工程總承包（EPC）項目的盡職調查

周月萍 周蘭萍 中倫律師事務所

引 言

建設工程項目投資大、周期長、涉及面廣，項目的每個環節中均暗藏風險。因此，無論是承接新項目還是并購，都建議事先做好盡職調查，方能“知己知彼、百戰不殆”。

建設工程項目的盡職調查，既包括對項目本身的盡職調查，也包括對項目各參與主體的盡職調查。具體到工程總承包（EPC）項目中，對項目本身的盡職調查，就是對項目的真實性、合法性等進行調查，這類調查往往出現在建筑領域并購項目中；對項目各方主體的盡職調查，既有建設單位對擬招選工程總承包單位的盡職調查，也有工程總承包單位對建設單位的盡職調查。

一、調查項目的真實性、合法性

如果項目不真實或不合法，建設單位和工程總承包單位均會面臨諸多風險。即使工程已完工，也仍然是違章建筑，建設單位可能會面臨無法出售出租、被拆除以及受到有關行政部門處罰等多項法律風險，工程總承包單位也會面臨被有關行政部門處罰、無法按約收回工程款等法律風險。判斷一個項目是否真實、合法，應主要從項目立項、規劃、開工合法性等角度進行判斷。

（一）是否已取得合法的立項批復文件

建設單位應依法向有關行政主管部門申請項目立項，主管部門會根據投資主體、資金來源及項目性質等因素，對建設單位提出的立項申請出具審批、核準或備案的立項批復文件。立項批復文件是建設單位申請建設用地規劃許可證的前提，其重要性無須多言。

（二）是否已取得建設用地規劃許可證及建設工程規劃許可證

1.取得建設用地規劃許可證及建設工程規劃許可證是項目合法實施的前提。

《城鄉規劃法》第37 條規定，以劃撥方式取得國有土地使用權的，建設單位應向有關部門申請建設用地規劃許可證，在取得建設用地規劃許可證后，才可以向有關部門申請用地，經審批后由土地主管部門劃撥土地。《城鄉規劃法》第40 條規定，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設（包括住宅、工業、倉儲、辦公樓、學校、醫院、市政交通基礎設施等）的新建、改建、擴建、翻建的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。

《城鄉規劃法》第39 條規定：“……對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。”第64條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”

據此，對于未取得建設用地規劃許可證批準建設用地的，土地有被要求退回的風險。未取得建設工程規劃許可證的，不得開展建設工作；未取得建設工程規劃許可證即施工的，還將面臨被責令停工整改的風險，項目完工后，項目也將無法辦理竣工驗收備案等相關手續。

2.未取得建設用地規劃許可證及建設工程規劃許可證即先行簽署工程總承包合同的，工程總承包合同還將面臨無效風險。

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）》第2 條明確規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”參照該條規定，未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，工程總承包合同將面臨無效風險，合同效力補正的時間節點為“起訴前”；且在建設單位能夠辦理審批手續而未辦理的情形下，其不得以未辦理審批手續為由主張合同無效。

（三）是否已取得施工許可證

針對已完成招標或簽約手續的在建工程，還需要重點關注是否已取得施工許可證。根據《建筑法》第7 條和第8 條的相關規定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

1.已經辦理該建筑工程用地批準手續；

2.在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證；

3.需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；

4.已經確定施工單位；

5.有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；

6.有保證工程質量和安全的具體措施；

7.建設資金已經落實；

8.法律、行政法規規定的其他條件。

從上述領取建設工程施工許可證的條件可知，取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證是辦理施工許可證的前提。很多項目遲遲拿不到施工許可證，往往是在兩個規劃許可證上出了問題。

值得注意的是，施工許可證是管理性強制性規范，是否取得施工許可證并不影響合同效力。但是，只有取得施工許可證后工程總承包單位的開工才是合法開工，否則就是違法開工，工程會面臨被叫停的風險，承發包雙方同時也面臨行政處罰的風險。

承接或并購“半拉子”工程時，還應針對具體的項目進行深入的調查。例如，該地塊上是否存在查封、抵押等權利限制措施；項目建設的已完進度；項目上存在的債權債務情況；建設單位已簽合同的履行情況，包括付款進度、是否已解除或終止等；是否存在其他影響進場或開工的困難或障礙等。

二、工程總承包單位對建設單位的盡職調查

對建設單位的盡職調查主要圍繞三個方面展開：一是對其主體資格進行調查，即建設單位是否為依法成立的法人，是否具備獨立的民事主體資格，是否可以獨立承擔民事責任；二是對其資信進行調查，即建設單位的誠信度如何、在業界的口碑怎樣；三是對其經濟實力進行調查，即結合擬承接項目及建設單位自身的經濟狀況，綜合評估其支付工程價款的能力。

