EPC模式下總承包商的法律風險及防范措施

肖於霞

(長沙理工大學文法學院 湖南 長沙 410114)

一、EPC模式下總承包商的法律風險

在EPC總承包合同中業主一般選擇支付高于傳統項目承包方式的價格，以此讓總承包商承擔更多風險，而業主只面臨著不可抗力風險，同時還會在合同約定中對不可抗力范圍進行縮減。在這種風險的影響下，總承包商在各個階段都要嚴格謹慎，有效管控，才能避免風險，達到預期收益。

(一)招投標階段法律風險

招投標過程中地方相關部門和企業對政策的理解各不相同，導致在投標階段總承包商因為違反法律的規定而承擔巨大的法律風險。

一是各地方的相關部門對此規定的理解不同，對于工程總承包的承攬，要求僅具有設計資質的企業與僅具有施工資質的企業組成聯合體共同承擔總承包項目。另外還有一部分地區不接受聯合體，造成工程總承包項目無法進行下去。

二是該規定在我國缺少相關的法律支撐，甚至存在著很大的法律風險。比如：我國的《建筑法》中規定，對于工程設計、施工等企業必須在其資質等級范圍內從事工程承包業務。在《招投標法》中也明確規定，中標人不允許將中標項目的主體和關鍵性的工作進行分包。另外，具備單個資質的企業形成聯合體承攬總承包項目其實也有悖于我國的《建設法》中規定的同一等級序列內的兩個以上不同資質等級的單位可以組成聯合體承包項目，且應該按照資質等級低的單位的業務范圍承攬工程項目。但是由于設計和施工不屬于同一類，所以兩個這樣的企業聯合承包項目，其資質等級的認定也無法律支撐。

(二)談判階段法律風險

EPC模式范圍廣，風險大。在EPC項目中，總承包商在傳統施工總承包模式的基礎上不僅要承擔建設施工的工作，還需要承擔設計、采購等工作范圍，因此，在總承包合同中，合同內容會涵蓋項目的各個方面。在合同談判階段的法律風險著重關注EPC總承包合同的價款支付問題。

EPC合約中支付條例非常繁瑣。一方面，關于合同價款條款支付問題，總承包商重點應審核以下兩個方面：首先，合同價款的構成和計價貨幣，注意匯率風險和利率風險，以及承包商和業主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。其次，考慮許多影響因素，確定合同價款的調整辦法。另一方面，針對合同約定的支付方式。如果是現匯付款項目，應當重點審核業主資金的來源是否可靠，自籌資金和貸款比例是多少等。如果是延期付款項目，應當重點審核業主對延期付款提供什么樣的保證，是否有所在國政府的主權擔保、商業銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證，注意審核這些文件草案的具體條款。①此外，應審核合同價款的分段支付是否合理。還要注意，合同的生效或者開工令的生效，必須以承包商收到業主的全部預付款為前提，否則承包商承擔的風險極大。

(三)EPC模式下合同履行階段法律風險

1.轉包、違法分包的法律風險

EPC模式下的轉包，據《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款的規定，包括兩種表現形式：一是承包人將全部建設工程全部轉包給一個人，二是承包人將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人。本文認為,這兩種表現形式只有形式的不同,并無實質的區別。

而違法分包據《建設工程質量管理條例》第七十八條第一款規定，具體分為四種情形：一、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；三、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

這兩種情形，一方面導致建筑業市場承發包行為不規范，競爭無序，擾亂建筑業市場的正常運轉；另一方面直接導致建筑工程質量缺陷，建設工程發生安全事故，危及人民生命及財產安全，擾亂社會安定。此行為為我國建筑法、合同法及《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規所明令禁止，此時EPC模式下的合同會因違反法律強制性規定及損害社會公共利益而無效②。

2.合法分包的法律風險

法律允許非主體工程的分包，按照《合同法》第272條規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。”但實踐中經常發生業主指定分包的情況。對總承包商而言，由于對指定分包商的選擇以及分包工程款支付沒有任何掌控，總承包商就難以管理分包商。而指定分包商通常都認為和業主間的關系不一般，同時和總承包商之間缺乏合作，所以拒絕接受總承包商的聯系，部分分包商采購方案沒有集體決策記錄，個別分包項目采用直接發包，無商務談判過程，合同金額確定無依據，也未對應EPC主合同相應款項，存在成本不可控風險，造成工作難以繼續，總承包商與指定分包商的管理出現斷層，導致工期延誤和質量缺陷。

然而依據法律的規定，此種分包并不免除總承包商向業主承擔責任，總承包商需向業主承擔全部法律責任，而分包商僅向總承包商負責，與業主沒有直接法律關系，除非合同另有約定。所以總承包商在合法分包的情況下，責任有所加重。

二、EPC總承包合同中總承包商對法律風險的防范

(一)EPC模式下合同招投標階段法律風險防范

由于相關法律法規的不完善，導致總承包商出現的企業資質和聯合體投標的問題。首先，建議將工程總承包納入我國現行的《建筑法》、《招標投標法》等工程建設行業的相關法律法規，并建立工程總承包模式下的建筑市場管理的相關法律、法規和制度，保證關于總承包的法律、法規和制度相互配套。另外建議國家相關政府部分盡快發布符合我國實際情況的工程總承包管理辦法，并通過相關法律法規明確定義工程總承包模式，加強業主對工程總承包的認識，規范業主在工程總承包項目中的操作。③

