論金融審判中的穿透式司法
——基于辨別“股”與“債”案例的觀察

李浩晨

（上海交通大學法學院，上海200030）

一、審判中的穿透式監(jiān)管

（一）穿透式監(jiān)管的概念與理論來源

穿透式監(jiān)管，是金融監(jiān)管中一種旨在“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的執(zhí)法方法，是一種適用監(jiān)管規(guī)則的方式。穿透，意味著需要突破事物的外觀和表征，以求獲得其外表后的實質(zhì)，探索復(fù)雜金融交易結(jié)構(gòu)幕后真實的交易目的、交易主體和交易性質(zhì)。金融監(jiān)管理論中的行為監(jiān)管理論和功能監(jiān)管理論一定程度上解釋了穿透式金融監(jiān)管方法的存在。

功能主義監(jiān)管最早由哈佛大學商學院默頓教授提出。功能主義監(jiān)管理論認為金融產(chǎn)品或者金融體系中支付清算等基本功能是不變的，只要能夠識別出金融產(chǎn)品的功能，便可以明確監(jiān)管主體和監(jiān)管對象的法律權(quán)利義務(wù)。[1]也就是說，功能主義監(jiān)管關(guān)注的是金融參與者所從事的經(jīng)營活動，而非金融機構(gòu)本身。[2]行為監(jiān)管理論認為金融市場參與者應(yīng)當具有適當?shù)男袨闃藴剩玑槍ψC券交易環(huán)節(jié)中的特定交易行為的限制等。[3]隨著我國金融監(jiān)管改革的深入，面對金融創(chuàng)新，穿透監(jiān)管思維在我國金融監(jiān)管實踐中不斷得到運用。金融監(jiān)管中的穿透式執(zhí)法方式正是解決法律規(guī)則穩(wěn)定性和法律試圖規(guī)制對象的不斷變化創(chuàng)新之間的矛盾。

（二）穿透式監(jiān)管的具體應(yīng)用

一般認為，美國20世紀40年代的金融監(jiān)管立法是最早體現(xiàn)所謂金融監(jiān)管穿透原則的法律規(guī)則。在經(jīng)歷了20世紀30年代的經(jīng)濟危機后，美國國會于1940年通過了《1940年投資公司法案》和《1940年投資顧問法案》，以加強金融監(jiān)管。……