（一）建設單位的主體資格

確認建設單位有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織，是否屬于獨立的民事主體，需要至市場監管局調查建設單位的內檔資料，包括以下內容：

1.建設單位是不是按照法律規定成立的法人組織，企業性質為何,有無法人章程和營業執照。這里要特別提醒工程總承包單位注意，實踐當中有些建設單位名稱為籌建處、指揮部、辦公室、經營部等，對于此類建設單位，應當核實這些單位是否已經合法獲批成立、成立或開辦該單位的組織、有無獨立的財產、是否能獨立承擔民事責任等。

2.建設單位注冊資本到位情況、主要財產狀況等。

3.建設單位股東對建設單位經營、資本、財產的控制、影響情況，以確認建設單位有無與建設工程相適應的資金或者資金來源。此處工程總承包單位還應當注意建設單位控股股東是否為國有或國有資金是否占主導地位。

（二）房地產企業的開發資質

《房地產開發企業資質管理規定》（2015年修正）第3 條規定：“房地產開發企業應當按照本規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書（以下簡稱資質證書）的企業，不得從事房地產開發經營業務。”

據此，建設單位是房地產企業的，應按《房地產開發企業資質管理規定》取得房地產開發資質等級證書，并按照相應的資質等級承擔相應建設規模的項目。雖然，房地產企業的資質并不影響工程總承包合同的效力，但工程總承包單位應注意調查建設單位的資質等級，以及該資質等級與其發包的項目規模是否匹配。根據該企業所持有的開發資質證書，也能從一定程度上評估其資金來源是否有保障，工程款支付能力如何等。

（三）建設單位的土地、房屋等固定資產情況

1.是否取得建設用地使用權及國有土地使用權證

國有土地使用權的取得有兩種方式：一是出讓，二是劃撥。如項目用地是通過出讓方式取得的，需查看建設單位與有關行政主管部門簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，并結合合同約定了解建設單位交付土地出讓金的情況；如項目用地是通過劃撥方式取得的，需查看劃撥用地的批準文件，同時應重點注意劃撥土地的用地范圍是受到特殊限制的，只能用于國家機關用地和軍事用地、城市基礎設施用地和公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地和法律、行政法規規定的其他用地，且這類用地國家可以根據需要隨時收回土地使用權。

國有土地使用權證是建設單位依法享有項目用地的合法憑證，載明了土地使用權人名稱、地塊坐落、面積、用途，以及使用年限等事項。在調查該證時，工程總承包單位應當注意調查實際土地使用權人與國有土地使用權證出讓合同中的受讓方是否一致，合同中約定的土地出讓金是否已經按約繳清等。如建設單位雖然取得國有土地使用權證，但未按約繳納土地出讓金的，則仍然面臨土地被收回的風險。另外，工程總承包單位還應關注取得土地使用權證的時間。根據國土資源部《閑置土地處置辦法》第2 條及其相關規定，土地使用權人依法取得土地使用權后，未經原批準用地的人民政府同意，超過規定的期限未動工開發建設的建設用地，可能會被認定為閑置土地的情形，面臨被征收高額土地閑置費，甚至被無償收回土地使用權的風險。

2.建設單位名下的房產情況及其是否抵押、查封或預售

全面調查建設單位名下具體有多少房產，并對這些房產的價值作出初步評估。在此基礎上，進一步調查這些房產是否存在已抵押給第三人的情形或依法被司法機關查封的情形。如存在抵押，則需了解其抵押權人、抵押金額及抵押期限等；如存在查封，則需了解查封事由、查封金額、查封期限等相關內容。此外，對于正在預售的房產或準備預售的房產，需了解相關的預售價格、預售進度等。結合上述內容，對建設單位的資金實力作出綜合判斷。

（四）建設單位的誠信度、履約能力

1.建設單位是否具有與項目開發或工程建設相對應的資金來源及完成項目開發或支付工程價款的能力。

2.建設單位是否存在拖欠工程款、貨款及其他債務等違約不誠信的情況。其中，對于建設單位的其他已完項目，關注其是否涉及相關訴訟糾紛；對于建設單位正在建設的其他項目，調查其支付工程款是否到位。調查目的是對建設單位的資信及投資實力作出綜合全面的判斷，避免陷入為建設單位干活卻“干了也白干”的不利局面。

