我國預(yù)備犯理論中的爭議問題研究

陸詩忠

(煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005)

我國《刑法》第二十二條規(guī)定:“為了犯罪,準(zhǔn)備工具、制造條件的,是犯罪預(yù)備。”“對(duì)于預(yù)備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰 。”此規(guī)定明確了預(yù)備犯的概念和對(duì)預(yù)備犯的一般處罰原則。但是，刑法學(xué)界對(duì)此規(guī)定的科學(xué)性、合理性存在不少異議。這主要集中在以下三個(gè)方面：一是總則性預(yù)備犯立法是否有存在的必要？二是預(yù)備犯中的預(yù)備行為究竟應(yīng)該怎么去把握？三是我國刑法預(yù)備犯的立法模式是否科學(xué)？本文試圖圍繞上述爭點(diǎn)問題進(jìn)行探討，希冀對(duì)我國預(yù)備犯的理論研究有所助益。

一、總則性預(yù)備犯立法是否應(yīng)該取消

《刑法》第二十二條所規(guī)定的預(yù)備行為具有刑事可罰性。我國刑法理論通說也為其提供了雙維度的理論支撐。在社會(huì)危害性維度上，通說指出，預(yù)備行為雖然尚未直接侵害犯罪客體，但行為人已經(jīng)通過其行為展現(xiàn)了主觀惡性與客觀危害，“它在不同程度上便于犯罪的完成，因而它包含著對(duì)社會(huì)關(guān)系的實(shí)際威脅，是具有一定社會(huì)危害性的行為”[1]。在犯罪構(gòu)成維度上，通說指出，行為符合犯罪構(gòu)成是追究行為人刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，預(yù)備犯亦有其犯罪構(gòu)成：“預(yù)備犯既不是具備刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，也不單純是故意加不是犯罪構(gòu)成要件的行為，而是一種完全具備構(gòu)成要件的未完成形態(tài)的犯罪。”[2]431然而，近些年來，刑法通說對(duì)預(yù)備行為具有刑事可罰性的理論闡釋受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。不少學(xué)者明確提出，總則性預(yù)備犯立法應(yīng)該取消，“在中國刑法理論體系不斷地由粗放趨向精致、由平面四要件轉(zhuǎn)向遞進(jìn)階層式，特別是在結(jié)果無價(jià)值、行為無價(jià)值的不法論逐漸取代社會(huì)危害性理論的知識(shí)轉(zhuǎn)型語境下，一般性地賦予預(yù)備犯以刑事可罰性并普遍處罰預(yù)備犯則陷入了嚴(yán)重的正當(dāng)性危機(jī)”[3]157。有鑒于此，那么我們究竟如何理性地對(duì)待“否定立場”呢？換而言之，總則性預(yù)備犯立法是否真的存在正當(dāng)性危機(jī)呢？

縱觀對(duì)預(yù)備犯的刑事可罰性持否定立場的論述，概括起來其理由主要涉及以下幾個(gè)方面：

(一)對(duì)預(yù)備犯認(rèn)定與處罰上存在著司法困境

論者認(rèn)為，我國預(yù)備犯的立法模式雖然從邏輯上有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，但造成對(duì)預(yù)備犯認(rèn)定與處罰上的司法困境。該司法困境主要表現(xiàn)為以下3個(gè)方面：

1.立法與司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。在論者看來，我國司法實(shí)踐中之所以對(duì)預(yù)備行為很少進(jìn)行刑事處罰，出現(xiàn)立法與司法實(shí)踐上的嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)象，這歸因于絕大多數(shù)預(yù)備行為并不具有刑事可罰性，根源于我國總則性預(yù)備犯的立法模式[4]79。更有論者對(duì)嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)象給予贊美之詞：“好在司法者總是現(xiàn)實(shí)的! 面對(duì)不斷增大的犯罪控制壓力和有限的司法資源的矛盾，理性的司法者只能游弋于對(duì)法條的原則性堅(jiān)守與策略性地放棄之間追求司法效率的最大化和最優(yōu)化。”[3]166

在我國司法實(shí)踐中對(duì)預(yù)備行為的處罰的確是一種例外現(xiàn)象，這似乎與總則性預(yù)備犯立法模式存在嚴(yán)重悖逆之處，進(jìn)而應(yīng)該對(duì)預(yù)備犯的立法模式進(jìn)行檢討。這是因?yàn)椋诓簧賹W(xué)者看來，根據(jù)我國預(yù)備犯的立法模式，“處罰預(yù)備犯是原則，不處罰預(yù)備犯才是例外”。但問題是，如此理解是經(jīng)不住細(xì)加推敲的。我們不禁要問，上述理解對(duì)預(yù)備犯的立法模式是否存在著誤讀？根據(jù)我國《刑法》第二十二條規(guī)定，為了犯罪,準(zhǔn)備工具、制造條件的行為,是犯罪預(yù)備行為。但是，我們對(duì)預(yù)備行為不能進(jìn)行泛泛而談。無論是其準(zhǔn)備工具的行為，還是其制造條件的行為都應(yīng)具有特定的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮性解釋。這其實(shí)涉及對(duì)預(yù)備行為實(shí)質(zhì)的理解問題。對(duì)此，本文的第二部分將予以闡釋。此處不贅。在此意義上，我國司法實(shí)踐中對(duì)預(yù)備行為通常不進(jìn)行處罰，恰恰是對(duì)我國《刑法》第二十二條的科學(xué)理解，是對(duì)預(yù)備行為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的科學(xué)把握。一言以蔽之，我們并不能以存在所謂嚴(yán)重脫節(jié)為由，就斷然否定總則性預(yù)備犯立法模式的科學(xué)性。

需要進(jìn)一步指出的是，上述嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)象的存在應(yīng)當(dāng)與嚴(yán)格的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的存在有著很大的關(guān)聯(lián)性，與我國預(yù)備犯的立法模式并無多少關(guān)聯(lián)。根據(jù)我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是非常嚴(yán)格的。它要求司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)查明案件的客觀真實(shí)，達(dá)到排除一切合理懷疑的程度。根據(jù)如此嚴(yán)格的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)預(yù)備行為的認(rèn)定將會(huì)非常棘手：“根據(jù)如此嚴(yán)格的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，即使行為人在實(shí)施預(yù)備行為的過程中被當(dāng)場抓獲，即使行為人對(duì)其預(yù)備行為供認(rèn)不諱，在絕大多數(shù)犯罪預(yù)備案件中，控方對(duì)預(yù)備行為、特別是預(yù)備行為的主觀不法要素，客觀上都存在著刑事證明困難，甚至完全不能證明。”[3]165因此，司法者往往會(huì)放棄對(duì)某些預(yù)備行為的追訴，這勢(shì)必導(dǎo)致司法實(shí)踐與立法規(guī)定存在嚴(yán)重脫節(jié)現(xiàn)象。

