合同詐騙罪行為類型的邊緣問題

張明楷

內容摘要：成立合同詐騙罪以行為符合普通詐騙罪的構造為前提;冒用他人螞蟻花唄的行為雖然觸犯了合同詐騙罪，但由于被害人屬于金融機構，應認定為貸款詐騙罪;對“以虛假的產權證明作擔保”應進行擴大解釋，超出抵押物價值重復擔保的，將所有權、使用權不明或者有爭議的財產作擔保的，將依法被查封、扣押、監管的財產作擔保的，都屬于以虛假的產權證明作擔保;欺騙擔保人為自己提供擔保再對他人實施（合同）詐騙的行為，成立數罪，但可以作為牽連犯從一重罪處罰;對“沒有實際履行能力”應擴大解釋為包括不具有履行合同的想法的情形;“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法”是掩蓋行為人沒有履行合同的想法的欺騙手段，而非表明違法性減少的要素;“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”不是完整的獨立行為類型，需要結合《刑法》第224條的項前規定以及詐騙罪的構造加以理解和適用;“以其他方法騙取對方當事人財物的”的兜底規定并非不明確規定，也非擴張性規定，不需要進行限制解釋。

關鍵詞：合同詐騙罪 行為類型 擴大解釋 限制解釋

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）01-0034-48

《刑法》第224條規定了合詐騙罪的五種類型：“（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;（二）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的;（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。”顯然，前四種類型只是對欺騙行為的描述，所以，上述五種行為類型并非獨立的構成要件類型。只有將這五種類型分別與“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大”的規定有機結合起來，才能形成五種構成要件類型。例如，“在簽訂、履行合同過程中，以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當事人財物，數額較大的”，便是第一種類型的構成要件，依此類推。

一般認為，合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式。〔1 〕刑法規定本罪，是為了保護市場秩序與對方當事人的財產。因為經濟合同是市場經濟活動的重要手段，利用經濟合同騙取對方當事人財物的行為，使人們對合同這種手段喪失信心，從而侵犯了市場秩序。與此同時，利用合同詐騙他人財物的行為，也侵犯了對方當事人的財產。〔2 〕

既然合同詐騙罪是詐騙罪的特殊形式，那么，合同詐騙罪就必然完全符合詐騙罪的構成要件，完全具備詐騙罪的構造，只不過合同詐騙罪要求利用合同實施詐騙行為，因而行為必須發生在簽訂、履行合同的過程中，被害人必須是合同對方當事人。因此，合同詐騙罪的構造是：行為人在簽訂、履行合同過程中實施欺騙行為→對方當事人產生認識錯誤→對方當事人基于認識錯誤處分財產→行為人或第三者取得財產→對方當事人遭受財產損失。〔3 〕

筆者基于合同詐騙罪的上述構造，就合同詐騙罪的五種行為類型的邊緣問題展開討論。亦即，本文重點不在于說明五種行為類型本身，而是討論與五種行為類型相關聯的爭議問題。

一、以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的

以虛構的單位簽訂合同，一般表現為以根本不存在的單位名義與對方當事人簽訂合同;冒用他人名義簽訂合同，是指未經他人同意，冒用他人（包括其他單位）的名義與對方當事人簽訂合同。其中，既可以是自然人以虛構的單位與對方簽訂合同，也可以是單位冒用其他自然人名義與對方簽訂合同。這種行為具有明顯的欺騙性，在通常情況下，足以說明行為人不打算履行合同義務，因而被《刑法》第224條規定為合同詐騙罪的第一種行為類型。

在司法實踐中，對這種類型的合同詐騙罪的認定并無困惑。比較常見且存在爭議的是，如何處理冒用他人螞蟻花唄的行為。例如，被告人何某趁吳某不備，秘密竊取吳某手機SIM卡，后使用該SIM卡登陸吳某支付寶賬戶并擅自變更密碼。何某登陸吳某支付寶賬戶，通過花唄購買1部手機，消費6000余元，又通過花唄在大眾點評網消費187元。〔4 〕檢察機關認為，被告人以非法占有為目的，多次秘密竊取公民財物，構成盜竊罪（第一種觀點）。辯護人認為，支付寶賬戶屬于信用卡，被告人從他人支付寶賬戶內獲取資金的行為屬于信用卡詐騙行為，構成信用卡詐騙罪（第二種觀點）。法院認為，被告人通過花唄獲得貸款購買商品的行為構成合同詐騙罪（第三種觀點），理由如下：其一，支付寶用戶通過花唄獲得貸款，屬于簽訂合同;其二，被告人未經吳某許可，以吳某名義登陸支付寶賬戶，通過操作花唄非法占有阿里巴巴公司的資金，屬于冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當事人財物的合同詐騙行為;其三，支付寶賬戶不能認定為信用卡。花唄服務并不以用戶在支付寶賬戶內有資金為前提，且被告人的行為亦未直接占有吳某支付寶賬戶內的資金，故被告人的行為不是信用卡詐騙或盜竊行為。〔5 〕對于這類案件，有學者主張認定為詐騙罪（第四種觀點）。〔6 〕還有觀點認為，花唄服務商是適格的小額貸款發放主體，屬于金融機構，被告人主觀上具有非法占有目的，客觀上冒用他人花唄騙取花唄服務商貸款，屬于貸款詐騙罪（第五種觀點）。〔7 〕此外，還有人認為，如果賬戶所有人已經開通花唄，則被告人的行為構成盜竊罪;如果賬戶所有人沒有開通花唄，而是被告人冒名開通花唄，則被告人的行為構成合同詐騙罪（第六種觀點）。〔8 〕筆者對此發表如下看法：

首先，如果被告人的上述行為不需要通過阿里巴巴公司的工作人員，而是直接通過機器非法占有阿里巴巴公司的資金，按照筆者所主張的機器不能被騙的觀點，〔9 〕只能認定為盜竊罪。但是，如果上述行為需要對阿里巴巴公司的工作人員實施欺騙行為，進而使工作人員基于認識錯誤處分了財產，則不成立盜竊罪（以下討論設定為被告人對自然人實施了欺騙行為）。

其次，支付寶賬戶是淘寶網上的一種支付方式賬戶，支付寶賬戶雖然可以綁定信用卡，但支付寶賬戶本身所使用的并不是信用卡的卡號與密碼，所以，支付寶賬戶不屬于信用卡。螞蟻花唄本質上是小額信貸，也不可能是信用卡。所以，冒用他人支付寶賬戶不等于冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付寶賬戶的結果是被害人信用卡上的存款減少，也不能認定為冒用了他人信用卡，因為行為人根本沒有使用他人的信用卡資料。據此，上述被告人何某的行為不可能成立信用卡詐騙罪。

