分割和扣除。原因有二：其一，在普通盜竊罪中，盜竊共有財產構成犯罪，故為了保證刑法的完整性和統一性，親族相盜中理應如此。其二，盜竊家庭共同共有之財產，因共同共有無法區分具體份額，故雖共同共有中有犯罪嫌疑人自有之份額，然也侵害了家庭其他成員的私有份額，具有嚴重的社會危害性，應被認定為親族相盜罪中“財產”范疇。但盜竊家庭共有財產中畢竟有犯罪嫌疑人擁有所有權的份額，故要在量刑時予以考慮做到罪責刑相適應。在我國實踐中，也是采取的這一觀點。

其二，在盜竊私人財產上也存在爭議。親族相盜中，盜竊親屬所有且親屬占有的財產理所應當構成親族相盜，然而，對于親屬占有他人的財物進行的盜竊是否屬于親族相盜罪中的“財物”存在著兩種觀點。觀點一認為，唯有對親屬所有且親屬占有的財物盜竊才能適用親族相盜的規定，在盜竊親屬保管的第三人之財物，不屬于親族相盜。日本和韓國的司法實踐中的判例持該觀點。觀點二認為，對親屬占有他人所有的財物盜竊適用親族相盜的規定。原因有二，其一為近年來關于盜竊罪侵害法益的學說已經從傳統的“所有權說”轉向了“占有說”，對普通盜竊罪的“財產”解釋為“他人占有的財產”獲得了大多數學者的支持，故在親族盜竊對“財產”的解釋中應保持和普通盜竊罪的同一認定思路，以確保刑法的統一性和穩定性。其二，盜竊親屬占有他人所有的財產，財產的所有權人勢必會通過民事手段來進行救濟，要求親屬予以賠償，故受害人仍然是親屬。故劉明祥教授認為：“自己的親屬要對所有者做出賠償，最終受害者仍然是自己的親屬，這同盜竊親屬所有親屬占有的財物并無區別。”

我國在1998年《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題解釋》中，對親族相盜的“財產”表述為“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物”，其中“自己家的財物”顯然包括了親屬占有的他人所有的財物。然而，該司法解釋在2013年失效，現行司法解釋表述為“偷拿家庭成員或者近親屬的財物”，從文理解釋來看，應指親屬所有的財物。

五、現代刑法原則對親族相盜罪的質疑

韓非在其名篇《五蠹》中有言：“人之性情，莫先于父母，皆見愛而未必治也。”其意為，父母親情倫理，受盡褒揚，但是在治理國家方面，“儒以文亂法”，其未必見得是好事。先秦法家同儒家不同，意在親情倫理之外構建一方純理性法治之凈土，禮法不能混同，現代更是“法不容情”，務必堅持嚴格的罪刑法定。親族相盜，充分考慮了家族倫理，也尊重了人文情感，但其在兩個方面也和現代法治精神背道而馳：其一，其罪有違刑法面前人人平等原則；其二，其罪有悖于罪責刑相適應原則。

刑法面前人人平等，不允許任何人有超越刑法的特權，同樣對任何人的法益刑法也給予一樣的保護。在財產犯罪中，對任何人的財產刑法都一視同仁，而“財產”涉及范圍之廣：法律財產說認為只要是民法保護的財產刑法就保護；經濟財產說認為有價值之財產刑法就保護；哪怕是違禁品、犯罪者的違法所得，也不允許“黑吃黑”，即對其侵犯也視為犯罪行為。而親屬的財產，無論站在哪個學說的角度，皆為刑法保護之對象，但對其盜竊寬宥其刑事處罰或實行不告不理，無異于置親屬財產于刑法保護范圍之外，不給予其如其他財產一般的保護，這仿佛為犯罪者打開大門，親屬之財產隨人踐踏。有學者認為“盜竊自家或者近親屬的財物，其本質與普通盜竊并無區別。”[2]強調家族關系的財產論只會造成司法上的個別化和差等化，一視同仁才是刑法應有之意。諸葛亮在《出師表》中表述：“宮中府中，俱為一體，陟罰臧否，不宜異同。”其意為，家庭之法與國家之法不應有異，不然會有偏私之嫌，以同一標準審視犯罪行為，做到人人平等，才有利于實現真正的法治。

