監察程序與刑事訴訟銜接重要問題研究

馬 康

一、引言

《監察法》實施以來，監察程序在運行中需要同刑事訴訟進行銜接，并對刑事訴訟產生了一定的影響。部分研究者對監察程序和刑事訴訟的銜接存在一定的分歧，甚至在一定程度上影響了司法實務界對監察程序的理解。相關問題的理解和適用不僅于《監察法》之中，甚至延展到公權力的運行這一宏大命題。由于監察程序的研究關涉國家監察體制改革，難以在既有刑事訴訟法學理論內進行充分的解釋。本文將以法解釋學為基本方法，對監察程序與刑事訴訟銜接中爭議較大的重要問題進行探討。

法律解釋的方法具有多種，但無論主觀主義和客觀主義的解釋都承認文義解釋的優先性。因此，本文在對相關法律問題進行解釋時，仍采用文義解釋優先的解釋路徑，并兼顧立法目的等其他解釋。目的解釋是在法律條文的含義模糊，通過文義解釋仍無法確定的情況下才適用的。只有考慮整體目的和具體目的，才能實現具體法條的目的。①

現有研究主要著眼于刑事訴訟程序，但由于監察機關權力運行的指向并不局限于法律層面，監察程序也不僅是同刑事訴訟相銜接，相關問題的理解和適用應在更為廣闊的視野內展開。因此，本文擬對《刑事訴訟法》第19條所規定的檢察機關自行偵查的罪名、監察程序的立案、涉案財物的分類等進行探討，并嘗試對其中所涉及的監察程序基本理論問題予以研究。

二、監察機關與檢察機關互涉罪名的管轄

國家監察體制改革以后，監察委員會依法對職務違法和職務犯罪進行管轄。但是在個別情況下，由于法律條文之間的理解問題導致案件管轄出現爭議。目前爭議較大的是修正后《刑事訴訟法》第19條所規定的檢察機關自行偵查的罪名是否同時屬于監察機關的管轄范圍。這直接影響了職務犯罪案件的管轄劃分和銜接，是亟待解決的重要理論和實踐問題。

《監察法》第1條開宗明義地指出監察立法的目的是實現對所有行使公權力的公職人員的監督全覆蓋。并在第15條明確規定了人民政府、人民法院、人民檢察院的公務員以及參公管理的人員屬于監察對象。由于公安機關在有些情形下行使了司法職能，所以我國一直存在公安人員是否屬于司法工作人員的爭論。甚至在特定語境中，司法行政部門與國家安全部門也被認定為司法工作人員。但是，《監察法》以人員管理的角度對監察對象進行界定，不僅作為《憲法》確立的司法機關的法院和檢察機關屬于監察對象，公安機關、司法行政部門與國家安全部門都也是毋庸置疑的。這就決定了無論從何種角度解釋“司法”與“司法工作人員”，《監察法》第15條所規定的的監察對象都涵蓋了我國刑事司法實踐中所有可能的司法工作人員。

爭議的焦點在于，檢察機關被賦予了偵查部分特定的犯罪的權力，《刑事訴訟法》第19條規定，檢察機關在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以立案偵查。經省級以上檢察機關決定，也可以對部分特殊的公安管轄案件進行立案偵查。而《監察法》原則性地規定了監察機關對職務違法和職務犯罪案件進行管轄，同時明確規定了包括檢察機關在內的其他法定機關對相關問題線索的移送義務：“在工作中發現公職人員涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務違法或者職務犯罪的問題線索，應當移送監察機關，由監察機關依法監督調查處置。”當涉及《刑事訴訟法》第19條所規定檢察機關自行偵查的罪名時，監察程序與刑事訴訟在具體銜接上如何啟動？是一律移送監察程序，抑或由檢察機關優先受理？