再次，在支付寶賬戶所有人未開通花唄時，被告人冒用賬戶所有人名義開通花唄后進行消費的，花唄服務商當然受到了欺騙，并且陷入了被告人就是支付寶賬戶所有人的認識錯誤，進而基于認識錯誤與被告人簽訂了合同，處分了財產。在此意義上說，被告人的行為已經成立合同詐騙罪。但是，花唄是服務商為支付寶賬戶所有人提供的在線消費金融服務，包括授信付款和保理付款服務。授信服務是小貸公司向支付寶賬戶所有人提供僅限于日常消費用途的融資服務及分期功能。保理付款服務是支付寶賬戶所有人向交易對方購買商品時由商融保理購買交易對方對用戶的應收賬款權，從而使支付寶賬戶所有人獲得分期清償的服務。顯然，花唄是支付寶賬戶所有人與授信服務商、保理服務商簽訂的使用對方提供的資金并可分期清償的消費信貸協議。既然如此，只要授信服務商、保理服務商屬于金融機構，〔10 〕就應當認定為貸款詐騙罪。換言之，從被害對象這一要素來說，貸款詐騙罪是合同詐騙罪的特殊類型，在利用合同騙取金融機構貸款時，應當認定為貸款詐騙罪。

問題是，在支付寶賬戶所有人已開通花唄的情況下，被告人盜用他人支付寶賬戶后冒用他人已經開通的花唄進行消費時，花唄服務商是否存在受欺騙的情形？上述第六種觀點根據《花唄用戶服務合同》第6條1.2的規定，〔11 〕認為花唄服務商已經考慮到對該已開通花唄的支付寶賬戶的操作可能不是真實的賬戶所有人所為，但其不會也不可能對操作人的真實身份進行實質審查，只要輸入正確的賬戶密碼即視為賬戶所有人本人的行為，故根本不存在是否被騙的問題。此外，行為人冒用他人已經開通的花唄的，不需再與服務商簽訂新的合同，即使被告人確實隱瞞了真相，花唄服務商也按已簽訂的合同條款視被告人為支付寶賬戶本人，也不能認定為花唄服務商被騙，因而應當認定為盜竊罪。〔12 〕但是，上述合同第6條的規定，恰好說明花唄服務商僅同意支付寶賬戶所有人本人使用;而且，花唄服務商正是因為擔心有人會冒用他人支付寶賬戶，才作出了上述規定。此外，處分財產的人是否存在民法上的過錯、是否承擔民事責任，與其是否屬于詐騙犯罪中的受騙者，是兩個不同的問題。花唄服務商不承擔責任，不等于其沒有受騙。所以，難以認為，花唄服務商不關心誰使用支付寶賬戶，也難以認為，在被告人冒用他人支付寶賬戶時，花唄服務商沒有產生認識錯誤。此外，雖然開通花唄是一次簽訂合同的行為，但難以否認其后每一次消費就是一次貸款行為。既然每一次消費就是一次貸款行為，那么，被告人利用他人已經開通的花唄騙取貸款的，當然構成貸款詐騙罪。所以，筆者傾向于認為，在支付寶賬戶所有人已經開通花唄的情況下，被告人盜用他人支付寶賬戶后冒用他人已經開通的花唄進行消費的，仍然成立貸款詐騙罪。

最后，欺騙他人使之產生認識錯誤進而處分財產的行為，當然成立詐騙罪。但是，如果行為同時成立貸款詐騙罪，根據《刑法》第266條第2款的規定，就不應當以詐騙罪追究刑事責任，而應以貸款詐騙罪追究刑事責任。

總之，雖然冒用他人螞蟻花唄的行為觸犯詐騙罪，也屬于冒用他人名義簽訂合同，因而符合合同詐騙罪的成立條件，但由于被害人屬于金融機構，行為人實際上騙取的是貸款，故應當以貸款詐騙罪追究刑事責任。

二、以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的

通過虛構擔保實施合同詐騙，是合同詐騙罪中的常見類型。票據，是指匯票、支票、本票。產權證明包括不動產的產權證明與動產的產權證明，如房屋所有權證、機動車登記證書等。在許多情況下，簽訂與履行合同不一定需要擔保。如果行為人客觀上具有履行合同的能力，主觀上具有履行合同的意愿，即使以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的，也不成立合同詐騙罪。但是，當行為人客觀上沒有履行合同的能力，而對方當事人要求行為人提供擔保時，行為人以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的，則是合同詐騙行為。此外，一些行為人為了騙取對方當事人的財物，主動以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的，也是合同詐騙行為。

然而，從字面含義來說，以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保，只是虛假擔保或者不真實擔保的部分表現形式;即使提供真實的足額擔保，也完全可能構成合同詐騙罪，《刑法》第224條關于合同詐騙罪的其他行為類型的規定就說明了這一點。〔13 〕于是，產生了以下問題，對于采用其他虛假擔保方式從事合同詐騙行為的，應當適用哪一項規定？

例如，A市的某公司負責人甲伙同某銀行副行長乙，通過虛構應收賬目方式向銀行貸款4000萬元。借款到期時，甲無力還款。乙建議甲到資金市場拆借6700萬元，4000萬元用于歸還上一筆貸款，余下的2700萬元作為開出下一筆6700萬元承兌匯票的保證金。甲遂找到B市的丙，采取偽造業務往來、重復擔保方式騙得丙的信任，承諾一旦銀行放貸就會還款，丙遂同意借款6700萬元。甲與丙簽協議時，乙口頭作出銀行在授信期限內按規定繼續放貸的承諾，保證一旦收到6700萬元后就會繼續給甲續貸。丙向乙轉款6700萬元后，銀行劃走4000萬元用于返還甲的上期借款，將本來作為開出下筆承兌匯票保證金的2700萬元返還給丙，拒絕再借款給甲。甲無力還款，導致丙損失4000萬元。〔14 〕顯然，甲、乙對丙構成合同詐騙罪的共犯，其中，甲對丙采用了重復擔保方式，且該重復擔保行為對合同詐騙既遂起到了重要作用。那么，超出抵押物價值重復擔保是否屬于使用虛假的證明文件作擔保呢？

《刑法》第193條規定了貸款詐騙罪，貸款必須簽訂書面合同，因此應當認為，貸款詐騙罪與合同詐騙罪是特別關系。〔15 〕《刑法》第193條規定的貸款詐騙罪的行為類型之一是“使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的”。據此，超出抵押物價值重復擔保就不屬于使用虛假的產權證明作擔保，對甲的行為就不能認定為合同詐騙罪的第二種類型，只能適用兜底規定。

