“卡梅框架”下魯迅肖像權益保護問題分析

葉排排

【摘?要】魯迅的近親屬，發現被告之一黃喬生在另一被告貴州人民出版社出版了《魯迅像傳》一書，該書未經原告的同意使用了百余張魯迅的肖像照片并配以文字解說并在上線和線下銷售，故提起了侵權訴訟。如何用“卡梅框架”來分析魯迅肖像權益保護問題？本文認為主要取決于社會的經濟效益以及社會效益等公共利益即交易成本與對法益的最初配置者的保護之間的衡量。

【關鍵詞】“卡梅框架”;魯迅;肖像權益

一、案情簡介

原告魯迅近親屬，于2013年發現被告黃喬生在另一被告貴州人民出版社出版了《魯迅像傳》一書，此書未經原告的同意使用了百余張魯迅的肖像照片并配以文字解說。此后該書通過其他被告當當網和上海書城等國內外知名的實體和網絡商店進行在上線和線下銷售。原被告多次協商均未有果，于是原告以黃喬生未經其同意，擅自使用魯迅照片、以營利為目的出版《魯迅像傳》，侵犯了魯迅的肖像權以及其近親屬的民事權益以及貴州人民出版社的出版行為，當當網、上海書城的銷售行為擴大了原告的損失，構成侵權提起訴訟。要求判令被告黃喬生、貴州人民出版社立即停止出版、發行《魯迅像傳》，被告當當網、上海書城立即停止銷售《魯迅像傳》。被告黃喬生在《光明日報》、《魯迅研究月刊》上賠禮道歉、消除影響。被告黃喬生、貴州人民出版共同賠償原告經濟損失5萬元，被告黃喬生、貴州人民出版社共同賠償原告經濟損失5萬元，被告當當網、上海書城賠償原告經濟損失1萬元。

二、事實認定

1、死者是否享有肖像權。我國民法對于公民民事權利能力的規定是，始于出生，終于死亡。因此原告以其肖像權受到侵害的訴訟請求缺乏法律依據。

2、死者近親屬能否就死者的肖像受到侵害提起訴訟。若死者生前為名人，名人肖像的商業使用屬于價值創造，因而其財產利益亦仍然存在。死者的近親屬有權保護死者肖像上的精神利益不受侵害，繼承人有權繼承死者肖像上的財產利益。[1]因此其近親屬有權基于死者的肖像受到侵害而提起訴訟。[2]

3、合理使用死者肖像是否構成侵權。當存在某些可能被認為是對肖像的合理使用的情形，雖然未經其近親屬事先同意，亦因具備了某種違法阻卻事由可以免責。因此，合理使用死者肖像不構成侵權。[3]

三、案例分析

對于本案中魯迅肖像，就已捐贈和未捐贈部分需要分別討論。對于已捐贈部分，因為捐贈意味著原權利人權利的喪失以及新權利人對權利的取得，因此不存在侵犯權益問題。但對于非捐贈已經公開部分適用“卡梅框架“中的財產規則和責任規則混合進行分析并且對于可能存在的不合理的使用采用不可讓渡性原則分析。具體如下：

（1）財產規則。財產規則是指經過權利所有者的同意，通過協商確定對價并且支付對價，從而達到權利讓渡。根據交易成本的高低，區分適用財產規則或責任規則。在本案中，財產規則主要適用于當魯迅的近親屬提出的價格低于市場價格時。在本案中即對于少數的未通過捐贈而公開由被告使用的部分肖像，如果其近親屬提出的對價低于市場價格，那么該法益歸屬于其近親屬，被告通過支付原告提出的對價而獲得魯迅肖像的法益。這種做法體現了民法中民事主體在意思表示自由的基礎上通過平等自愿協商的方式決定民事權利的產生、變更和終止的理念。國家能不干預盡量不要干預，實現市場配置資源的最大化，是對權利主體意思表示的尊重，同時也有利于降低交易成本。如果單純的適用責任規則即國家定價無需當事人協商價格的話，那么國家的評估方式以及評估所要付出的代價這都是不可避免要考慮的問題，那么就無法實現效益的最大化。

