完善農(nóng)村宅基地使用權流轉的幾點思考

張大為 秦皇島市國土資源信息中心

一、農(nóng)村宅基地使用權流轉的法律制約

我國城鎮(zhèn)房地法律關系，實行的是“房隨地走，地隨房走”的房地一體主義，《城市房地產(chǎn)管理法》（2009年修正）和《物權法》規(guī)定房地流轉時，建筑物所有權與建設用地使用權應一并處分。但就農(nóng)村房地法律關系而言，并不明確。一方面，《土地管理法實施條例》第6條第1款“因依法轉讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉移的”之規(guī)定，雖然未明確采用房地一體主義的典型表述，但其實際是承認了土地使用權應當隨地上建筑物、構筑物的轉讓而轉移，而這里的土地使用權既包括國有建設用地使用權，也包括集體建設用地使用權和農(nóng)村宅基地使用權。《土地管理法》第62條規(guī)定農(nóng)民對農(nóng)村宅基地上房屋作出處分后即喪失再次取得農(nóng)村宅基地的可能，實則認同對房屋處分效果及于與之相關涉的土地這一規(guī)則。另一方面，依據(jù)《土地管理法》和《擔保法》等法律規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權不能轉讓和抵押，但未禁止地上房屋的流轉，似乎采取的是分離模式；十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》則明確采取了農(nóng)村宅基地使用權和地上房屋分離的改革思路。

農(nóng)村宅基地使用權作為我國最富特色的一項用益物權實際上是依附于地上房屋的存在而存在的，一且房屋滅失，農(nóng)村宅基地使用權就要被集體經(jīng)濟組織收回，這意味著農(nóng)村宅基地上未建房屋情形下的農(nóng)村宅基地使用權不存在單獨流轉的可能性。因此，必須消除農(nóng)村宅基地使用權流轉的法律制約，才能從根本上保障農(nóng)民財產(chǎn)權，推動農(nóng)村宅基地使用權流轉。

二、建立法定租賃權制度保障農(nóng)村宅基地使用權流轉

法定租賃權制度的核心是房地分離的處分原則。因農(nóng)村宅基地使用權取得的無償性，農(nóng)村宅基地使用權人在轉讓房屋所有權后不再享有土地收益，而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所收租金，可作為其保障基金，用于其成員生存保障之需，使農(nóng)村宅基地的福利性質重點體現(xiàn)在初次分配上，而之后的保障功能則交由成員權制度完成，使兩種不同性質的權利得以有效區(qū)分和合理行使。

（一）建立法定租賃權制度保障農(nóng)村宅基地上房屋買賣

依據(jù)法定租賃權理論，一旦農(nóng)民房屋轉移給非集體成員，而農(nóng)村宅基地未同時轉讓，則依法形成法定租賃關系。買受人是本集體成員的，農(nóng)村宅基地可以同房屋一同轉讓買受人成為新的農(nóng)村宅基地使用權人。當然，如果身為集體經(jīng)濟組織成員的買受人只想購買房屋而不打算購買農(nóng)村宅基地使用權，應當遵循意思自治原則，法律不宜作強行規(guī)定，在這種情況下，買受人與集體經(jīng)濟組織之間產(chǎn)生農(nóng)村宅基地法定租賃關系。

在法定租賃權制度下，以下兩個問題將得以解決：

一是農(nóng)村房屋可以轉讓給非同集體經(jīng)濟組織的成員。《物權法》規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權的主體并非“集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民”，而是“農(nóng)村宅基地使用權人”。非同一集體經(jīng)濟組織成員購買農(nóng)村宅基地的，也并不違反《土地管理法》第62條第1款規(guī)定的“一戶一宅”原則。這就意味著，在轉讓農(nóng)村宅基地上房屋時，受讓人無論是否同一集體經(jīng)濟組織成員，只要是尚未擁有農(nóng)村宅基地或者擁有的農(nóng)村宅基地面積未達標的農(nóng)村村民，都可以購買。也就是說，轉讓的限制條件并非是同一集體經(jīng)濟組織的成員，而是“農(nóng)村宅基地的面積不得超標”。即使轉讓的農(nóng)村宅基地面積超標，也可以通過對超標部分支付相應使用對價并限制使用期限的方式予以調(diào)節(jié)。

二是集體經(jīng)濟組織成員并不具有農(nóng)村宅基地上房屋買賣優(yōu)先購買權。農(nóng)村宅基地上房屋買賣不同于農(nóng)村宅基地使用權本身的流轉，后者要考慮集體經(jīng)濟組織成員的成員權，理應賦予其優(yōu)先購買權，在適用法定租賃權理論的前提下，農(nóng)村宅基地上房屋買賣并不引起農(nóng)村宅基地使用權的流轉，也就不涉及集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先購買權。

（二）建立法定租賃權制度保障農(nóng)村宅基地上房屋抵押

按照法定租賃權理論，當房屋抵押權實現(xiàn)時，不會對受讓主體作出任何限制，無論是城市居民還是其他農(nóng)村集體的成員，抑或本集體的成員，都完全可以作為受讓人拍得農(nóng)戶房屋的所有權，同時與該房屋農(nóng)村宅基地所有權人的集體之間產(chǎn)生法定租賃權關系。確認農(nóng)村房屋抵押在一定條件下產(chǎn)生設立擔保物權的效力，包括三個方面的條件要求：一是抵押人所在地的縣（區(qū)、市）或省、市存在有關于農(nóng)村房屋允許抵押的規(guī)范性文件，表明當?shù)鼐哂羞\用農(nóng)村房屋進行抵押的現(xiàn)實需求；二是抵押房屋有房屋所有權證和農(nóng)村宅基地使用權證，便利抵押權的實現(xiàn)；三是辦理了抵押登記。辦理抵押登記是公示方法和公示效力的要求，因抵押房屋受讓人是不特定的第三人，而不再局限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，因此，有必要實行登記要件主義。至于在何種部門登記，在目前《物權法》沒有明確規(guī)定的情況下，則看是否符合當?shù)氐囊?guī)范性文件規(guī)定。

在抵押房屋受讓人是本集體成員的情況，涉及農(nóng)村宅基地使用權的抵押登記。《物權法》并未將登記作為農(nóng)村宅基地使用權的主效要件，雖然抵押財產(chǎn)本身的取得是否采取登記生效主義與以其為標的之抵押權的設立是否采取輕登記生效主義之間并無直接關系但考慮到抵押物受讓人地不來體成員，農(nóng)村宅基地使用權的轉讓采取對抗主義為宜。即受讓人在取得農(nóng)村宅基地使用權時沒有辦理變更登記，雖然可以針對轉讓人主張自己享有農(nóng)村宅基地使用權，但對于第三人，其無權以農(nóng)村宅基地使用權人的身份進行抗辯。以此類推，未登記的農(nóng)村宅基地使用權變更、消滅的，可以不進行登記。抵押房屋受讓人為非本集體成員時，在農(nóng)村宅基地上成立法定租賃權，無須進行農(nóng)村宅基地使用權的抵押登記。