但在筆者看來，刑法用語具有相對性，〔16 〕一個法條的表述雖然可以佐證另一法條規定的含義，但不能直接根據一個法條的表述確定另一個相關法條的含義。質言之，雖然在《刑法》第193條中，超出抵押物價值重復擔保不屬于使用虛假的產權證明作擔保，但在《刑法》第224條中，仍然可能將超出抵押物價值重復擔保解釋為使用虛假的產權證明作擔保。或者說，第193條中的“使用虛假的產權證明作擔保”是狹義的，而第224條中的“以……虛假的產權證明作擔保”是廣義的。《擔保法》第35條第1款規定：“抵押人所擔保的債權得超出其抵押物的價值。”在沒有超出抵押物價值的前提下可以重復擔保，但如果超出了抵押物價值，則意味著超出部分并不存在抵押物。例如，行為人有一套房屋，價值1000萬元，但已經全部抵押給他人。在這種情況下，行為人倘若再用該房屋作抵押，實際上是用不存在的房屋作抵押，因為該房屋的價值相對于后一個合同當事人而言，實際上等于零。換言之，當行為人用該房屋作抵押與后一合同當事人簽訂合同時，雖然形式上有一套房屋的存在，但房屋的價值并非1000萬元，而是零。既然如此，就能夠認定行為人是以虛假的產權證明作擔保。換言之，此時的“虛假”并非房屋本身在物理上是否存在的虛假，而是房屋是否已被抵押的虛假，是否具有抵押物價值的虛假。基于同樣的理由，將所有權、使用權不明或者有爭議的財產作擔保的，將依法被查封、扣押、監管的財產作擔保的，都應當認定為以虛假的產權證明作擔保。

存在疑問的是，行為人提供了真實有效的產權證明，但該產權被法律規定不得作為擔保的，能否認定為以虛假的產權證明作擔保？例如，《擔保法》第37條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施”，“不得抵押”。倘若某學校將具有產權的教育設施作為抵押擔保，騙取他人財物的，能否認定為合同詐騙罪的第二種行為類型？筆者傾向于肯定回答。誠然，行為人提供的產權證明本身完全是真實的，但相對于抵押擔保而言則是無效的。換言之，由于合同對方當事人不可能就教育設施行使抵押權，該抵押物相對于合同對方當事人而言實際上沒有任何價值。既然如此，當然也可以認為行為人提供了虛假的產權證明。同樣，這里的“虛假”，并不是指行為人對教育設施這一不動產的產權證明本身是虛假的，而是在抵押的有效性方面是虛假的。

但是，如果行為人提供了真實的足額擔保，卻沒有履行合同的真實想法，騙取了對方當事人的財物，事后轉移擔保物，導致對方當事人不能行使擔保權的，則不能認定為以虛假的產權證明作擔保。這種合同詐騙行為，如果不符合前四項中的其他規定，就只能適用兜底規定。

實踐中常見的一類犯罪是：騙取汽車后偽造相關證件，再利用騙取的汽車與偽造的相關證件騙取他人現金。類似這種通過欺騙擔保人為自己提供擔保（前行為）再進行貸款詐騙（后行為）的案件，司法機關的處理存在明顯分歧。有的法院認為，前行為成立詐騙犯罪，后行為不構成犯罪;〔17 〕有的法院認為，前行為不構成犯罪，后行為構成貸款詐騙罪;〔18 〕有的法院認為，前行為與后行為均成立詐騙犯罪，但兩行為之間存在手段與目的的牽連關系，從一重處罰;〔19 〕還有法院認為，前行為與后行為均成立詐騙犯罪，實行數罪并罰。〔20 〕在刑法理論上，有人認為，擔保人承擔民事上的連帶責任，行為人構成貸款詐騙罪。〔21 〕有人認為：“在這種情形下，被害人應當是擔保人而非金融機構，因此應以合同詐騙罪論處。” 〔22 〕還有人認為，行為人實施前一詐騙行為后，其后續行為實際上是利用不法狀態使犯罪利益得以實現的行為，雖然在形式上也符合合同詐騙罪的構成要件，但因法律對該事后行為缺乏適法行為的期待可能性，屬于事后不可罰行為，故不單獨定罪處罰。〔23 〕

例如，2011年7月初，被告人張明、鄭學理伙同小白（化名，另案處理），共謀利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車，然后虛構事實用所租汽車質押借款騙取他人現金。2011年7月21日，由鄭學理、小白冒用劉某的名義與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX本田轎車一輛（價值140807元）。張明隨即找黑兒（化名）以鄭某某為名偽造了渝ANUXXX本田轎車的機動車銷售發票、機動車登記證書以及名為鄭某某、頭像為小白的身份證。2011年7月27日，鄭學理、小白利用上述偽造的證件及鄭某某的機動車行駛證，冒用鄭某某的名義出具虛假借條，約定借款12萬元、為期3個月，并以渝ANUXXX本田轎車質押給甘某某，最終實際騙得甘某某現金11.4萬元，所得贓款被張明等人瓜分。案發后，涉案轎車被汽車租賃公司自行找回。

2012年7月，張明、丁應全等人共謀利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車，然后虛構事實用所租汽車質押借款騙取他人現金。2012年8月1日，由丁應全、鄒孔木冒用崔某某的名義與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同并預付租金4000元，租得渝A1AXXX豐田轎車一輛（價值125980元）。張明隨即找人偽造了渝A1AXXX豐田轎車的機動車登記證書、車輛購置稅完稅證明以及車主陳某的身份證。2012年8月8日，丁應全、曾建興伙同黃某某（另案處理）等人利用上述偽造的證件及陳某的機動車行駛證，冒用陳某的名義出具虛假借條，約定借款11.5萬元及利息、違約金等內容，并以渝A1AXXX豐田轎車質押，最終騙得王某某現金9.4萬元，全部贓款被張明等人瓜分。案發后，涉案轎車已被汽車租賃公司自行找回。

重慶市江北區人民檢察院以被告人張明、鄭學理、丁應全的行為構成合同詐騙罪、詐騙罪，應數罪并罰，向重慶市江北區人民法院提起公訴。被告人張明提出，其沒有詐騙汽車租賃公司財物的目的，只是將租來的車當作犯罪工具，汽車租賃公司可以通過GPS衛星定位系統找到自己的車，其行為未給汽車租賃公司造成任何損失，其行為最終目的是騙取貸款人的現金，不構成合同詐騙罪，只構成詐騙罪一罪。重慶市江北區人民法院審理認為：被告人張明、鄭學理、丁應全，虛構事實、冒用他人名義，在與汽車租賃公司簽訂、履行合同過程中，騙取對方車輛;后又利用虛假的產權證明、以所騙車輛質押等欺騙手段，以借款名義，騙取他人現金，均符合合同詐騙罪的構成要件。其中，被告人張明涉案金額474787元，數額巨大;被告人鄭學理涉案金額254807元，被告人丁應全涉案金額219980元，均數額較大。〔24 〕