最后，需要強(qiáng)調(diào)指出的是，論者以司法實(shí)踐與立法規(guī)定存在嚴(yán)重脫節(jié)為由，就在理論上否認(rèn)我國預(yù)備犯立法模式的科學(xué)性，這在方法論上也是存在問題的。根據(jù)立法與司法關(guān)系的一般性原理，司法者無疑應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定進(jìn)行司法實(shí)踐。在此意義上，當(dāng)司法實(shí)踐與立法規(guī)定存在嚴(yán)重脫節(jié)時(shí)，刑法理論應(yīng)當(dāng)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)闡釋，以指導(dǎo)司法實(shí)踐如何避免嚴(yán)重脫節(jié)的現(xiàn)象，而不是容忍嚴(yán)重脫節(jié)的存在，更不能輕易地對(duì)法律規(guī)范“說三道四”。

2.預(yù)備犯的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確。有論者認(rèn)為，我國預(yù)備犯的立法模式 ，雖然對(duì)預(yù)備行為的懲處實(shí)現(xiàn)了法網(wǎng)的嚴(yán)密性，但何謂預(yù)備行為？相關(guān)條文并沒有多少說明，這難免導(dǎo)致預(yù)備犯中司法判斷標(biāo)準(zhǔn)不明[4]80。更有論者對(duì)此做了進(jìn)一步的闡述，認(rèn)為預(yù)備行為的起點(diǎn)捉摸不定，預(yù)備行為的終點(diǎn)難以界定，預(yù)備行為不具有類型性和限定性，所有這些都足以否定我國預(yù)備犯的立法模式：犯意形成、犯意表示與預(yù)備行為之間只存在概念邏輯上涇渭分明的界限，在具體個(gè)案的判斷中，犯意形成、犯意表示與預(yù)備行為的界限，亦即預(yù)備行為起點(diǎn)的界定，根本就是一個(gè)無解的難題；由于實(shí)行著手的難以認(rèn)定，導(dǎo)致預(yù)備行為的終點(diǎn)難以確定；由于預(yù)備行為只是為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件這一特質(zhì)所決定，也不可能具有實(shí)行行為所應(yīng)有的明確性、限定性與封閉性[3]164。

但在筆者看來，上述認(rèn)識(shí)是存在不少問題的。其一，我國《刑法》第二十二條對(duì)預(yù)備行為是有規(guī)定的，它包括兩類行為：準(zhǔn)備犯罪工具、制造犯罪條件。這豈能說對(duì)何謂預(yù)備行為沒有規(guī)定呢？其二，刑法畢竟不是教科書，其內(nèi)容是借助于文字進(jìn)行表達(dá)的，它以普通用語為基礎(chǔ)，這就決定了刑法需要解釋。要求刑法規(guī)定明確到不允許解釋的程度，固然是理想的，但這只是一種幻想。何謂準(zhǔn)備犯罪工具，何謂制造條件，這恰恰是刑法解釋的對(duì)象。我們絕不能以其需要解釋為由，就否定刑法規(guī)范的意義。其三，預(yù)備行為的起點(diǎn)、終點(diǎn)的確存在論者所直陳的問題，其類型性、限定性也不盡如人意，但這并不足以成為我們否定預(yù)備犯立法模式的理由。對(duì)預(yù)備行為的認(rèn)定，確確實(shí)實(shí)在刑法理論上、司法實(shí)踐中存在不少爭議、疑難之處。但我們能否以此就取消對(duì)預(yù)備行為的懲治？這顯然是不能的，否則是因噎廢食之舉。我們正確的做法是對(duì)存在的爭議問題、疑難問題進(jìn)行深入的理論探討，以求得較為圓滿的解決，這正是刑法理論研究的使命之所在。其實(shí)，對(duì)預(yù)備行為的認(rèn)定之所以存在難題，在很大程度上就是因?yàn)閷?shí)行行為的界限不夠明確所導(dǎo)致的，正是因?yàn)閷?shí)行行為起點(diǎn)的模糊性才導(dǎo)致預(yù)備行為的終點(diǎn)不夠明確。那么，我們能否以實(shí)行行為起點(diǎn)具有模糊性為由就取消對(duì)實(shí)行行為的懲治呢？這顯然也是不能的。

3.致使有罪必罰原則難以落實(shí)，這損害了刑法的權(quán)威。論者認(rèn)為，“我國刑法規(guī)定處罰所有犯罪的預(yù)備犯 ，而在司法實(shí)踐中預(yù)備犯極少被處罰。這種情況的存在致使有罪必罰原則在預(yù)備犯的處罰上蕩然無存，嚴(yán)重?fù)p害了刑法的權(quán)威 ，阻礙了刑法對(duì)法治環(huán)境的塑造，降低了司法的公信力”[4]80。

毋庸置疑，有罪必罰是刑法思想中的一項(xiàng)最為重要的法治理念，也是一項(xiàng)重要的法治原則。理應(yīng)得到嚴(yán)格遵守，但是這里的遵守責(zé)任應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)而不是立法機(jī)關(guān)。無論如何，我們不能以某項(xiàng)刑法規(guī)范沒有得到司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格遵守為由，就否定該刑法規(guī)范的合理性。否則，在邏輯上、法理上均是行不通的。

(二)我國的預(yù)備犯立法模式有悖于罪刑法定原則

論者認(rèn)為，我國預(yù)備犯的立法模式既有悖于犯罪的法定化，也有悖于刑罰的法定化。在論者看來，我國預(yù)備犯的立法模式之所以有悖于犯罪的法定化，是因?yàn)椤盁o行為即無犯罪”。這里的行為應(yīng)當(dāng)是我國刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為，然而預(yù)備犯中的預(yù)備行為并非實(shí)行行為：“預(yù)備犯本身無分則規(guī)定的實(shí)行行為，而實(shí)行行為和客觀要件又是構(gòu)成要件的核心，亦即我國的預(yù)備犯無獨(dú)立的構(gòu)成要件。”[5]77該見解無獨(dú)有偶。比如“在自身因缺少實(shí)行行為性而無法根據(jù)構(gòu)成理論獲得處罰理由的情況下，上述預(yù)備行為既缺乏處罰的必要性，也缺乏處罰的正當(dāng)性根據(jù)”[3]163。“只有分則條文明文規(guī)定的行為類型，始能成為刑法規(guī)制的對(duì)象，對(duì)除此而外的其他即便是極相類似的行為追究刑事責(zé)任，也可能導(dǎo)致類推的刑法禁忌。”[6]136