再者，當今社會進入老齡化時代，留守老人數量與日俱增，家庭內部針對其盜竊數量也有增無減，一視同仁的保護私有財產，保護留守老人的財產，乃是時代建設題中之義。如果只是機械規定親族相盜寬宥刑罰，則會如留守老人陳某所說；“我多年積蓄的財產被他盜賣一空，我晚年怎么過？為什么不算犯罪？”《山東省老年人權益保障條例》第17條規定；“有獨立生活能力的成年子女要求老年人經濟資助的，老年人可以拒絕。”從積極的角度保護了老年人的財產。對其法規進行反對解釋，即子女采取盜竊、詐騙或者其他違背老年人意志的方式取得老年人財產的，是違法行為。故子女對老年人的盜竊，也應受到刑罰的處罰，這也是基于功利主義打擊近年來子女盜取留守老人財產之手段。

刑法面前人人平等，親屬關系不應在刑法中作為特殊元素被廣泛考量，基于其窠臼明顯，日本已經對親屬關系作為特殊構成要件之犯罪——如殺害尊親屬罪進行了取締。日本舊刑法基于家庭關系對殺害尊親屬設置了較重法定刑，然在1973年最高裁判所的判決中，該條被認定為違憲予以取締。最高裁判所的6名法官認為，將親屬的生命和其他人的生命區別對待本身就是違憲的。親屬之生命和普通生命對刑法而言，乃是一樣，接受刑法的保護，并無特權。觸類旁通，親屬之財產和普通財產也一樣，刑法既然一視同仁對待生命，也應一視同仁對待私有財產，以保證刑法的整體性和協調性。“刑法本身也要協調，才能最大限度實現刑法之正義。”[3]

罪責刑相適應，即刑罰輕重，應與所犯罪行和刑事責任相適應。貝卡利亞提出了犯罪階梯論，試圖建立一個刑罰與罪行一一對應之模型，在報應刑的基礎上實現理想的等量報復。其主張為，犯罪行為為因，刑罰為果實，推因及果，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。而親族相盜，有罪無罰，有因無果，在著手進行具備社會危害性之行為完畢，侵害法益以后，以儒家維護家庭人倫為由規避刑罰之報應，完全不符合以貝卡利亞為首的舊派報應刑主張，有違人類古老且樸素的正義觀念，全然悖于罪責刑相適應原則。在規范預防論的視域下，其未對犯罪人施加適當的處罰，不利于喚醒國人對法律的忠誠，容易造成國民對法律秩序信賴之崩潰。

在普通盜竊罪中，盜竊自有物、盜竊共有物，在實踐和理論通說皆被認定為盜竊罪。理論認為，采取秘密的手段盜竊共有物，其行為侵害了他人對共有物之控制、所有權，具有社會危害性，根據罪責刑相適應原則應受到刑法非難。盜竊自有物，雖未侵害物之所有權，然盜竊罪保護財產法益已然由所有權轉變為本權，其行為侵害了財產秩序，應承擔刑事責任受到刑法懲罰。親族盜竊對比盜竊自有物與盜竊共有物行為惡性更劇、社會危害性明顯更大，理所應該承擔更重的刑事責任、接受更為嚴酷的刑事懲罰。根據刑法當然解釋，其應入罪者，舉輕以明重，較輕的犯罪行為皆有對應之刑罰，重行為即盜竊親族財產就更應受到刑法之非難。而法律在對盜竊自有物和共有物處罰的前提下，對親族相盜處罰寬宥難以自圓其說。