首先需要討論的是，張明等被告人的前后行為究竟成立什么犯罪？大體可以肯定的是，前行為即利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車的行為，構成合同詐騙罪。因為張明等人的行為不僅騙取了租賃公司的汽車，而且侵害了汽車租賃市場的秩序。雖然汽車租賃公司找回了汽車，但不能據此認為張明等人的行為對汽車租賃公司不成立合同詐騙罪。換言之，張明等人在合同詐騙罪既遂之后，汽車租賃公司才找回汽車。被害人在被告人犯罪既遂后挽回自己損失的，不影響被告人的行為成立犯罪既遂。存在爭議的是張明等人的后行為是成立詐騙罪還是合同詐騙罪？在筆者看來，雖然張明等人冒用他人名義與出借人約定了利息、違約金，也以虛假的產權證明作擔保，但從合同內容以及雙方當事人的主體地位來看，難以認為張明等人的行為擾亂了市場秩序，故不宜認定為合同詐騙罪，而宜認定為普通詐騙罪。

其次應當說明的是，不能認為張明等人的后行為是不可罰的事后行為。一方面，張明等人的后行為侵害了新的法益，而不是單純利用不法狀態使犯罪利益得以實現的行為。另一方面，不能認為張明等人的后行為缺乏適法行為的期待可能性。倘若張明等人在騙取汽車后，說明真相出賣給他人，則是不可罰的事后行為，僅購買者成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。如果張明等人在以騙取汽車后隱瞞真相，將騙得的汽車謊稱為自己合法所有的汽車而出賣給他人，則既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而成立詐騙罪。概言之，在上例中，張明等人的后行為不可能屬于不可罰的事后行為。

再次還要說明的是，如果否認后行為構成詐騙犯罪，還存在諸多難以說明的問題：（1）不能說明素材的同一性。〔25 〕因為行為人不僅讓他人為自己提供了擔保，而且騙取了其他人的借款，但借款出自出借人，而非出自擔保人。擔保人提供擔保雖然是行為人騙取借款的前提條件，但與行為人騙取的借款并不具有同一性。（2）不能說明詐騙犯罪的既遂時點。認為行為人僅對擔保人成立詐騙罪的一個重要理由是，出借人可以通過行使擔保權確保自己不受損失。據此，行為人似乎在出借人行使擔保權時，才成立對擔保人的詐騙既遂。其實，一方面，就對擔保人而言，擔保人向行為人提供擔保時，行為人就已經成立詐騙既遂;另一方面，就對出借人而言，行為人取得借款時就成立（合同）詐騙罪既遂。（3）不能說明出借人不能完全實現擔保權或者不能優先受償的情形。這是因為，不能實現擔保權的情形并非罕見，而且即使出借人實現了擔保權，也可能存在財產損失。〔26 〕例如，在盧有來案中，盧有來騙取了5000萬元的貸款，而擔保人僅歸還了100萬元，金融機構明顯存在財產損失。〔27 〕顯然，只有肯定行為人對出借人也成立（合同）詐騙罪，才能解決這一問題。（4）不能說明共犯現象。例如，甲已經通過欺騙行為使得乙同意為自己的合同詐騙提供擔保，后來知情的丙與甲共同對他人實施合同詐騙行為。倘若認為甲僅對乙成立詐騙罪，就不能說明丙構成合同詐騙罪的共犯。〔28 〕

最后需要確定的是，對張明等人的行為是實行數罪并罰還是以牽連犯從一重罪處罰？不管認為張明等人的前后行為均成立合同詐騙罪，還是認為張明等人的前行為成立合同詐騙罪后行為成立詐騙罪，都面臨相同或者類似的問題。在筆者看來，對張明等人的行為實行數罪并罰原本并無不當之處，〔29 〕但由于我國刑法分則規定的法定刑過重，又由于這類案件越來越多，即可以認為被告人的手段行為與目的行為之間具有通常的類型性，因此，以牽連犯從一重罪處罰是可以接受的。〔30 〕

三、沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，

誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的

先履行小額合同或者部分履行合同，是掩蓋行為人沒有實行履行能力，不打算履行合同的手段，所以，沒有履行能力或者不打算履行合同卻誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同，才是這一類型的關鍵。反過來說，如果行為人具有實際履行能力，也有履行合同的打算，就不可能成立合同詐騙罪。

第三種行為類型表明，合同詐騙并非必須是“空手套白狼”，并非只要行為人與對方當事人實施了一定的交易行為，就不成立合同詐騙罪。這是因為，詐騙罪原本大多發生在交易過程中，如果行為人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的義務，即使表面上為被害人實施了某種行為或者存在一定的交易行為，也不能據此否認合同詐騙罪的成立。例如，甲公司通過偽造產權證明，利用合同將沒有產權的住房冒充有產權的住房出售給他人的，即使客觀上將房屋交付給他人，也不妨礙合同詐騙罪的成立。再如，將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山（采礦權）出賣給他人，或者將低質礦山冒充高質礦山出賣給他人的，同樣成立合同詐騙罪。

從法條的表述來看，第三種行為類型還有值得研究的問題。

例如，2014年8月，梁某伙同“伍某”出資并糾集任某、賴某、張某等人，通過短期借款注冊成立中山市飛恒金屬材料有限公司，由任某擔任法定代表人并負責日常管理，張某、賴某等人負責采購，利用先支付小額訂金、貨款、開具空頭支票等方法，取得供貨商信任，然后將供貨商交付的貨物運走牟利。至同年11月期間，共騙得東莞市共發金屬材料有限公司等8家企業價值人民幣280余萬元的貨物。例如，2014年9月至11月期間，梁某、任某某等人先支付人民幣15萬元訂金和貨款后取得東莞市共發金屬材料有限公司的信任，先后4次騙取該公司價值人民幣75萬余元的不銹鋼板材，后拒不支付余款。再如，2014年9月至11月期間，梁某、任某等人先支付人民幣3萬元訂金和貨款后取得江銅銅業（深圳）有限公司的信任，并向飛恒公司供應貨物，任某開具2張金額共計人民幣630892元的空頭支票，騙取價值共計人民幣660892元的黃銅材料。這是比較典型的以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的情形。法院認定梁某等人的行為構成合同詐騙罪，〔31 〕筆者也贊成法院的判決。

在上述判決中，法院引用了《刑法》第224條第3項與第4項的規定，但并沒有說明行為人沒有實際履行能力。事實上，上述行為人主觀上根本沒有履行合同的想法。于是產生了以下問題：行為人雖然客觀上具有實際履行能力，但并沒有履行合同的想法，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的，應當如何處理（如何適用刑法的規定）？