但在筆者看來，上述理解是存在問題的。其一，論者對(duì)罪刑法定原則的理解存在著誤讀。罪刑法定原則規(guī)定在我國《刑法》第三條：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”從該條的規(guī)定來看，這里法律并非限定于刑法分則，這里的犯罪行為并非限定于實(shí)行行為。論者怎么能說刑法總則規(guī)定對(duì)預(yù)備行為進(jìn)行處罰，是對(duì)罪刑法定原則的違背呢？按照論者的邏輯，我國刑法總則中有對(duì)教唆行為、幫助行為等共犯行為進(jìn)行處罰的規(guī)定，這豈不是也違背了罪刑法定原則？其實(shí)，不管是預(yù)備行為還是教唆行為、幫助行為，它們總是依附于具體實(shí)行行為而存在的，總是具體犯罪的預(yù)備行為、教唆行為、幫助行為。對(duì)此類的預(yù)備行為、教唆行為、幫助行為進(jìn)行定罪處罰怎能說是違背罪刑法定原則呢？其二，論者對(duì)修正的犯罪構(gòu)成存在著誤讀。在刑法通說理論上，預(yù)備犯是有自己的犯罪構(gòu)成的，其符合(具備)的是修正的犯罪構(gòu)成[2]431。論者對(duì)此不以為然：“我國刑法在總則中規(guī)定預(yù)備犯，分則無預(yù)備犯罪狀；因此，這一修正不是修正罪狀的程度，而是修正罪狀中的實(shí)行行為的有無，即把非罪狀和總則規(guī)定的預(yù)備行為修正為可以符合犯罪構(gòu)成中的實(shí)行行為要素。可見，未遂犯犯罪構(gòu)成修正的是分則既遂犯的罪狀程度問題，而預(yù)備犯則修正的是罪狀核心要素的有無問題，二者截然不同，對(duì)于后者還能稱為‘修正’嗎？”[5]77還有論者認(rèn)為，將犯罪構(gòu)成分為基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成，會(huì)貶損犯罪構(gòu)成作為具體個(gè)罪唯一判斷規(guī)格的價(jià)值功能，并最終導(dǎo)致對(duì)于某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的判斷可能面臨數(shù)個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的混亂[6]136。“以具體犯罪的全部構(gòu)成要件是否齊備作為區(qū)分完成罪與未完成罪的標(biāo)準(zhǔn)違背了我國刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成理論，存在著邏輯錯(cuò)誤。”[7]

很顯然，論者是將修正理解為只是對(duì)實(shí)行行為程度的修正。但是，如此理解具有先入為主性，是不能令人信服的。眾所周知，修正的犯罪構(gòu)成與基本的犯罪構(gòu)成是一組對(duì)應(yīng)存在的范疇。基本的犯罪構(gòu)成，是指構(gòu)成要件由刑法總則和分則共同規(guī)定的犯罪構(gòu)成在實(shí)行犯、既遂犯形態(tài)下的表現(xiàn)形式；修正的犯罪構(gòu)成，是指構(gòu)成要件由刑法總則和分則共同規(guī)定的犯罪構(gòu)成在組織犯、幫助犯、教唆犯、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等形態(tài)下的表現(xiàn)形式。二者都是要件齊備的、完整的犯罪構(gòu)成，它們的區(qū)別實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)犯罪構(gòu)成在不同犯罪形態(tài)下構(gòu)成要件要素結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，而不是犯罪構(gòu)成性質(zhì)的區(qū)別。僅就預(yù)備犯而言，其犯罪構(gòu)成不僅修正了基本犯罪構(gòu)成的主觀要素，也修正了基本犯罪構(gòu)成的客觀要素。在主觀要素方面，表現(xiàn)為為了犯罪，它修正了犯罪既遂形態(tài)中行為人通過實(shí)行行為所體現(xiàn)出來的直接指向?qū)ο蟮哪康模辉诳陀^要素方面，以準(zhǔn)備工具、制造條件修正了犯罪既遂形態(tài)中的實(shí)行行為。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，預(yù)備犯犯罪構(gòu)成中的“修正”是依托于犯罪的實(shí)行行為進(jìn)行的：主觀要素中的為了犯罪應(yīng)當(dāng)理解為為了(實(shí)行)犯罪；客觀要素中的準(zhǔn)備工具、制造條件則應(yīng)當(dāng)理解為準(zhǔn)備(實(shí)行犯罪的)工具、制造(實(shí)行犯罪)條件。換而言之，預(yù)備犯的犯罪構(gòu)成是具體的，并非完全拋棄了犯罪的實(shí)行行為；其對(duì)基本犯罪構(gòu)成的修正總是圍繞著實(shí)行犯罪進(jìn)行的。在此意義上，我們不宜將修正犯罪構(gòu)成中的“修正”理解為只是對(duì)實(shí)行行為程度的修正，用與實(shí)行行為存在緊密關(guān)聯(lián)性的行為替代實(shí)行行為也是一種修正。因?yàn)椋笠环N修正是非常必要的：與實(shí)行行為存在緊密關(guān)聯(lián)性的行為，其實(shí)質(zhì)是為實(shí)行犯罪直接服務(wù)的，它對(duì)刑法法益構(gòu)成了抽象的危險(xiǎn)或者說間接的威脅，具有社會(huì)危害性，自應(yīng)納入犯罪行為的范疇。需要強(qiáng)調(diào)說明的是，將犯罪構(gòu)成分為基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成，這并不影響犯罪構(gòu)成是判定犯罪的唯一規(guī)格。我們并不否認(rèn)，一個(gè)犯罪只有一個(gè)犯罪構(gòu)成，而不可能有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的犯罪構(gòu)成。但是由于犯罪在形態(tài)方面的復(fù)雜性和多樣性，即使是同一犯罪構(gòu)成、構(gòu)成同樣的犯罪、成立相同的罪名，犯罪構(gòu)成在要素結(jié)構(gòu)上的表現(xiàn)形式也會(huì)有所不同。將犯罪構(gòu)成分為基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成，正是為了適應(yīng)同一犯罪構(gòu)成的不同的犯罪形態(tài)。