對此，在實踐操作中，有實務部門考慮到法律之間調整對象的不同，認為《刑事訴訟法》的調整對象包含了《監察法》，即適用于所有刑事案件的《刑事訴訟法》優先于適用于特定案件的《監察法》，所以應以《刑事訴訟法》的規定為主，監察機關對此無權管轄。也有的認為，《刑事訴訟法》在涉及部分職務犯罪管轄時候使用的詞語是“可以”，因而解讀為條文規定不具有強制性，其含義等同于“可以不”。這意味著《刑事訴訟法》涉及的部分職務犯罪管轄也可以不由檢察機關管轄。與之相對應，《監察法》規定的包括檢察機關在內的其他法定機關對相關問題線索具有移送的義務，“應當”在條文適用上具有強制性，所以檢察機關對相關問題線索負有移送義務。還有的研究者認為，兩部法律的不同規定在本質上屬于法律沖突問題，關系兩部法律的效力與位階。從法理上看，法律體系中存在上位法、下位法和同位法。上位法是指在法律體系中，對于相對應的法律具有更高效力和等級的規范性文件。下位法是指對于相對應的法律具有較低效力和等級的規范性文件。同位法，是指具有相同效力和等級的規范性文件。我國《立法法》根據這一基本原理具體規定了一般法和特別法、新法和舊法的效力關系。《立法法》第83條規定，同一機關制定的規范性文件，采用特別規定優先和新的規定優先。就此而言，《監察法》《刑事訴訟法》的制定主體均是全國人大，制定程序均是按照基本法律的立法要求經過全體表決通過的。有論者據此認為《監察法》《刑事訴訟法》屬于同位法，具有同等法律效力，所以兩部法律并行適用，在實踐操作中都必須遵循兩部法律的規定。具體而言，對于《刑事訴訟法》所規定的部分職務犯罪案件，檢察機關雖然具有偵查權，但在立案之前應當先按照《監察法》第34條把相關問題線索移送監察機關，然后再由監察機關決定是否需要移送檢察機關依照《刑事訴訟法》進行管轄。

通過梳理以上論點可以發現，核心問題就是所有涉及職務犯罪的案件是否均應由監察機關管轄的問題。對此，應當充分參考國家監察體制改革的初衷并參照《監察法》《刑事訴訟法》的立法目的進行理解。

第一、從文義解釋的角度，“可以”的法律文義解釋是授權性規定。“可以”在《刑事訴訟法》中的出現頻率非常之高，并在條文中具有多種意義。有研究者經過細致考證發現，《刑事訴訟法》中的“可以”共有四種具體的語境含義，一是在少量條文中表示功能或用途，二是表示允許或者許可，三是表示授予主體某種資格，四是表示授予某機關以國家公權力或者授予自然人以訴訟權利。①萬毅：《刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第2期，第101頁。有的條文雖然以授權的方式規定了“可以”，但這并非是國家公權力的自由裁量，對于此類條文中的“可以”不能解讀為“可以不”，而是應解讀為“有權”。這是因為，《刑事訴訟法》對于權力的賦予和限制均是基于保障人權和訴訟程序順利進行為目的，如果基于語詞的自然含義，而非根據條文結構和法律適用的目的進行解釋，則“可以”一詞的自然含義可能影響到訴訟權力（權利）的行使，甚至進而影響到國家公權力的濫用。因此，《刑事訴訟法》中對部分職務犯罪案件所規定的“可以”是“授權性”的含義，在語詞上相當于“有權”，其作用等同于《監察法》第33條中的“可以”，意為監察機關依法收集的證據材料在刑事訴訟中“可以”作為證據使用。

因而，《刑事訴訟法》第19條只是表明檢察機關依照《刑事訴訟法》獲得對部分案件的管轄權，并不排除監察機關的管轄權。因此，監察機關和檢察機關均有權管轄《刑事訴訟法》第19條規定的職務犯罪案件。

第二，從立法目的來看，國家監察體制改革設立的監察機關，是在紀委的領導下進行權力監督、懲治腐敗，司法工作人員職務犯罪也是在此監督之下，國家監察體制改革就是為了“構建集中統一權威高效的中國特色國家監察體制”。也正是在此意義上，將原來較為分散的職務犯罪預防等相關職能統一整合到監察機關。從立法過程來看，《刑事訴訟法》進行修改的目的之一就是為了和《監察法》相銜接。立法機關經過反復醞釀并征求相關部門意見，充分考慮了管轄銜接問題。同時，檢察機關作為法律監督機關對于部分職務犯罪案件具有較為豐富的偵查經驗和條件，這一決定也充分符合相關工作的實踐經驗。

因此，《刑事訴訟法》規定的司法工作人員職務犯罪，監察機關和檢察機關均有權管轄，一般以監察機關管轄為主。如果司法工作人員相關職務犯罪中涉及貪污賄賂等職務犯罪線索的，應當視案件情況進行處理。雖然從立法目的考慮，司法工作人員職務犯罪中涉及貪污賄賂等監察機關管轄職務犯罪線索的，一般應以監察機關為主調查，檢察機關予以協助。但在實際工作中，尤其考慮到檢察機關曾經在一定歷史時期內從事偵查工作，而且本身作為司法機關的重要組成部門，對于此類職務犯罪具有較高的工作便利性。因此，也很有可能在部分地域或者案件中出現，由檢察機關管轄司法工作人員的職務犯罪案件更為適宜。對此，則應當從改革目的出發，以預防和懲治職務犯罪為訴求，檢察機關經過和監察機關的充分協商后，在有些情形下也管轄司法工作人員的職務犯罪案件。