六、改進的思路

我國刑法中目前沒有親族相盜罪的規定，親族相盜的情況僅規定在司法解釋當中，在出罪理由上，僅有“獲得諒解的，一般可不認為是犯罪”一種可能性，并且在刑罰的裁量上，“應當酌情從寬”。該司法解釋可操作性不強，在出罪理由規定不夠細化。有學者認為：“保持法律與文化、倫理及道德密切聯系，汲取古代立法之精華，借鑒國外先進立法經驗，在刑法中增設親屬相盜之規定，這才為推動我國刑法科學化與合理化的應然之路。”[4]由于親族相盜其不同于普通盜竊罪，濫觴于儒家文化并且體現出中華法系的獨特氣質，且符合我國刑法精細化之需求，故在刑法264條中予以特殊規定是應然的。所以，針對前文述及的親族相盜的問題，要在立法中予以解決。

首先，親族相盜的立法范式應參照當今主流的混合式，采取減免和自訴結合的方式。針對近親屬采取減免式，針對近親屬以外的親屬，采取自訴的方式不告不理。親族相盜規定為自訴罪其原因在于，其一，我國親告罪目前明文規定僅有侵占、虐待、暴力干涉婚姻、侮辱以及誹謗罪，除開侮辱誹謗是涉及當事人的隱私故為親告罪，其余皆因其涉及家庭關系，法諺有云“法不入家庭”，故家庭之間的親族相盜罪被規定為自訴罪乃是合情合理的。其二，體現了刑法的謙抑性。在親族相盜中，親屬不為告訴的情況下，糾紛按照普通民事糾紛來處理，在親屬告訴的情況下，對其判處刑罰。這是刑法后盾法的體現，也實現了民刑和諧的銜接問題。其三，在實踐中，相當部分被害人在了解犯罪嫌疑人為自家親屬以后都不愿意追究其刑事責任，刑法將選擇權賦予被害人，體現了刑法在罪刑法定框架下對被害人權利處分的尊重，節約了司法資源，同時也取得了良好的社會效果。

其次，在量刑上，而針對某些親屬相盜采取減免式，但亦要注意前文述及的對親屬的財產也要一視同仁的保護問題和罪責刑相適應問題。所以，針對親族相盜不能毫無例外的減免，在確有必要追究刑事責任時或者犯罪情節惡劣時，也可以不適用減免的規定。如此以來，在針對一般情況的親族相盜罪寬宥的前提下，既能保障法條的靈活性和法官的自由裁量權，也能解決親屬盜竊留守老人財產的問題。在盜竊親屬財產情節惡劣的情況下，罰當其罪。

最后，應充分理解“追究刑事責任的，應當酌情從寬”的規定。在刑罰裁量的過程中，應注意非刑罰手段的適用，積極采取“訓誡、責令悔過、責令其賠償損失或賠禮道歉”等民事手段。因家庭中犯罪社會危害性和人身危險性明顯較低，采取非刑罰的處罰手段其一能夠節約司法資源。其二能做到罰當其罪，罪責刑相適應，也給予犯罪人一定的懲戒，實現特殊預防。其三是體現刑法的人文關懷，符合我國刑罰教育和改造犯罪人的目的。其四是在采取非刑罰的處罰手段時，能夠公開進行訓誡對大眾起到教育作用，以儆效尤，實現一般預防，達到良好的社會效果。

親族相盜罪是中華法系儒學文化的果實，“禮之所去，刑之所存，出禮則入刑，互為表里。”是儒與法之理想境界。然實踐中甚難把握尺度，常矯枉過正，偏于法則無情，偏于禮則有違罪刑法定。親族相盜，個罪下集中體現了儒家寬宥、教育與法的嚴苛之間的博弈。在刑法中增設其規定，進行細化，才能在司法實踐中貫徹儒學文化，在罪刑法定的基礎上，實現傳統文化之延續。