（2）責任規則。責任規則是指無需法益初始配置者的同意，只要他人支付了法定的對價，就可以獲得該項法益。責任規則在本案中主要適用于當魯迅近親屬的定價高于市場定價時，如果雙方協商依舊無法就對價達成一致，很可能會導致魯迅的肖像無法得到合理使用。不僅不利于廣大學者在專業領域的研究和探索，也將阻礙魯迅文化在當今社會的傳播和發展。[4]那么為了實現交易成本的最低化以及達到經濟效益和社會效益的最大化需要采取責任規則，即由國家定價，使用者或者潛在使用者向其近親屬支付了定價后，則無需其近親屬同意就可以使用。通過責任規則，有利于提高社會經濟效益。通過責任規則所確定的一個法定的價格，而不需要與其近親屬就定價反復磋商，可以減少談判成本，可以提高經濟效益，最大程度上節約社會資源。通過責任規則有利于實現公共效益的最大化。根據定價，潛在的使用者可以根據自己對魯迅肖像的價值定位，單方面的決定是否支付定價。那么在這種情況下，魯迅的照片資料有利于廣大學者在專業領域的研究和探索，也將有利于魯迅文化在當今社會的傳播和發展，使魯迅的肖像實現公共效益的最大化。對于國家定價可以通過對以下因素的考慮，一是參考有償使用費的標準;二是以知名度為標準;三是綜合判斷。實施侵權行為的時間長短、范圍大小、造成的后果嚴重程度以及主觀惡意程度等多方面考慮。[5]

（3）不可讓渡性原則。不可讓渡性原則是指法益的初始配置者即使擁有初始法益，但國家強制規定無論如何該都法益不能讓渡。不可讓渡性原則在本案中如果要適用的話，就意味著魯迅肖像的法益就捐贈部分而言歸受捐助的博物館所有而不能轉讓給其他人使用，就未捐贈部分只能由其后代近親屬使用，不能轉讓。顯然不可讓渡性原則就魯迅肖像而言，無論是出于對個人利益還是國家利益的考慮都是不合理的。魯迅作為一個名人，其肖像對于學者以及學術界都有著重大的意義和價值，如果采用不可讓渡性原則，將導致魯迅的肖像無法流通，不利于文化的交流與發展，因此，無論是基于個人的利益還是國家的利益而言，在這種情況下都不能夠適用不可讓渡性原則。

四、結論

對于死者的肖像利益保護問題（此處特指名人），通常情況下需要討論的問題包括肖像是否已經公開以及交易成本高低。對于已經公開的部分，根據交易成本最低化的要求，如果初始法益配置者提出的價格低于市場定價，此時交易成本達到了最低，那么適用財產規則。反之，適用責任規則。基于對個人法益和公共法益的權衡，對于未公開部分，該部分有涉及死者隱私的并且公開對社會沒有太大價值的，那么采用財產規則，尊重法益的擁有者的意思自治。但如果未涉及隱私的并且公開有利于社會進步的，且如果初始法益配置者提出的價格低于市場價格，那么適用財產規則，但如果法益初始配置者提出的價格高于市場價格，那么就適用責任規則，因為在這種情況下公共利益大于個人利益。雖然本案未涉及到不合理使用，如歪曲、丑化、貶損或者以其他理性人認為的不合理的方式使用名人肖像的，那么在這種情況下我認為應該適用不可讓渡性原則，避免對于名人的形象的詆毀。總而言之，對于到底是適用“卡梅框架“中的何種規則，主要取決于社會的經濟效益以及社會效益等公共利益即交易成本與對法益的最初配置者的保護之間的衡量。盡量做到侵害最小化，價值最大化，以此實現個人法益和公共利益的最大化。

參考文獻：

[1]肖像權上的財產利益及救濟.冉克平

[2]（2014）黃浦民一（民）初字第1245號

[3]同上注

[4]（2014）黃浦民一（民）初字第1245號

[5]肖像權上的財產利益及救濟.冉克平

（作者單位：上海大學?法學院）