三、監察證據的證據能力問題

目前理論界對于監察程序中所取得證據材料的證據能力存在較大分歧。部分論者認為，刑事訴訟程序中的相關規定并不自動適用于監察程序，也即監察機關依據《監察法》和相關規定所取得的證據材料，并不能直接進入刑事訴訟程序。換言之，監察機關獲取的證據材料沒有經過刑事立案程序，所以無法開啟刑事訴訟程序。必須經過刑事訴訟程序的立案之后才能獲得證據資格。而這一論點的主要理論依據就是刑事訴訟的立案功能論。我國傳統刑事訴訟理論認為，立案程序在程序意義和實體意義上對于刑事訴訟至關重要。由于刑事訴訟的啟動和進行必須以立案為前提，所以相關證據材料具備刑事訴訟證據資格的前提之一，便是經過了刑事立案及必要的轉化。欠缺刑事立案，則意味著無法開啟刑事訴訟程序。①龍宗智：《監察與司法協調銜接的法規范分析》，載《政治與法律》2018年第1期，第5頁；董坤：《法規范視野下監察與司法程序銜接機制——以<刑事訴訟法>第170條切入》，載《國家檢察官學院學報》2019年第6期，第20頁。

不同的法律價值考量形成了不同的訴訟真實觀，進而設計的程序制度和訴訟結構，監察程序同樣是在相應訴訟真實觀內的構建。②馬康：《論<監察法>中的“事實”——以訴訟真實為切入的分析》，載《時代法學》2019年第4期，第76頁。監察程序中調查權的適用在滿足刑事起訴的要求之外，也要同時實現監督和處置的追求，并且帶來權力運行過程和結果的不同，在對象、措施、處置結果等方面具有復合色彩。③馬康：《監察委員會調查權屬性問題研究》，載《石河子大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期，第65頁。監察程序中的證據材料問題，不僅涉及權力運行的規制和《刑事訴訟法》的銜接，也應當考慮監察程序的自身構造。監察程序的內部控權模式貫徹于整個程序運行之中，進而形成以調查機制為代表的復雜、嚴密的制度設計。監察權（尤其是調查權）的運用邏輯不同于既有刑事訴訟傳統，傳統刑事訴訟認識中的立案功能及其伴隨的證據能力問題，并不適用于監察程序。

刑事訴訟程序中有關證據尤其是刑事審判的相關規定，對監察程序中的證據材料具有重要意義。《監察法》第33條第1款明確規定了證據資格問題：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”《監察法》第33條第2款規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”在某種意義上，監察程序中證據材料的證據能力判斷依據之一就是刑事審判的相關要求。我國刑事審判對證據能力的規范主要是基于“合法性”的角度。取證的規范性與證據能力的判斷緊密聯系，而且以證據排除的形式確立證據能力的否認。由于中國刑事訴訟中的證據能力問題往往混雜了證據準入和定案根據，此處不再予以區分。根據《刑事訴訟法》與相關刑事審判司法解釋的規定，刑事審判階段對于證據能力的要求體現在三個方面。一是取證主體的合法性，具備法定主體資格的調查人員收集的證據，才具備證據能力；二是證據形式的合法性，調查人員所收集、提取的證據在形式上必須屬于法定證據種類之列；三是取證方法和手段的合法性，調查人員在取證時不得采用刑事訴訟所禁止的方式和程序，否則將被視為非法證據予以排除，或者作為瑕疵證據予以補正。根據上述標準，《刑事訴訟法》第50條以正面定義的方式界定了在刑事訴訟中的證據的屬性：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”這就表明，在實質上“可以用于證明案件事實的材料”，并且在形式上符合法定證據種類的，都可以作為刑事訴訟中的證據適用。當然，是否可以作為定案的根據，則是另外一個問題。《刑事訴訟法》第56條以反面排除的方式規定了非法證據排除規則：“禁止采用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集證據，收集物證、書證存在程序瑕疵時，應當進行補正或作出合理解釋。”可見，依據《刑事訴訟法》的相關規定，監察程序收集的證據可以“用于證明案件事實”，以及不存在非法取證行為和程序瑕疵的，就符合《刑事訴訟法》對證據資格的要求。換言之，在監察程序中，只要是具備法定主體資格的調查人員所收集、提取的證據材料在形式上屬于法定證據種類，并且沒有采用刑事訴訟所禁止的方式，則這些證據材料顯然可以進入刑事訴訟程序作為證據適用。