其次，對于目前企業中綜合實力可以承攬工程總承包項目但是無任何工程資質的二級單位，在承包工程總承包項目時必須借用企業主管單位資質的這種情況。一是建議企業將該二級單位合并作為企業內部機構；二是對于可以承攬工程總承包項目的二級單位，建議國家政府給予政策的支持，允許其可單獨領取施工或者設計的工程總承包資質，并在以上基礎上通過制定全國統一的工程總承包市場準入條件規則，明確工程總承包市場準入條件。

(二)EPC模式下合同談判階段法律風險防范

簽訂合同的目的，即是明確合同各方的責任權利，盡可能的規避風險，使得工程項目能在公平、合作、安全的情形下順利開展。具體到合同風險的防范，應從以下幾個方面著手。④

1.做好合同基礎審查工作。主要是對簽約主體的能力調查，以及項目來源合法性方面的審查，理清項目將來實施時將面臨的簽約關系與管理關系。其次是對合同結構進行評估，為了合理規避稅收風險，必須設計合理的合同體系，完成一個項目需要一整套合同文本，這也是我們平常所說“合同是相互聯系的，必須合起來一起解釋”的意義所在。

2.重點把握合同條款的嚴密性和可行性。首先要加強對自身風險承受能力的認知，只有認清自身的能力，才能評估出哪些承諾是可行的，哪些是不可行的，對于合同條款必須相互關聯著理解，同一事務的約定在一個項目中應該是一致的。各環節要在充分溝通的前提下無縫銜接。對于可能影響工期的各種因素，必須準確的識別出來，對于超出總承包商自身可控范圍的因素(比如業主原因)，更要提前標識出來，在合同中予以明文規定。

3.合同簽訂程序的制度化。針對EPC總承包合同組成文件及其解釋順序至少應該設立三級檢查制度。合同起草人，合同談判負責人、項目總負責人必須對合同分層次進行審核把關，從不同角度提出意見，相關職能部門也應指定專人對合同中與本部門職責相關的內容進行審閱評議，盡可能地將各種可能性在事前進行辨識和提醒，從而使合同更加豐滿、實用。

4.善于運用“專用條款”使合同更具針對性。比如保函條款、法定優先受償權條款、合同的變更與調整條款等條款，在定約的時候，要本著務實的原則，能做到的就承諾，做不到的要說明，有條件才能做到的要將前提條件落實清楚后再做承諾。在防范工期風險和質量風險時，應在合同專用條款中完善索賠條款，一旦發生不利情況，在責任明晰的情況下，無責方的風險可以有效的分擔或者轉嫁，從而達到控制風險的目的。

5.呼吁政府主管部門加強調研，填補監管空白。從EPC總承包的實踐來看，目前國內的這方面的法律配套程度明顯不能適應總承包項目在國內的推廣速度。從政府管理層面上，應盡快明確對EPC總承包工程的主管部門，以及主管部門與項目所屬行業主管部門之間的領導關系，此外，應盡快出臺具體的法規、條例，將EPC總承包項目與施工總承包項目進行分類管理，以提高政策管理水平，減少項目執行過程中因政策不清晰給合同各方帶來的無謂爭端。

(三)EPC模式下合同履行階段法律風險防范

總承包商在合同履行之前需對全體管理人員進行項目合同交底，要求項目管理人員熟悉合同內容，嚴格按照合同要求和國際慣例履行合同義務，避免承擔違約責任；在合同履行過程中，由項目管理人員會同法律人員針對相對方所出現的違約情形，及時有效地行使合同賦予的權利，積極維護承包商的權益。⑤

針對轉包、違法分包風險可通過聯合體承包避免。《建筑法》第27條明確指出：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”

對于指定分包，可從以下幾個方面進行風險防控。⑥第一，總承包商應盡可能防止和指定分包商簽署指定分包合約，盡可能讓業主和指定分包商直接簽署分包合約；其次，如果確實需要和指定分包商簽署合約的，就必須對總承包商肩負的管理職責進行明確，同時載明總承包人在有充分理由證明指定分包人不能滿足有合同約束力的質量、合同工期等主要要求時，有權予以否決以及其被總承包人否決后的處理辦法；第三，若由總承包商與指定分包商簽署指定分包合約的，應和指定分包商對約定進行明確，防止業主向指定分包商直接付款，另外可規定分包商提供履約保函。在這種條件下，還能在制定分包合約中要求，總承包商獲得部分工程款是總承包商向指定分包商支付工程款的前提；第四，把握指定分包的限度，限定在招標階段設計深度還不能達到招標的條件，或者工程建設對工程質量、功能等有特殊要求，需要具有特別技能和專業的總承包人才能完成的情況下才采用指定分包合同的方式，以此避免過于復雜的合同關系。

注釋：

①殷勇,廖楊.EPC合同法律風險防控.中國石油企業，2010年10月第3期.

②楊嘯舒.EPC總承包合同的法律風險及其防范.企業改革與管理，2017年10月上.

③韓雷.海外EPC項目合同法律風險淺析.中國水運，第18卷第6期2018年6月.

④邵亞.EPC總承包合同的風險識別及防范.經濟研究導刊，2015年第5期.

⑤李江輝.境外EPC項目的風險管理研究.工程經濟，第28卷第2期，2018年2月.

⑥劉恒.國際EPC工程的風險與防范.工程建設與設計，2011年第1期，2011年10月.