在論者看來，我國預(yù)備犯的立法模式之所以有悖于刑罰的法定化，這是因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的另一要求是刑罰的明確性，而我國預(yù)備犯的立法模式恰恰違背了這一基本要求：其一，“對(duì)無任何實(shí)行行為要素的預(yù)備犯去‘比照’或參照(即一定程度上按照)有實(shí)行行為的既遂犯處罰，是將行為人根本未實(shí)行的行為強(qiáng)行由行為人承擔(dān)責(zé)任，無異于按照魚的食譜給馬配飯”。其二，“它(預(yù)備犯的立法規(guī)定——筆者注)除了告訴司法者要處罰預(yù)備犯外，幾乎未在法定刑上給予司法者任何實(shí)質(zhì)性的指導(dǎo)，以罪刑法定原則限制司法權(quán)中的量刑權(quán)的要求在此完全落空”[5]78。

但在筆者看來，上述指責(zé)是存在問題的。首先，對(duì)預(yù)備犯進(jìn)行處罰所比照的既遂犯并不是隨意想象的既遂犯，而是其預(yù)備行為向前發(fā)展可能形成的既遂犯。其次，根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯裁量刑罰時(shí)，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。但此處的從輕、減輕或者免除處罰并非論者所說的毫無依據(jù)可言。眾所周知，決定犯罪社會(huì)危害性大小的基本因素是犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)。其他因素諸如，犯罪人的人身危險(xiǎn)性、犯罪的次數(shù)則是非基本因素。同樣決定預(yù)備犯的社會(huì)危害性大小的基本因素也是兩個(gè)：一是預(yù)備實(shí)施的犯罪性質(zhì)，二是預(yù)備犯罪的情節(jié)。這里的情節(jié)其實(shí)是指預(yù)備行為的準(zhǔn)備情況，這表現(xiàn)為是否已經(jīng)接近于犯罪的實(shí)行。其他非基本因素(比如，“犯罪人的人身危險(xiǎn)”“未能著手實(shí)施犯罪的具體原因”)則是在從輕處罰的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。基于上述因素的考量，下面擬對(duì)預(yù)備犯中從輕、減輕、免除處罰的具體適用做些初步的探討。

1．從輕處罰的適用。對(duì)以下預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)從輕處罰：預(yù)備實(shí)施的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，該性質(zhì)的犯罪是指法定最低刑為3年有期徒刑以上刑罰的犯罪；或者預(yù)備行為準(zhǔn)備非常充分、周密，已經(jīng)十分接近于犯罪的實(shí)行。

2．減輕處罰的適用。對(duì)以下預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰：預(yù)備實(shí)施的犯罪性質(zhì)不夠嚴(yán)重，該性質(zhì)的犯罪是指法定最高刑為3年有期徒刑以下刑罰的犯罪；或者預(yù)備行為準(zhǔn)備尚不夠充分、周密，尚未接近于犯罪的實(shí)行。

3．免除處罰的適用。對(duì)以下預(yù)備犯應(yīng)當(dāng)免除處罰：預(yù)備實(shí)施的犯罪性質(zhì)不夠嚴(yán)重且預(yù)備行為準(zhǔn)備尚不夠充分、周密，尚未接近于犯罪的實(shí)行。

(三)我國預(yù)備犯的立法模式與強(qiáng)調(diào)客觀側(cè)面的現(xiàn)代刑事理念相背離

論者認(rèn)為，法律規(guī)范的功能應(yīng)當(dāng)首先定位于防止濫用立法權(quán)不當(dāng)入侵公民的自由，因而以人的主觀惡性為首要的或者單純的評(píng)價(jià)對(duì)象就應(yīng)受到嚴(yán)格限制。據(jù)此，論者認(rèn)為，對(duì)于預(yù)備犯的處罰，則明顯存在主觀主義之嫌：“構(gòu)成預(yù)備犯的行為是七零八落的無定型的行為，僅僅限于依據(jù)該目的確定方向而已。”[6]137

注重客觀側(cè)面固然是現(xiàn)代刑事理念，刑法固然應(yīng)當(dāng)就行為對(duì)客觀的外部秩序的意義進(jìn)行評(píng)價(jià)。然而，我國預(yù)備犯的立法模式與此并不相悖。這是因?yàn)椋谛谭ɡ碚撋希A(yù)備犯與停留在單純表現(xiàn)犯罪意圖或者說體現(xiàn)行為人具有主觀惡性的犯意表示并不相同，二者是兩個(gè)截然不同的概念：預(yù)備犯是準(zhǔn)備犯罪工具、制造條件，為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用的行為，或者說是其實(shí)現(xiàn)犯罪故意的行為，因而對(duì)刑法所保護(hù)的法益構(gòu)成了威脅；而犯意表示并沒有為實(shí)行犯罪起促進(jìn)作用，并非實(shí)現(xiàn)犯意的行為，也未對(duì)法益構(gòu)成威脅。

(四)我國的預(yù)備犯立法模式?jīng)]有刑事政策上的必要性

論者認(rèn)為，對(duì)法益進(jìn)行輔助性保護(hù)，這是對(duì)現(xiàn)代刑事政策的基本定位。基于此，立法者只能是例外地設(shè)置預(yù)備犯，即只有當(dāng)預(yù)備行為已經(jīng)對(duì)重大法益形成抽象侵害危險(xiǎn)時(shí)才具備刑事可罰性；普遍處罰預(yù)備犯則完全不具有刑事政策上的必要性，這將使得刑罰干預(yù)的觸須過于前置，刑罰干預(yù)的范圍不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，這不僅不能達(dá)到有效保護(hù)法益的刑事政策初衷，而且必然極大地壓制國民生存的空間[3]159。

