法律與習(xí)俗的關(guān)系探究

高 洋

（青島大學(xué)法學(xué)院，山東 青島266071）

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，需要高度重視與傳統(tǒng)文化習(xí)俗有關(guān)的法治建設(shè)，要讓法治主導(dǎo)傳統(tǒng)文化習(xí)俗走向現(xiàn)代的路徑，如何更好深入傳統(tǒng)文化習(xí)俗，應(yīng)該成為法治建設(shè)的一個(gè)重要課題。通過(guò)對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)的相關(guān)統(tǒng)計(jì)，筆者發(fā)現(xiàn)訴訟中涉及習(xí)俗的問(wèn)題諸多，民事訴訟占比98.33%，在140822個(gè)案件中離婚和財(cái)產(chǎn)案件占據(jù)較大、發(fā)生地區(qū)各異，主要集中在河南、安徽地區(qū)。這說(shuō)明習(xí)俗已成為立法者立法、司法者適用法律以及調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解所必須要考慮的問(wèn)題。

法治建設(shè)要追求與傳統(tǒng)文化習(xí)俗的融合發(fā)展，讓一些傳統(tǒng)的陋習(xí)、惡俗徹底失去滋生的土壤，這不僅是移風(fēng)易俗的必然要求，而且對(duì)于法治建設(shè)本身也大有裨益。

一、法律和習(xí)俗的銜接

法律和習(xí)俗作為兩種不同的概念，必然存在差異性。習(xí)俗一方面是來(lái)源于人們的日常生活，隨著生活的潛移默化靠著人們的自覺性去遵守、去遵從；另一方面也能給人生活以指示，不同于法律依靠著國(guó)家強(qiáng)制力的保障去讓人們遵守服從。

法律是道德的最低限，習(xí)慣更是一種重要的法律淵源，而習(xí)俗與道德和習(xí)慣更是緊密交融，所以無(wú)論我們從道德還是習(xí)慣哪一方面來(lái)講，都無(wú)法否認(rèn)習(xí)俗與法律之間的緊密聯(lián)系。《民法總則》第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；沒(méi)有法律規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。①一方面民法總則規(guī)定法律優(yōu)先適用的地位；……