3.建設單位是否存在違反國家法律、法規并受相關行政管理部門處罰的情形，相關處罰是否構成項目開發或工程建設的實質障礙或造成重大影響。

經過上述綜合調查，如果發現建設單位存在注冊資金未按規定繳納到位、不具備相應資質或者實際條件與資質不符、無立項批復文件、無用地指標、規劃不符合要求、拖欠土地出讓金等違法違規情形的，工程總承包單位在承接項目時應注意規避相應風險。

除上述調查內容以外，參照2017 版《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第2.5 款關于發包人提供資金來源證明及支付擔保的規定：“除專用合同條款另有約定外，發包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28 天內，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。除專用合同條款另有約定外，發包人要求承包人提供履約擔保的，發包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。”設置該條款的目的是要求建設單位證明其具備按約支付工程款的能力，避免因其資金不足或拖欠工程款給施工單位帶來風險，工程總承包單位同樣可以參考，具體操作如下：

一是工程總承包單位可以要求建設單位提供資金來源證明，以證明建設單位已經落實了建設資金；二是在建設單位要求工程總承包單位提供履約擔保的情形下，工程總承包單位也可要求建設單位提供支付擔保。

三、建設單位對工程總承包單位的盡職調查

建設單位對工程總承包單位的盡職調查主要圍繞五個方面展開：一是對其主體資格進行調查，即工程總承包單位是否為依法成立的法人，是否具備獨立的民事主體資格；二是對其經營資質進行調查，即工程總承包單位持有的資質可承包的工程范圍是否與本項目工程相匹配以及工程總承包單位擬派駐的項目主要管理人員資格是否符合項目要求；三是對其訴訟、仲裁、被執行及行政監管情況進行調查，即工程總承包單位是否存在未決訴訟、仲裁、或有負債、行政處罰等；四是對其合法經營情況進行調查，即工程總承包單位是否存在掛靠、轉包的風險；五是對其誠信度、履約能力等相關事項的調查，即工程總承包單位的誠信度如何、在業界的口碑怎么樣、是否存在不良信譽的情形，以及是否滿足建設單位要求的施工管理能力和經濟能力等。

（一）工程總承包單位的主體資格

1.工程總承包單位是不是按照法律規定成立的法人組織，企業性質為何，有無法人章程和營業執照信息。實踐中有些工程總承包單位是以其分公司的名義參與工程項目，需要注意的是，根據《公司法》第14 條的規定，“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”，故分公司并不具備獨立對外承擔責任的能力，建議在選擇工程總承包單位時要求其以總公司名義參與項目，提高其履約能力。

2.工程總承包單位的注冊資本、經營范圍、股東及出資信息、主要人員信息、分支機構信息、變更信息、主要財產狀況。

3.建設單位還需通過工程總承包單位的內檔資料等關注如下信息：（1）承包商是否發生過股權變更；（2）工程總承包單位是否存在股權查封凍結、被申請破產重整、被吊銷營業執照等合法存續與股權存在異常的情況。

（二）工程總承包單位的經營資質

1.建設單位應特別注意核實工程總承包單位的資質，包括資質類別、資質證書號、資質名稱、發證日期、證書有效期、發證機關等，并根據住房城鄉建設部發布的《建筑業企業資質標準》（建市〔2014〕159 號，2015 年1 月1 日施行）相關規定，查看工程總承包單位持有資質對應的可承包工程范圍是否與本項目相匹配。

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（一）》第1 條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；……”因此，如承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，其與建設單位簽訂的工程總承包合同存在被認定為無效的風險。

2.工程總承包單位擬派駐的項目主要管理人員資格是否符合項目要求。建設單位應注意核實項目主要管理人員（包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等）的資格情況，包含注冊類別、注冊專業、證書編號、執行印章號、有效期、注冊單位等信息。同時，建設單位可根據《注冊建造師執業工程規模標準》（試行）（建市〔2007〕171 號，2007 年7 月4 日施行）等相關規定，結合本項目實際情況，查看項目主要管理人員的執業資格是否符合項目要求。

此外，還需重點關注工程總承包單位擬派駐的項目主要管理人員的注冊證書是否在有效期內。如該等人員注冊證書未在有效期內或者有效期即將到期的，應注意核實其注冊證書的延續注冊情況。

（三）工程總承包單位訴訟、被執行或行政處罰情況

1.工程總承包單位涉訴情況

建設單位應重點關注工程總承包單位涉訴情況，包括案件名稱、案號、審理法院、工程總承包單位的訴訟地位以及判決結果等信息。通過對工程總承包單位涉訴情況的調查，不僅可直接反映出工程總承包單位是否存在未決訴訟及相關負債的情況，也可反映出工程總承包單位是否存在轉包、違法分包、掛靠等違法違規情形以及工程總承包單位的法律風險的防范和控制能力。