論者將現(xiàn)代刑事政策定位于對(duì)法益進(jìn)行輔助性保護(hù)，這本身就是值得商榷的。何謂對(duì)法益進(jìn)行輔助性保護(hù)？難道說，對(duì)刑法法益的保護(hù)還要借助于其他法律嗎？這顯然不能。筆者進(jìn)一步認(rèn)為，刑法固然要采用特殊措施、專門措施保護(hù)重大法益，但這絕不意味著刑法對(duì)一般性的法益就無須采取特殊措施、專門措施進(jìn)行保護(hù)。實(shí)際上，侵犯任何刑法法益的行為，在立法上都應(yīng)當(dāng)具有刑事可罰性，只是在懲處的力度上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差別來，這也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在立法層面上的應(yīng)有之意。也就是說，立法者不能對(duì)刑法值得保護(hù)的法益進(jìn)行選擇性的保護(hù)。既如此，對(duì)一般性法益構(gòu)成威脅的預(yù)備行為，也就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。

在論者看來，普遍處罰預(yù)備犯將會(huì)極大地壓制國民生存的空間。然而，這是似是而非的結(jié)論。刑法壓制國民生存的空間只能體現(xiàn)在兩個(gè)方面：將不侵犯刑法法益的行為規(guī)定為犯罪、對(duì)侵犯刑法法益的行為配置了不當(dāng)?shù)男塘P。刑法中的預(yù)備行為是對(duì)刑法法益構(gòu)成威脅的行為，是屬于犯罪的范疇，自應(yīng)運(yùn)用刑法依法予以懲治，這怎么能說其會(huì)“壓制國民生存的空間”呢？

(五)預(yù)備行為的主觀不法要素難以證明

為了犯罪是認(rèn)定預(yù)備犯成立的主觀不法要素，準(zhǔn)備工具、制造條件行為，必須是在為了犯罪這一主觀目的支配下進(jìn)行，否則不能成為犯罪預(yù)備行為。這在學(xué)界并不存在不同的認(rèn)識(shí)，是不言自明之事。在我國有學(xué)者以為了犯罪這一主觀不法要素難以證明為由，否定我國預(yù)備犯的立法模式：“在絕大多數(shù)案件中，控方事實(shí)上不可能達(dá)到刑事證明法則的要求，確實(shí)、充分地證明被告人‘為了犯罪、準(zhǔn)備工具、制造條件’。而如果嚴(yán)格、機(jī)械地適用刑法規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯必欲普遍定罪處罰，在證明‘為了( 實(shí)行) 犯罪’這一犯罪目的及其對(duì)‘準(zhǔn)備工具、制造條件’的意志支配時(shí)，可能就不得不降低刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，或者不惜采取刑訊逼供等手段非法獲取口供及其他證據(jù)，以便形式上滿足刑事證明法則的要求。”[3]165

為了犯罪作為成立預(yù)備犯不可或缺的主觀要素在司法認(rèn)定上的確存在難題。這是因?yàn)椋缯撜咚裕A(yù)備行為的外部表現(xiàn)往往并未明顯悖離正常社會(huì)生活規(guī)范。但是，我們絕對(duì)不能以難以刑事證明為由，就否認(rèn)我國預(yù)備犯的立法模式的合理性：其一，一種行為能否被刑法規(guī)定為犯罪，最為本質(zhì)的應(yīng)當(dāng)是考察該行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而不能過多地考慮該行為在訴訟證據(jù)取得上的難易程度如何。即便難以取得訴訟證據(jù)的行為，但只要其具備刑法意義上的社會(huì)危害性，刑法也應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為犯罪。其二，以論者的邏輯，我國刑法上所規(guī)定的主觀意圖需要證明的其他犯罪都應(yīng)當(dāng)被取消。然而，這是極為不現(xiàn)實(shí)的。比如，我國刑法所規(guī)定的以非法占有為犯罪目的的盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪等犯罪都存在主觀意圖需要運(yùn)用相關(guān)證據(jù)予以證明的問題。依照論者的邏輯，上述犯罪都應(yīng)在取消之列。其三，并未明顯悖離正常社會(huì)生活規(guī)范的行為并不限于犯罪預(yù)備行為，有的犯罪實(shí)行行為同樣也并未明顯悖離正常社會(huì)生活規(guī)范。其實(shí)，某一行為是否應(yīng)該被規(guī)定為犯罪行為，并不取決于該行為是否明顯悖離正常社會(huì)生活規(guī)范。最為關(guān)鍵的是考察該行為是否會(huì)造成刑法意義上的危害結(jié)果。

(六)預(yù)備犯構(gòu)成特征的規(guī)范依據(jù)不足

在我國刑法理論上，預(yù)備犯的構(gòu)成特征被認(rèn)為有兩個(gè)：一是未能著手實(shí)行犯罪，二是未能著手實(shí)行犯罪系因行為人意志以外的原因。但有論者認(rèn)為，我國《刑法》第二十二條僅僅規(guī)定的是預(yù)備行為的概念與預(yù)備犯的處罰原則，而沒有完整地規(guī)范、表述預(yù)備犯的構(gòu)成特征。如果司法機(jī)關(guān)僅僅根據(jù)刑法理論界定的預(yù)備犯的構(gòu)成特征，就對(duì)其進(jìn)行刑事懲罰處罰，這將違背罪刑法原則的基本要求。

在筆者看來，論者的上述看法是值得商榷的。其一，我國刑法既然規(guī)定了對(duì)預(yù)備犯的處罰原則，司法機(jī)關(guān)對(duì)預(yù)備犯進(jìn)行處罰就不應(yīng)被認(rèn)定為違背了罪刑法定原則。其二，刑法理論對(duì)預(yù)備犯構(gòu)成特征的揭示是不存在問題的。上述特征的揭示是運(yùn)用體系解釋法，在比較預(yù)備犯與未遂犯、預(yù)備犯與中止犯的根本特征的基礎(chǔ)上演繹而成的，具有科學(xué)性。換而言之，只要承認(rèn)刑法對(duì)犯罪未遂、犯罪中止的合理性，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)預(yù)備犯構(gòu)成特征的科學(xué)性。

二、哪些行為是具有刑事可罰性的預(yù)備行為

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，預(yù)備行為就是準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。但據(jù)此規(guī)定，我們還很難認(rèn)定什么性質(zhì)的行為屬于準(zhǔn)備工具的行為，什么性質(zhì)的行為屬于制造條件的行為？我國刑法規(guī)定的籠統(tǒng)性、模糊性，以至于具有刑事可罰性預(yù)備行為的界定在刑法理論上成為一個(gè)重大爭議問題，成為一個(gè)亟須解決的問題。在展開具體論述之前，我們還是先看看我國學(xué)者對(duì)此問題是怎么認(rèn)識(shí)的。從筆者所掌握的材料來看，學(xué)者們對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)大概有以下幾種類型：