四、涉案財物的分類問題

涉案款物是指可以證明是否存在違紀違法行為，以及相應行為所得的款物，包括現金、有價證券、支付憑證、房產、金銀珠寶、文物古玩、字畫、家具、電器、交通工具、通信工具等。涉案款物在監察程序和刑事訴訟程序中具有雙重屬性，不僅具有證據的屬性，可以用于證明案件的事實，而且涉案款物具有財產的屬性，這是基于涉案款物在經濟意義上的理解。正是在這一意義上，涉案款物與財產權益密切關聯，對于涉案款物的處理十分注意維護當事人的合法財產權益。《監察法》第46條也規定：“監察機關經調查，對違法取得的財物，依法予以沒收、追繳或者責令退賠。”因此，涉案款物的分類研究，對于規范調查權的使用和維護當事人的合法財產權益具有重要意義，在監察程序的實踐中，涉案財物主要存在違紀違法所得、犯罪所得與違禁品三種形態。

第一，違紀違法所得。國家監察體制改革之后，按照“執紀執法貫通、有效銜接司法”的要求。紀檢監察機關對“違紀違法行為”進行監督、調查和處置，所以被調查人的涉案款物如果屬于涉嫌犯罪所得的，案件進入司法機關的同時，相關款物一并移交檢察機關、審判機關依法處理；涉案款物如果經過認定后屬于違紀違法所得的，由紀檢監察機關依紀收繳。比較特殊的情形是非物質利益的糾正。實踐中也較為常見的是被調查人違規為行為人謀取資質許可、職稱認定、學歷學位授予等非物質利益。對此，應當收繳被調查人已經獲取的經濟利益，或責令退賠。對于非經濟性的利益則應當通過適當的方式予以糾正。《中國共產黨紀律處分條例》第40條規定了相應的糾正措施：“對于違紀行為所獲得的經濟利益，應當收繳或責令退賠。對于違紀行為所獲得的職務、職稱、學歷、學位、獎勵、資格等其他利益，應當由承辦案件的紀檢機關或者由其上級紀檢機關建議有關組織、部門、單位按照規定予以糾正。”

第二，犯罪所得。被調查人的犯罪所得的范圍包括直接形式的犯罪所得和變異形式的犯罪所得及其收益。直接形式的犯罪所得及其收益是指被調查人通過實施犯罪所直接獲得的財產及其收益，比如通過公權力非法占有本單位的公共財產。變異形式的犯罪所得及其收益是指被調查人的違法所得可能存在變異情形，將部分或者全部違法所得進行轉變、轉化、混合等。比如被調查人將貪污賄賂所得通過股票市場買賣轉化為有價證券，或者直接用于購買房產，被調查人用犯罪所得購買的理財產品產生的收益等，均屬于轉變、轉化形式的犯罪所得。實踐中比較復雜的一種情形是犯罪所得的混合，即被調查人或者其親屬將犯罪所得同本人或者他人的正當收益相混同，以達到隱瞞、藏匿犯罪所得的目的，比如將貪污賄賂所得與工資收入混合后購買股票等有價證券。

第三，違禁品。違禁品是指公民不得私自留存使用的物品，一般包括武器彈藥、爆炸、劇毒、麻醉物品等。在實踐中曾出現極個別公職人員吸食毒品等行為，行賄人以嗎啡、冰毒等作為行賄物品。此時也應將此種違禁物品予以沒收。

五、結語

上述梳理可以得出如下結論：監察程序的自身特點決定了應當適用獨特的程序規則，而這一規則主要是基于《監察法》的規定和立法目的的解讀。筆者基于法律適用的基本態度，對監察程序與刑事訴訟程序銜接中的重要問題進行了考察。雖然筆者并不否認相關規定存在制度變革的可能性，但在《監察法》的實施過程中，基于現有法律規范和程序適用的角度進行研究，顯然是一種更有益于當下實踐的研究路徑。制度問題難以解決，而技術問題便于處理。①龍宗智：《“相對合理主義”及其局限性》，載《現代法學》2002年第4期，第7頁。通過既有法律規范的解讀和適用，進而對監察程序進行研究和解釋，不失為當下可行的路徑。