此外，建設單位還需對工程總承包單位法定代表人、擬派駐的項目主要管理人員的涉訴情況一并進行調查。對于參與過的工程項目存在掛靠情況、項目管理糾紛或涉入經濟糾紛較多的主要管理人員，建設單位可要求工程總承包單位進行更換。

2.工程總承包單位被執行情況

建設單位應重點關注執行案件的立案時間、案號、執行法院、執行標的以及執行情況等信息。通過對工程總承包單位執行情況的調查，有利于了解工程總承包單位目前是否存在對外負債、是否已被納入失信被執行人名單等情況。失信被執行人在建筑業資質、招標投標活動、房地產交易、評比達標表彰等方面均受到限制和、或禁入。

同時，建設單位還需對工程總承包單位法定代表人、擬派駐的項目主要管理人員的被執行情況一并進行調查，對于已列入失信人員名單的項目主要管理人員，建設單位可要求工程總承包單位進行更換。

3.工程總承包單位行政處罰情況

建設單位應重點核實工程總承包單位是否存在“未按照勞動保障監察部門要求支付農民工工資”“重大安全事故責任”“未按照規定進行文明施工管理”等情況。

同時，建設單位還需對工程總承包單位擬派駐項目的主要管理人員行政處罰情況一并進行調查，對于受過主管部門行政處罰的項目主要管理人員，如項目負責人不在崗履職等不良行為記錄，建設單位可要求工程總承包單位進行更換。

（四）對工程總承包單位合法經營情況進行調查，主要核查項目主要管理人員資格及勞動關系情況

1.勞動關系情況

建設單位可以要求工程總承包單位提供項目主要管理人員的勞動合同及其工資發放的相關證明材料，確認工程總承包單位是否與擬派駐的主要管理人員建立了勞動關系，并關注合同簽訂時間以及合同期限，對于勞動合同快到期的主要管理人員，需向工程總承包單位核實其勞動合同的續簽情況。

2.社保關系情況

建設單位可以要求工程總承包單位提供項目主要管理人員的社會保險參保證明，根據主要管理人員的現有社保繳費情況明細，確認項目主要管理人員的社保繳納人是否為工程總承包單位，其每月社保繳費是否正常，是否存在漏繳及補繳的情形等情況。

3.注冊單位情況

如存在項目負責人的注冊單位與工程總承包單位不一致的情形，則可能違反《注冊建造師執業管理辦法（試行）》（建市〔2008〕48 號）第22 條規定：“注冊建造師不得有下列行為：……（十）未變更注冊單位，而在另一家企業從事執業活動；……”以及《注冊建造師管理規定》（2016年10月20日施行）第26 條規定：“注冊建造師不得有下列行為：……（六）同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執業；……”在此種情形下，建設單位可以要求工程總承包單位提供相應的情況說明并出具承諾書，保證該項目負責人在某一期限（根據項目報建時間確定）前注冊到工程總承包單位名下，否則工程總承包單位應承擔一定違約責任，同時建設單位有權解除工程總承包合同。

《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1 號）第8 條規定：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；……”《建筑法》第67 條第1款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”《建設工程質量管理條例》第62 條第1 款規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”由此可見，如工程總承包單位擬派駐的項目主要管理人員中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系的，則可能被認定為轉包或掛靠，從而導致工程總承包單位面臨停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰的風險，而一旦出現上述情形，將嚴重影響項目的實際履行。

（五）工程總承包單位的誠信度、履約能力等相關事項

1.工程總承包單位是否具有滿足建設單位要求的施工管理能力和經濟能力。建設單位可以要求工程總承包單位提供在建工程情況及近三年的簽約情況，包括工程名稱、建設單位、工程地址、中標經理、施工許可證號、施工面積、合同價及合同周期等信息，從而對工程總承包單位的施工管理能力及業績情況等進行全面調查。

2.通過多種渠道對工程總承包單位承擔的其他工程的履約情況和誠信情況進行調查，確認其是否存在不良信譽情形，是否列入拖欠民工工資企業名單、承建項目工程是否獲得工程質量相關獎項等情況。

3.其他應調查、證實的相關的信息和事實。如通過走訪工程總承包單位辦公場所及其在建工程的施工現場，或者要求工程總承包單位提供一套內部施工管理的制度流程等，對工程總承包單位的人員、規模、內部管理是否規范等情況進行調查。