1.具有刑事可罰性的預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)為擬制化的實(shí)行行為。在論者看來，具有刑事可罰性的預(yù)備行為 ，應(yīng)當(dāng)是距離著手點(diǎn)較近甚至臨界于實(shí)行行為而停止下來的預(yù)備行為。換而言之，具有刑事可罰性的預(yù)備行為必須顯示出具有直接推動(dòng)犯罪向前發(fā)展至實(shí)行階段甚至犯罪完成形態(tài)的性質(zhì)[6]139。其依據(jù)是只有這樣的預(yù)備行為才具有與實(shí)行行為相同的構(gòu)成功能，才能滿足刑事政策對(duì)具有嚴(yán)重法益侵害威脅行為進(jìn)行刑事處罰的要求。

該論者試圖對(duì)預(yù)備行為進(jìn)行限縮性解釋，以限定刑法預(yù)備行為的成立范圍，這無疑是值得肯定的，這也是理論研究的共識(shí)。但問題是，將具有刑事可罰性的預(yù)備行為限定為“距離著手點(diǎn)較近的行為”“臨界于實(shí)行行為的行為”，必然存在這樣的問題，即這里的“較近”“臨界”如何去理解。換而言之，預(yù)備行為實(shí)施到什么程度才算是“距離著手點(diǎn)較近的行為”“臨界于實(shí)行行為的行為”？論者并沒有給予任何解釋。再者，論者將“距離著手點(diǎn)較近的行為”“臨界于實(shí)行行為的行為”理解為具有與實(shí)行行為相同的構(gòu)成功能，這也是值得商榷的。其道理在于，無論一個(gè)行為如何“臨界于實(shí)行行為”，如何“距離著手點(diǎn)較近”，它也不是實(shí)行行為。既如此，怎能說其與實(shí)行行為具有相同的構(gòu)成功能呢？又怎能說，上述意義上的預(yù)備行為能夠滿足刑事政策對(duì)具有嚴(yán)重法益侵害威脅行為進(jìn)行刑事處罰的要求呢？

2.將具有刑事可罰性的預(yù)備行為限定為特別嚴(yán)重犯罪制造條件的行為。論者之所以這樣理解，這主要是考慮到對(duì)特別重要法益的特殊保護(hù)和構(gòu)建一個(gè)應(yīng)急備用式的疏而不漏的法網(wǎng)的需要，從而適度地增加構(gòu)成要件尋求法益提前保護(hù)[5]81。還有論者提出了類似的見解。比如，有論者認(rèn)為，具有刑事可罰性的預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)被限定為特定犯罪類型的預(yù)備行為；應(yīng)當(dāng)限定為法定刑為十年以上有期徒刑犯罪的預(yù)備行為，等等[8]。

但上述理解存在著如下兩個(gè)方面的問題：其一，將具有刑事可罰性的預(yù)備行為限定為對(duì)于特定類型犯罪的制造條件的行為，這與刑法規(guī)定是否契合？從我國《刑法》第二十二條的規(guī)定來看，具有刑事可罰性的預(yù)備行為是為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。很明顯，這里的犯罪并不能局限于特別嚴(yán)重犯罪等特定類型的犯罪。其二，論者對(duì)制造條件的解釋，語焉不詳。換而言之，從論者的論述來看，我們還是無從知道究竟哪些行為是具有刑事可罰性的預(yù)備行為。再者，論者將預(yù)備行為限定為制造條件的行為，這與《刑法》第二十二條的規(guī)定嚴(yán)重不符。該條規(guī)定的預(yù)備行為不僅包括為了犯罪制造條件的行為，還應(yīng)當(dāng)包括為了犯罪準(zhǔn)備工具的行為。

3.二元的結(jié)果無價(jià)值論。二元的結(jié)果無價(jià)值論不僅強(qiáng)調(diào)不法的基礎(chǔ)在于法益侵害或者侵害危險(xiǎn)的結(jié)果無價(jià)值，而且強(qiáng)調(diào)造成該結(jié)果無價(jià)值的行為無價(jià)值對(duì)于不法的意義。有論者便以此作為可罰的預(yù)備行為的理論基礎(chǔ)，指出，“行為對(duì)其預(yù)備侵害的重大法益形成抽象危險(xiǎn)，同時(shí)又明顯違反正常社會(huì)生活規(guī)范，足以表征行為人對(duì)規(guī)定其預(yù)備實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的法規(guī)范的敵對(duì)意識(shí)，才能最終界定其為可罰的預(yù)備行為”[3]172。

在筆者看來，且不說二元的結(jié)果無價(jià)值論是否具有可行性、科學(xué)性，即便其具有可行性、科學(xué)性，其上述見解也難免存在如下兩個(gè)方面的問題：其一，其將可罰的預(yù)備行為理解為對(duì)重大法益形成抽象危險(xiǎn)的行為。可是，什么樣的行為具有抽象危險(xiǎn)的屬性？這仍然是一個(gè)懸而未決的問題。再者，該見解將可罰的預(yù)備行為限定為對(duì)重大法益有抽象危險(xiǎn)的行為，這顯然與我國刑法規(guī)定是明顯不夠符合的。其二，將可罰的預(yù)備行為理解為足以表征行為人對(duì)法規(guī)范具有敵對(duì)意識(shí)的行為，也是值得商榷的。這是因?yàn)椋袨槿藶榱藢?shí)行犯罪而實(shí)施的任何性質(zhì)的預(yù)備行為，其在主觀上必然對(duì)其預(yù)備實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的法規(guī)范具有敵對(duì)意識(shí)。換而言之，論者將可罰的預(yù)備行為做上述限定并沒有任何實(shí)際意義。

經(jīng)上分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)下有關(guān)厘定可罰的預(yù)備行為范圍的努力存在值得商榷的空間，應(yīng)當(dāng)對(duì)此問題做進(jìn)一步的探討。筆者認(rèn)為，揭示可罰的預(yù)備行為的范圍，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面入手：