有學者針對這一類型指出：“行為人有無履行合同的實際能力，是問題的關鍵。履行合同的實際能力是指合同當事人按照約定，在一定時間內以約定的方式、標的完成規定的民事法律行為的能力或擔保。行為人在簽訂經濟合同時已具備履行合同所需要的資金、物資或技術力量屬于具有履行合同的能力;不能按照合同規定實際履行義務，但自己或他人能夠提供足夠擔保（代為履行或賠償損失）的，或者履行合同時，不具有履約能力，但在合同履行期限內能夠籌集到合同標的物的，都是具有履行合同的實際能力。在具有履行合同能力的情形下，不能成立本罪。” 〔32 〕或許可以認為，這一觀點是以行為人具有履行合同的想法為前提的。倘若行為人不具有履行合同的想法，則上述結論不一定能普遍適用。換言之，不具有履行合同的能力卻與他人簽訂合同，基本上可以肯定行為人具有詐騙故意與非法占有目的。但是，不能據此認為，只要行為人具有履行合同的能力，就不具有詐騙故意與非法占有目的。質言之，即使行為人客觀上具有履行合同的能力，但如果沒有履行合同的想法，而以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的，沒有理由否認合同詐騙罪的成立。因為在這種情形下，行為人事實上實施了雙重欺騙行為，一是向對方當事人隱瞞了不履行合同的想法（隱瞞內心事實），二是以先履行小額合同或者部分履行合同的方法進一步掩蓋自己不履行合同的想法;對方當事人誤以為行為人會履行合同，進而基于這種認識錯誤處分了自己的財產，因而遭受了財產損失。

既然具有履行合同的能力但無履行合同的想法的欺騙行為也能成立合同詐騙罪，那么，對這種情形是適用《刑法》第224條第3項的規定，還是適用第5項的兜底規定呢？倘若要適用第3項的規定，就需要對“沒有實際履行能力”進行重新解釋，使之包括客觀上沒有實際履行能力與主觀上沒有實際履行的想法兩種情形。或許有人認為，這是類推解釋。其實不然，即使從字面含義來說，也可以作出上述解釋。在日常生活中，能力更多的是指“能勝任某項任務的主觀條件”，〔33 〕行為人不具有履行合同的想法時，當然也就不具備履行合同的主觀條件，因而應當認為不具有履行合同的能力。也許有人認為，對上述行為適用《刑法》第224條第5項的兜底規定更為合適。誠然，適用兜底規定也未嘗不可，但筆者的看法是，不管兜底規定是否具有明確性，在能夠通過解釋適用前四項基本規定的情況下，最好不要適用兜底規定。

既然沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的，成立合同詐騙罪，那么，沒有實際履行能力，也不履行小額合同與部分履行合同，而是直接利用合同誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的，當然成立合同詐騙罪。問題是，對這種行為是適用《刑法》第224條第3項的規定，還是適用第5項的規定？

對這個問題的回答取決于：“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法”這一要素是不是表明違法性的構成要件要素？如果得出肯定結論，對上述行為就不能適用第224條第3項的規定。在筆者看來，“以先履行小額合同或者部分履行合同的方法”是掩蓋行為人沒有履行合同的想法的欺騙手段，而非表明違法性減少的要素，因而屬于構成要件要素。既然如此，上述行為便不符合第3項規定的構成要件要素，故對上述行為只能適用第224條第5項的規定。

四、收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的

按照合同詐騙罪的構造，行為人在簽訂、履行合同的過程中，使用欺騙手段使對方當事人交付財物，行為人收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產，對方當事人就遭受到財產損失，因而成立合同詐騙罪的既遂。所以，事后逃匿并不是合同詐騙罪的構成要件行為，只是表明行為人具有詐騙故意與非法占有目的的判斷資料。所以，對這一行為類型，不能僅按照《刑法》第224條第4項本身的文字規定孤立地理解，而應結合第224條的他項規定，根據合同詐騙罪的構造進行理解和認定。具體地說，只有當行為人在簽訂、履行合同的過程中，通過欺騙行為使對方交付貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的，才能認定為第四種類型的合同詐騙罪。

例如，2015年5月15日，被告人鄭某為償還個人債務，向被害單位回民區合生創展鋼鐵經銷部業務經理衛某（被害單位實際投資、經營、管理和收益人）謊稱要購買鋼材，雙方約定以支票進行結算，不賒欠。2015年5月16日，鄭某與被害單位業務員姚某簽訂銷貨清單后，從被害單位將價值358999元的165.747噸鋼材拉走，未支付貨款，其中120噸抵賬用于償還個人債務，剩余變賣。2015年5月17日，鄭某明知自己的內蒙古閩泰貿易有限公司賬戶資金不足，以內蒙古閩泰貿易有限公司的名義給被害單位回民區合生創展鋼鐵經銷部開具了一張金額為358999元的轉賬支票（票號302015XXX8285），在支票上加蓋了內蒙古閩泰貿易有限公司財務專用章及鄭某某的個人簽章。2015年5月25日，經銀行驗印與查詢，支票上加蓋的印鑒與企業開戶時預留的印鑒不符，且出票時賬戶余額不足，無法正常付款。后鄭某手機關機，隱匿起來。一審判決認為，被告人鄭某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取被害單位價值人民幣358999元財物，收受被害單位貨物后逃匿，數額巨大，其行為構成合同詐騙罪。被告人鄭某上訴后，二審法院維持了原判。〔34 〕之所以能夠認定鄭某的行為成立合同詐騙罪，是因為鄭某沒有履行合同的想法或者沒有履行合同的能力，卻欺騙他人與其簽訂合同，誘使對方當事人交付財物。鄭某事后隱匿的行為，不是合同詐騙罪的構成要件行為，只是表明其具有詐騙故意與非法占有目的的判斷資料。

反過來說，如果行為人在簽訂、履行合同的過程中沒有實施任何欺騙行為，確實打算履行合同，也具有履行合同的能力，在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后，產生了非法將對方當事人給付的財產據為己有、自己不再履行合同的想法，也沒有實施任何欺騙行為，只是單純逃匿的，因為完全沒有實施任何欺騙行為，完全不符合合同詐騙罪的構造，當然不可能成立合同詐騙罪，充其量只能成立侵占罪。

為了使這樣的行為成立詐騙犯罪，一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人針對貸款詐騙罪指出：“在某些情況下，也會發生‘事后故意的情形……是指行為人在簽訂合同時并未抱有騙財的目的，而必存履行合同營利的期望。但在簽訂合同取得對方款物后，由于客觀情況變化，已無法履行合同，于是萌發了侵吞財物的故意，有能力歸還而不歸還，并采取欺詐手段蒙蔽對方，以達到占有的目的。……在事后故意的貸款欺詐中，行為人非法轉移、隱瞞、侵吞金融機構財產，具有非法侵占金融機構財產的直接故意，而且，在貸款尚未歸還以前，有關貸款的抵押物或歸還貸款的行為人財產仍是貸款的物質表現形式，還屬于貸款范圍，故行為人具有非法占有貸款的犯罪目的。行為人事后轉移、隱瞞、侵吞金融機關財產的行為也是一種虛構事實、隱瞞真相行為，是詐騙犯罪的種種客觀表現行為之一。更何況刑法規定貸款詐騙罪時設計了‘以其他方法詐騙貸款的彈性條款，其立法之目的就是要賦予法官一定的自由裁量權，以便同千變萬化的貸款詐騙犯罪作斗爭。” 〔35 〕還有學者認為，如果行為人在取得貸款之后產生非法占有目的，不構成貸款詐騙罪，但可按照合同詐騙罪論處，依據之一是《刑法》第224條第4項，“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”，是合同詐騙罪的表現形式之一。〔36 〕但筆者難以贊成這種看法。