1.可罰的預(yù)備行為應(yīng)僅僅是為犯罪的實(shí)行而實(shí)施的預(yù)備行為，其旨在便利于實(shí)行行為的實(shí)施，而不能包括為犯罪的預(yù)備而實(shí)施的預(yù)備行為。我國《刑法》第二十二條，將預(yù)備行為界定為為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。如何理解這里的為了犯罪，這將直接關(guān)系到可罰的預(yù)備行為的成立范圍。為了犯罪從文義上考察，它應(yīng)當(dāng)包括兩種情形：一是為了實(shí)行犯罪；二是為了預(yù)備犯罪。不過，從刑法總則與分則之間的關(guān)系出發(fā)，這里的為了犯罪應(yīng)當(dāng)理解為為了實(shí)行犯罪。這是因?yàn)椋覈谭倓t對(duì)犯罪所進(jìn)行的規(guī)定是一般性的，它并沒有規(guī)定各種犯罪類型，對(duì)各種犯罪類型作出具體規(guī)定的是刑法分則，而刑法分則在對(duì)各種犯罪類型進(jìn)行規(guī)定時(shí)，恰恰描述的是實(shí)行行為的基本特征。

2.可罰的預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)備犯罪工具的行為。這里的犯罪工具應(yīng)當(dāng)限定為我國刑法禁止公民個(gè)人所擁有、支配的某些特定物品。比如，“槍支、彈藥、爆炸物、管制刀具、危險(xiǎn)物質(zhì)、危險(xiǎn)物品”等等。上述特定物品都是我國刑法所明確禁止個(gè)人擁有、支配的。公民一旦擁有、支配，就構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。以準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的意圖，而對(duì)這些物品進(jìn)行擁有支配的，則應(yīng)當(dāng)以預(yù)備犯論處。如此理解是具有相當(dāng)合理性的：基于任何意圖對(duì)特定物品進(jìn)行支配的，根據(jù)我國刑法都應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。既如此，對(duì)于基于準(zhǔn)備犯罪的意圖而對(duì)特定物品進(jìn)行支配的，豈有不以犯罪論處之理？對(duì)于準(zhǔn)備上述物品以外的物品的行為，比如“菜刀、水果刀、繩索”等日常生活用品，則不宜理解為準(zhǔn)備犯罪工具的行為，即便行為人有實(shí)行犯罪的故意。這是因?yàn)椋袨槿藢?duì)“槍支、彈藥、爆炸物、管制刀具、危險(xiǎn)物質(zhì)、危險(xiǎn)物品”以外的物品進(jìn)行持有、支配，并非我國刑法意義上的危害社會(huì)的行為。如果我們僅僅根據(jù)行為人具有實(shí)行犯罪的意圖，就對(duì)其以犯罪論處，這明顯是屬于主觀歸罪。

3.可罰的預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)是制造犯罪條件的行為。制造犯罪條件的行為，是指除準(zhǔn)備犯罪工具以外的一切為實(shí)行犯罪制造條件的行為。制造犯罪條件究竟包括哪些，學(xué)界對(duì)此并沒有多少深入的理論研究，通常是采用列舉的方式，認(rèn)為制造犯罪條件的行為有兩類：制造實(shí)行犯罪的客觀條件；制造實(shí)行犯罪的主觀條件。前者，如調(diào)查犯罪場所與被害人的行蹤、出發(fā)前往犯罪場所或者守候被害人的到來、誘騙被害人前往犯罪場所、排除實(shí)行犯罪的障礙等；后者，如商議犯罪的實(shí)行計(jì)劃等。對(duì)制造犯罪條件的研究駐足于列舉式的說明，這顯然是不盡如人意的，將無法滿足司法實(shí)踐的需要。

在筆者看來，制造犯罪條件的行為既然是為實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件的行為，那么制造犯罪條件的行為就應(yīng)當(dāng)理解為與實(shí)行行為存在緊密關(guān)聯(lián)的行為。換而言之，在具體刑事案件中，如果某行為是實(shí)行行為的不可或缺的條件時(shí)，或者說在某行為與實(shí)行行為之間，存在著沒有某行為就無法實(shí)施實(shí)行行為這種關(guān)系時(shí)，那么該行為就應(yīng)當(dāng)被理解為犯罪的預(yù)備行為，否則就不宜理解為犯罪的預(yù)備行為。另一方面，實(shí)行行為的實(shí)施是離不開以下幾類要素：行為的手段、時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、行為者。犯罪的預(yù)備行為實(shí)質(zhì)上就是為犯罪的實(shí)行準(zhǔn)備犯罪手段、時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象和行為者的行為。根據(jù)這樣的理解，犯罪的預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)包括以下幾類:籌劃犯罪手段的預(yù)備行為、籌劃犯罪時(shí)間的預(yù)備行為、籌劃犯罪地點(diǎn)的預(yù)備行為、籌劃犯罪對(duì)象的預(yù)備行為、籌劃其他行為者的預(yù)備行為。具體來說，可罰的預(yù)備行為應(yīng)當(dāng)包括以下幾類：

(1)為實(shí)行犯罪活動(dòng)而進(jìn)行的演習(xí)或者接受培訓(xùn)的行為。例如，為實(shí)施以技術(shù)手段殺人而事先進(jìn)行的練習(xí)，為實(shí)施扒竊而事先練習(xí)扒竊技術(shù)，等等。

(2)為實(shí)行犯罪活動(dòng)對(duì)其他共同犯罪人進(jìn)行勾引、集結(jié)的行為。

(3)為實(shí)行犯罪活動(dòng)而進(jìn)行犯罪預(yù)謀的行為。

(4)為實(shí)行犯罪接近犯罪對(duì)象的行為。

(5)為實(shí)行犯罪對(duì)犯罪障礙進(jìn)行排除的行為。

(6)為實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備犯罪場所的行為

(7)為實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備犯罪時(shí)間的行為。

三、我國預(yù)備犯立法模式是否具有合理性

眾所周知，當(dāng)今世界各國的刑法，對(duì)于預(yù)備犯有兩種立法模式，即個(gè)別化的立法模式和一般化的立法模式。個(gè)別化立法模式的基本特征是，刑法總則中沒有規(guī)定預(yù)備犯的概念和處罰原則，只是在刑法分則中將某些犯罪的預(yù)備行為設(shè)置為單獨(dú)的罪名，并配置相應(yīng)的法定刑。一般化立法模式的基本特征則為，刑法總則專門規(guī)定了預(yù)備犯的概念和處罰原則，對(duì)所有犯罪的預(yù)備犯都要進(jìn)行處罰。我國刑法對(duì)預(yù)備犯采取的是第二種立法模式。

值得注意的是，近些年來在我國，有不少學(xué)者對(duì)我國刑法中預(yù)備犯的立法模式提出了質(zhì)疑。其認(rèn)為我國刑法未來應(yīng)當(dāng)拋棄一般化的立法模式，刪除刑法總則對(duì)犯罪預(yù)備的概念和處罰原則的規(guī)定，同時(shí)在分則中應(yīng)適當(dāng)增設(shè)預(yù)備型犯罪[4]78。“預(yù)備犯的刑法規(guī)制應(yīng)實(shí)現(xiàn)從普遍處罰到例外處罰、從總則規(guī)范到分則規(guī)范、從形式預(yù)備犯到實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的模式轉(zhuǎn)換。”[3]156他們還指出，采取個(gè)別化的立法模式 ，可以增強(qiáng)刑法立法與司法實(shí)踐之間的銜接性；可以賦予可罰的預(yù)備行為以實(shí)行行為應(yīng)有的類型性、限定性，符合行為刑法原理對(duì)刑法客觀主義、法益保護(hù)主義與罪刑法定原則的要求[4]80。

但在筆者看來，我國刑法中的預(yù)備犯如果采用個(gè)別化的立法模式將會(huì)存在這樣的問題：對(duì)刑法法益構(gòu)成抽象危險(xiǎn)的行為將無法全面進(jìn)行懲治。對(duì)刑法法益進(jìn)行提前保護(hù)，這是世界各國刑法發(fā)展的趨勢(shì)。這一點(diǎn)在我國近些年來的刑法修正中也是有充分體現(xiàn)的，這主要體現(xiàn)在我國刑法經(jīng)修正后出現(xiàn)了為數(shù)不少的抽象危險(xiǎn)犯罪類型。比如，危險(xiǎn)駕駛罪；生產(chǎn)、銷售假藥罪；污染環(huán)境罪，等等。

從法益保護(hù)的角度而言，立法者設(shè)置抽象危險(xiǎn)犯是具有強(qiáng)烈的目標(biāo)價(jià)值驅(qū)動(dòng)的，它是一種對(duì)法益的前置化保護(hù)措施。對(duì)此我國臺(tái)灣學(xué)者、大陸學(xué)者均有進(jìn)一步的解釋：“抽象危險(xiǎn)犯構(gòu)成要件設(shè)置是一種對(duì)于法益的提前而周延的保護(hù)，也可以說是對(duì)法益保護(hù)的前置化措施。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范除了報(bào)應(yīng)思想之外，還承擔(dān)著預(yù)防的作用，且這種預(yù)防應(yīng)該是積極的。如果刑法的犯罪處罰結(jié)構(gòu)堅(jiān)守在實(shí)害犯與具體危險(xiǎn)犯的范圍內(nèi)，對(duì)于刑法的保護(hù)而言，無疑呈現(xiàn)出不力與遲延之態(tài)。”[9]“抽象危險(xiǎn)犯的可罰性理由在于，立法者出于保護(hù)制度性利益的需要而對(duì)于破壞制度性利益的行為進(jìn)行擴(kuò)張性的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險(xiǎn)潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護(hù)。”[10]然而，預(yù)備犯的危害性就在于，犯罪的預(yù)備行為會(huì)對(duì)刑法法益構(gòu)成抽象的危險(xiǎn)。我國刑法之所以要處罰預(yù)備犯，這其實(shí)就是保護(hù)刑法法益的前置性手段。如果我國刑法在預(yù)備犯的立法上采用個(gè)別化的立法模式，這將不利于對(duì)刑法法益的提前保護(hù)，也將有悖于我國刑法的發(fā)展趨勢(shì)。

需要進(jìn)一步指出的是，有論者認(rèn)為我國刑法分則已經(jīng)設(shè)置了為數(shù)不少的預(yù)備型犯罪，這就足以懲治犯罪預(yù)備行為，也就沒有必要再在刑法總則中設(shè)置預(yù)備犯的概念及其處罰規(guī)定了[3]174。在該論者看來，我國《刑法》所規(guī)定的下列犯罪都屬于預(yù)備型犯罪的范疇：非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，虛開其他發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪，非法購買增值稅專用發(fā)票、購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法出售發(fā)票罪，持有偽造的發(fā)票罪，偽造、變?cè)臁①I賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，等等，都是預(yù)備型犯罪。但對(duì)此，筆者實(shí)不敢茍同，上述犯罪不宜被理解為預(yù)備犯。這是因?yàn)椋A(yù)備犯是為自己實(shí)行犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。而上述犯罪行為雖然具有準(zhǔn)備犯罪工具、制造犯罪條件的基本屬性，但其并非為自己實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件而是為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件。換而言之，上述犯罪行為的存在，恰恰是為了彌補(bǔ)我國刑法總則中設(shè)置預(yù)備犯的不足：我國刑法總則中設(shè)置預(yù)備犯僅僅是處罰為自己實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件的行為，并不囊括為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件的行為。

最后需要指出的是，一般化的立法模式并不存在論者所擔(dān)心的問題。只要我們借助于刑法教義學(xué)對(duì)預(yù)備犯成立條件的闡釋來縮小預(yù)備犯的成立范圍，就不會(huì)過度擴(kuò)大刑法的懲罰范圍。我們注意到，有論者認(rèn)為，可以通過寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、但書規(guī)定來限縮預(yù)備犯的成立范圍[3]175。但筆者對(duì)此不敢茍同。

首先，司法實(shí)踐無法通過“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策來限縮預(yù)備犯的成立范圍。這是因?yàn)椋鶕?jù)最高人民法院 2010 年 2 月 8 日頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第十四條規(guī)定，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從寬，主要是指對(duì)于情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對(duì)較小、人身危險(xiǎn)性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰。根據(jù)上述規(guī)定，對(duì)符合從寬處罰條件的預(yù)備行為無法做無罪處理。

其次，司法實(shí)踐也無法通過但書(即我國《刑法》第十三條規(guī)定的“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。)規(guī)定來限制其成立范圍。這是因?yàn)椋珪?guī)定適用范圍是特定的，它僅僅適用于我國刑法分則所規(guī)定的行為，它并不能適用于我國刑法總則所規(guī)定的行為。而預(yù)備犯行為恰恰是我國刑法總則所規(guī)定的行為。