如果說“事后故意”“事后目的”完全是指在取得被害人財產后產生故意與非法占有目的，那么，這種“事后故意”“事后目的”概念明顯違反了行為與責任同時存在的原則，也不符合詐騙罪的基本構造，沒有存在的余地。

行為與責任同時存在，是責任主義的一項重要內容。〔37 〕這是因為，責任是對符合構成要件的違法行為的責任，或者說是對不法的責任。這就是責任的不法關聯性，或者說是責任對違法性的從屬性。〔38 〕既然如此，各種責任要素就必須存在于不法行為時，而不能存在于不法行為后。責任能力、罪過、目的、違法性認識的可能性、期待可能性等，都不是就行為前與行為后而言。例如，行為人完全可能在行為時合理地以為自己的行為是合法的，由于行為時缺乏違法性認識的可能性，只能宣告無罪。倘若以行為人明知自己以前實施的行為違法為由，追究其刑事責任，明顯違反責任主義。再如，行為人完全可能在行為時沒有責任能力，但事后具有責任能力。我們顯然不能因為其事后具有責任能力，就追究其刑事責任。

罪過是行為人對自己實施的危害行為與危害結果所持的心理態度，罪過必須表現在一定的行為中;罪過只能是行為時的心理態度，罪過的有無以及罪過的形式與內容都應以行為時為基準進行判斷。從責任的角度來說，行為前的犯意并不等于故意;行為后才產生的所謂故意，不可能與先前的不法行為具有關聯性。如果以行為前或者行為后的心理狀態為根據認定行為人具有刑法上的罪過，必然違反責任主義原則。例如，A男為了達到與C女結婚的目的，向自己的妻子B提出離婚，但B一直不同意離婚，A男便產生了殺妻之念。但由于長時間沒能找出自認為合適的殺妻方法，所以未能著手殺妻。某星期天，A男因與C女約好上山狩獵，出發前擦獵槍時因為疏忽走火，子彈射中其妻，導致其妻死亡。顯然，A男的行為并不成立故意殺人罪，因為A男在行為時只有過失而無故意。再如，甲狩獵時，以為前方是野獸便開槍射擊。甲開槍后走近一看，發現自己打死的不是野獸而是自己以前的仇人乙。甲事后對乙的死亡興高采烈。盡管如此，也不能認定甲成立故意殺人罪。因為甲的事后心理狀態不能表明其行為時希望或者放任乙的死亡，因而與不法行為缺乏關聯性。

同樣，犯罪目的是犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結果或形成的狀態;目的只能是行為時的目的，目的的有無以及目的的內容都應以行為時為基準進行判斷。如果以行為前或者行為后的心理狀態為根據認定行為人具有刑法所要求的“目的”，便導致刑法對目的的規定喪失了意義，從而擅自取消了法定的責任要素。例如，根據《刑法》第152條第1款的規定，“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的”，構成走私淫穢物品罪。這種目的犯的成立，要求行為人在實施走私淫穢物品的行為時，就必須具有牟利或者傳播目的。如果行為人只是為了自己觀看等目的攜帶淫穢物品進境，但在進境后產生牟利或者傳播目的，并實施販賣或者傳播等行為的，不可能成立走私淫穢物品罪，只能成立販賣淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪。

《刑法》第224條的項前規定已明文要求行為人“以非法占有為目的”，即只有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中”，“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”，才成立合同詐騙罪;而不是任何“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”行為都成立合同詐騙罪。當行為人與對方簽訂合同時沒有非法占有目的，并沒有使對方陷入認識錯誤時，即使在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的，也不能認定為騙取對方當事人財物。換言之，《刑法》第224條第4項規定的適用，僅限于行為人在收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產之前便存在詐騙故意與非法占有目的，而且對方之所以給付貨物、貨款、預付款或者擔保財產，是由于行為人的詐騙行為所致。所以，《刑法》第224條第4項的規定，并不能說明詐騙故意與非法占有目的可以產生于取得財產之后。

其實，“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的”，一方面表述了合同詐騙罪構造中的一個環節，即行為人取得財物，另一方面推定了行為人具有故意與非法占有目的。亦即，根據行為人的事后舉止與態度推定行為人在行為時存在詐騙故意與非法占有目的，不等于存在“事后故意”“事后目的”。英國法上的Larceny概念原本不包含詐騙與侵占，為了擴大Larceny概念，英國法官Kelyng提出，行為人在取得財物后將財物據為己有、進行處分的，佐證了行為人在取得財物時就已經具有不法意圖;因此，行為人以不法意圖取得了占有的，構成Larceny。這一判例理論被稱為“Larceny原則”。〔39 〕根據這一原則，只要行為人事后以所有人自居處分事前占有的財產的，就成立Larceny。但是，一方面，這一原則并非承認“事后故意”或“事后目的”，也只是以事后行為佐證行為時的故意與目的。另一方面，推定是允許反證的，如果有證據表明行為人在行為時確實沒有非法占有目的，就不能根據行為人的事后行為認定行為人在行為時具有非法占有目的。

綜上所述，單純僅從文字表述來看，《刑法》第224條第4項規定的行為類型，并不是一種完整的獨立行為類型。

其一，總的來說，需要將本項規定與項前規定結合起來理解和適用。如此，便可以形成相對完整的行為類型：“在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿，數額較大的。”其中的“騙取”，并無特別限制，只要利用了經濟合同，并且達到了足以欺騙對方的程度即可。例如，行為人隱瞞自己不打算履行合同的內心想法，〔40 〕誘使他人簽訂、履行合同，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的，即構成合同詐騙罪。

其二，從構成要件的角度來說，需要將本項規定與詐騙罪的構造結合起來理解和適用。眾所周知，詐騙罪的構造是，行為人實施欺騙行為→對方陷入或者繼續維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分（或交付）財產→行為人取得或者使第三者取得財產→被害人遭受財產損失。〔41 〕顯然，在詐騙罪中，對方之所以交付財物，是因為陷入了認識錯誤;而之所以陷入認識錯誤，是因為行為人實施了欺詐行為。例如，甲確實為了借用乙的汽車，而向乙提出借車的請求，在乙將汽車借給甲之后，甲在還車前產生非法占有目的，開車前往外地隱匿的，不可能成立詐騙罪，只能成立侵占罪。反之，如果A出于詐騙的故意向B借車，在“借”到B的汽車之后，開車前往外地隱匿的，則成立詐騙罪。基于同樣的理由，行為人在收到對方貨物、貨款、預付款或者擔保財產后，才產生故意與非法占有他人財物的目的進而逃匿的，不符合詐騙罪的構成要件;而符合詐騙罪的構成要件是成立合同詐騙罪的前提;既然該行為不成立詐騙罪，當然也不可能成立合同詐騙罪。

其三，從具體適用上說，在某些案件中，需要將《刑法》第224條第4項的規定與其他項的規定結合起來適用。例如，2013年5月2日至12月10日期間，被告人高某某為償還他人貨款，虛構其能在河南省正常經銷電動工具的事實，并隱瞞其低于進貨價進行銷售的真相，取得電動工具廠商和供貨商的信任，先后騙取被害人張某、潘某、郁某、杜某某、潘某某、施某某等供貨商貨值人民幣2659509元的電動工具，在河南鄭州、洛陽等地低于進貨價銷售套現。其間，高某某先后支付部分貨款及退還部分貨物，價值共計人民幣1389994元，實際騙得貨值人民幣1269515元的電動工具。高某某套現后，部分用于償還以前拖欠其他供貨商的貨款，部分用于其個人購買黃金首飾等消費。2013年12月10日，高某某逃離鄭州并更換聯系方式。公訴機關認為，被告人高某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財物，數額特別巨大，其行為觸犯了《刑法》第224條第3、4項的規定，應當以合同詐騙罪追究刑事責任。法院也引用《刑法》第224條第3、4項的規定，認定高某某的行為構成合同詐騙罪。〔42 〕

五、以其他方法騙取對方當事人財物的

第五種類型是合同詐騙罪的兜底行為類型。眾所周知，我國刑法分則存在許多兜底規定，刑法理論大多對兜底規定持批評態度。〔43 〕雖然大多數論著主要針對的《刑法》第225條的兜底規定，但也有不少學者針對合同詐騙罪的兜底類型提出了限制解釋的主張。下面以“騙逃運費案”為例展開說明。

國際貨代行業主要承接的是經由海、陸運輸線路進行“多式聯運”的集裝箱業務，為委托人辦理貨物運輸及相關業務并收取服務報酬。通常貨代公司承接業務委托后，提交國際聯運運單至中鐵集裝箱公司，再由中鐵集裝箱公司匯總運單后提交鐵路貨運中心。鐵路貨運中心作為整個運作系統的核心樞紐，會負責制票、審核，貨物抵達港口后便由其安排運輸。不僅如此，鐵路系統還主導貨物運費的定價和調價。為吸引日韓等國外貨源過境中國，鐵路系統通過政策傾斜及法規制定，相比于出口貨物，一集裝箱的過境貨物可享受5折到7折的優惠。在這樣的背景下，連云港國際貨代企業通過電腦軟件修改、貼紙復印等手段制作虛假的國際貨物到達海運提貨單，填寫虛假的貨物運單信息，將本是國內出口的貨物偽造成過境貨物進行虛假申報（出口套過境），騙逃鐵路運費4000余萬元。涉事的部分企業已經被判處合同詐騙罪。〔44 〕

有學者指出：“對于經濟犯罪‘兜底條款所涉內容，必須與刑法明示的內容具有行為性質的同質性，方可進行解釋，僅有法益侵害結果的同質性不能適用。”“我國刑法并未明文規定騙逃部分鐵路運費的行為屬于犯罪，其行為不屬于《刑法》第224條第5項規定的‘以其他方法騙取對方當事人財物的情形。‘以其他手段騙取對方當事人財物的‘其他范圍必須受《刑法》第224條前四項‘行為同質性所要求的‘根本沒有履行合同的任何誠意與合理基礎以及騙取的屬于‘財物的基本解釋限制。” 〔45 〕根據這一觀點，“騙逃運費案”的行為不成立合同詐騙罪。筆者難以贊成這一觀點。

首先，不可否認的是，對于任何條款中的兜底規定，都必須進行同類解釋。其中的同類，當然不是僅指法益侵害結果的同類，還必須是構成要件的同類，而不只是“行為同質性”。而所謂構成要件的同類，就是要判斷行為人的行為是否符合合同詐騙罪的構造。在“騙逃運費案”中，行為人在簽訂、履行合同的過程中，將本是國內出口的貨物偽造成過境貨物進行虛假申報（欺騙行為），鐵路貨運中心的相關人員信以為真，并因此讓行為人少繳鐵路運費4000余萬元，行為人獲得了相應的利益，被害人遭受了相應的損失。這一行為完全符合合同詐騙罪的構造。特別要說明的是，《刑法》第224條所規定的“騙取對方當事人財物”中的“財物”包括財產性利益，財產性利益包括債權的增加與債務的減少。〔46 〕“騙逃鐵路運費4000余萬元”當然屬于“騙取對方當事人財物”。

其次，以《刑法》第224條的前四項規定為依據，將“根本沒有履行合同的任何誠意與合理基礎”作為行為同質性，并不一定妥當。根據這一觀點，凡是具有履行合同的合理基礎的行為，都不可能成立合同詐騙罪。按照這一邏輯，只要是有錢人就不可能成立詐騙罪。這是難以被人接受的。筆者也認為，可以將《刑法》第224條前四項規定的行為概括為沒有履行合同的誠意。但是，需要注意的是，一方面，合同詐騙罪中的合同是指具體的合同，而不是指抽象的合同。行為人使用欺騙手段與他人簽訂甲合同，而具有履行乙合同的誠意的（況且“騙逃運費案”中也不存在另一合同），不影響就甲合同成立合同詐騙罪。另一方面，履行合同是指按照合同要求履行合同，而不是只要實施了某種行為就是履行合同。例如，行為人與對方簽訂購銷合同，行為人在收到對方當事人的預付款后，應當提交合格的不銹鋼板材，但行為人卻提供生銹的鐵板，不能認定為履行合同。況且，《刑法》第224條明文規定合同詐騙罪必須發生“在簽訂、履行合同過程中”。這一時空要求顯然是針對行為人而言，也就是說，行為人“在簽訂、履行合同過程中”騙取對方當事人財物的，成立合同詐騙罪。既然如此，就足以說明，即使在“履行”合同過程中，行為人也可能成立合同詐騙罪。所以，將“根本沒有履行合同的任何誠意與合理基礎”作為行為同質性，與刑法的規定并不吻合。在“騙逃運費案”中，合同內容是運送過境貨物，但行為人提供的則是國內出口貨物。所以，不能認為行為人履行了合同。即使退一步說，兜底規定必須具有“根本沒有履行合同的任何誠意與合理基礎”的行為同質性，“騙逃運費案”中的行為人也根本沒有履行運送過境貨物的任何誠意與合理基礎。既然如此，就不能否認行為人的行為成立合同詐騙罪。有學者指出：“騙逃運費的行為雖然采取了欺詐手段，但是運輸合同始終在被履行，其實質是屬于履行合同的欺詐獲利，不符合合同詐騙罪的‘兜底條款同類解釋的要求，應當無罪。” 〔47 〕但是，此運輸合同非彼運輸合同。履行合同的欺詐獲利與合同詐騙罪并不是對立關系。不能為了得出無罪的結論，就用“欺詐獲利”來歸納案件事實。

再次，我國刑法分則雖然有許多兜底規定，但對兜底規定不能一概而論。換言之，有的兜底規定的確不具有明確性（如《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”），有違反罪刑法定原則之嫌。有學者認為，“兜底條款”在表述上具有高度的抽象性與概括性，與罪刑法定原則的價值選擇背道而馳，在內容上的不明確性和不可預測性，可能導致刑罰權的濫用，應當廢除。〔48 〕就《刑法》第225條第4項而言，這一結論或許是合理的，〔49 〕但認為刑法分則中的任何兜底規定都具有不明確性和不可預測性，則并不符合事實。換言之，有的兜底規定相當明確。就各種詐騙犯罪而言，刑法分則在原本不需要列舉常見欺騙手段的情況下卻列舉了常見的欺騙手段，但僅列舉常見的欺騙手段必然形成處罰漏洞，所以形成了兜底規定。這種兜底規定并不缺乏明確性。以《刑法》第224條的規定為例，項前有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的”規定，只要結合項前規定對“以其他方法騙取對方當事人財物”進行理解和適用，第5項的兜底規定就沒有不明確之處。這是因為“騙取”這一動詞的使用，加上刑法學對詐騙罪構造的解釋，〔50 〕足以合理判斷某種行為是否構成合同詐騙罪。〔51 〕倘若認為刑法第224條第5項的規定不明確，必須進行最嚴格的限制解釋，那么，《刑法》第266條關于詐騙罪的規定也不明確，也必須進行最嚴格的限制解釋。〔52 〕恐怕不能得出這樣的結論。與《刑法》第266條“詐騙公私財物，數額較大的”這一規定相比，《刑法》第224條第5項的規定（結合其項前的規定）要明確得多。〔53 〕反過來說，與《刑法》第266條相比，作為特別法條的第224條完全可以簡單地規定如下：“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”果真如此，則不存在兜底規定，恐怕沒有人會主張因為不明確而對該條進行最嚴格的限制解釋。既然如此，為什么要對現行《刑法》第224條第5項的規定進行最嚴格的限制解釋呢？再如，《刑法》第192條關于集資詐騙罪的規定，沒有列舉常見類型，也沒有兜底規定;而第193條規定的貸款詐騙罪列舉了常見的欺騙手段，出現了第5項的“以其他方法詐騙貸款的”兜底規定。盡管如此，我們不可能認為，第192條的規定比第193條的規定更為明確;也不可能認為，對第193條第5項的規定必須作出最嚴格的限制解釋。換言之，《刑法》第193條的兜底規定其實比《刑法》第192條的基本規定更為明確。所以，不區分兜底規定的類型，一概以兜底規定不明確為由要求對兜底規定進行最嚴格解釋的觀點，并不妥當。

最后，以“我國刑法并未明文規定騙逃部分鐵路運費的行為屬于犯罪”為由，否認“騙逃運費案”構成合同詐騙罪，顯然難以成立。構成要件具有類型性，不可能描述所有的詐騙行為與詐騙對象。按照這一說法，騙逃高速公路費用的，由于刑法沒有明文規定，也不屬于犯罪。但這一結論難以被人接受。〔54 〕

此外，還有人對“騙逃運費案”成立合同詐騙罪提出了如下反對理由：（1）鐵路系統視不同貨源實行區別定價政策，對過境貨物大打折扣并沒有依據，這是騙逃鐵路運費發生的體制性原因和前置條件。（2）在普遍進行出口套過境的市場壓力下，就算是一家新成立的“干凈”國際貨代企業，若不“合污”，也就意味著失去了生存空間。（3）出口套過境行為的主要責任方并不在于國際貨代企業。雖然貨代企業需要在貨物運單上填寫是出口貨物還是過境貨物，并對此負責，但鐵路方面具有檢驗權與最終發貨決定權，倘若鐵路方面嚴格一一檢查，出口套過境的騙取行為根本不可能成功。（4）動用刑罰使得合同雙方主體都不受益。〔55 〕顯而易見的是，這只是從犯罪原因方面所作的說明，也可能對量刑產生一定影響，但不是對本案構成要件符合性的否定。

總之，兜底規定存在不同的情形，《刑法》第224條的兜底條款，并不是所謂擴張性的規定，也不是所謂不明確性或抽象性的規定，要求對第224條的兜底規定進行限制解釋，既缺乏實質理由，也缺乏形式根據。對兜底規定的解釋當然要符合同類解釋規則，但只要是利用經濟合同實施的詐騙行為，符合合同詐騙罪的構造，具有詐騙故意與非法占有目的，倘若不符合前四項的規定，就必然符合第5項的兜底規定。

Abstract： Establishing the crime of contract fraud is based on the premise that the act has fulfilled the structure of the crime of ordinary fraud. Although the act of falsely using others' Ant Check Later constitutes the crime of contract fraud， the victim belongs to financial institutions， this type of act thus should be determined as the crime of loan fraud; for the act "providing false property certificates as security guarantee"， extensive interpretation must be taken， that is， exceeding the collateral value to make repeatedly guarantee， providing property whose ownership or using right is unknown or in disputes as security guarantee， using the property which is sealed up， detained or supervised as security guarantee， all belongs to the act of "providing false property certificates as security guarantee"; for the act of deceiving others to provide security guarantee for himself and then committing （contract） fraud against another person shall constitute multiple crimes， but may be sentenced as implicated offence and given heavier punishment; for the act of "having no ability to fulfill a contract"， extensive interpretation shall be adopted to include circumstances where there is no intention to perform the contract; for the act of "first fulfilling a small part of contract " is a deceptive act to cover up the fact that the actor has no intention to perform the contract at all， rather than an element to indicate there is reduction of illegality of the act; for the act of "hiding after receiving other's goods， payment for goods， payment in advance or property for guarantee" is not a complete separated type of act， which needs to be understood and applied in line with the preceding provisions of article 224 of the Criminal Law and the structure of the crime of normal fraud; for the catch-it-all provision of "other acts to defraud other's property"， it is not inexplicit， nor is it an extensive interpretation， so there is no need to make restrictive interpretation about it.

Key words： crime of contract fraud; types of act; extensive interpretation; restrictive interpretation