民法典（草案）物權編修改筆談

石冠彬 魏沁怡 單平基 吳昭軍 肖 俊

［主持人按語］2019年12月24日，十三屆全國人大常委會第十五次會議首次就總則編與各分編合稿的《中華人民共和國民法典（草案）》進行了審議，就物權編而言，其大部分內(nèi)容雖然脫胎于現(xiàn)行《物權法》，但也存在一些新的亮點，比如在用益物權部分增加居住權制度、吸收農(nóng)村土地改革經(jīng)驗，在擔保物權制度上做出了一定體系化努力。就此，《法治研究》編輯部在數(shù)個小型學術研討會的基礎上，組織參會學者進行本組筆談，并邀請我擔任主持人。在閱讀幾篇文章的基礎上，我欣然應允，幾位作者所提出的完善意見確實具有一定合理性，幾篇文章的主要內(nèi)容如下：

石冠彬在《民法典草案物權編“權利質權”章節(jié)的立法評述》一文中，肯定了權利質權章節(jié)在刪除重復規(guī)定、為動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的推行做好立法鋪墊等方面所取得的進步，并主張該章節(jié)仍有進一步體系化的空間、立法條文內(nèi)部邏輯未能得到彰顯。此外，文章還就現(xiàn)行草案關于“權利質權的范圍界定”“權利質權的設立要件”“出質權利能否轉讓”等立場進行了反思，并提出通過借鑒債權讓與制度的相關法律規(guī)則、應當擴充權利質權章節(jié)的參照性條款等來完善現(xiàn)行草案的規(guī)定，在此基礎上，作者在文末將其就具體條文的修改意見概括成“權利質權章節(jié)的立法建議草案”。

魏沁怡在《民法典物權編應當明確擔保物權實現(xiàn)的程序路徑》一文中，從程序法學者的角度認為民法典編纂忽略了擔保物權實現(xiàn)的程序路徑問題。其在就擔保物權實現(xiàn)程序路徑的立法演變與裁判立場進行考察的基礎上，論證了2012年《民事訴訟法》增加“擔保物權實現(xiàn)程序”這一非訴程序，并不意味著擔保物權的實現(xiàn)排斥其它程序路徑，“含擔保的公證債權文書”仍能作為申請實現(xiàn)擔保物權的依據(jù)，擔保物權人也均仍能通過訴訟途徑直接在要求實現(xiàn)債權的時候對擔保物優(yōu)先受償。與此同時，作者雖然作為程序法學者，但仍細致地發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行民法典草案關于不同擔保物權實現(xiàn)方式散落于各具體權利之下，其在“民法典物權編與程序法的銜接的立法建議”中，主張統(tǒng)一構建擔保物權實現(xiàn)程序并就具體程序路徑進行了銜接。

單平基在《民法典（草案）審議稿之土地承包經(jīng)營權完善建議》一文中認為，土地承包經(jīng)營權的設立應采登記生效主義，“三權分置”中的土地經(jīng)營權應定性為債權，且不應以土地經(jīng)營權期限的長短確定其設立模式，并建議取消對家庭承包之外的其他方式取得的土地承包經(jīng)營權抵押的限制。

吳昭軍在《農(nóng)地“三權分置”與民法典物權編的立法表達——兼評民法典物權編草案》一文中認為，民法典物權編應反映農(nóng)村承包地“三權分置”改革成果，在集體所有權部分完善集體成員權體系與民主決策機制；在用益物權分編穩(wěn)定和健全土地承包經(jīng)營權，不對債權性質的土地經(jīng)營權作出規(guī)定；在抵押權章節(jié)補充規(guī)定土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權抵押規(guī)則。

肖俊在《我國居住權定義的結構分析》一文中提出，《中華人民共和國民法典（草案）·物權編》第366條的居住權定義，與大陸法系傳統(tǒng)模式不同，包含了合同約定、房屋使用與個體需求三個層次的內(nèi)容，需要對各層次內(nèi)容進行解釋，以協(xié)調(diào)物權法定與合同自由，居住權的使用權能與用益權能，以及住宅客觀范圍與個人生活需求之間的關系。

王利明 中國人民大學常務副校長、教授

中國法學會民法學研究會會長

民法典（草案）物權編“權利質權”章節(jié)的立法評述＊

石冠彬

*本文系國家社科基金重大項目“中國特色自由貿(mào)易港的建設路徑及法治保障研究”（項目編號：18ZDA156）、第65期中國博士后科學基金面上資助項目“擔保制度立法與實踐新問題研究”（項目編號：2019M650929）、海南省法學會2018年“法治海南建設”重點課題與海南大學自由貿(mào)易港專項“建立健全與中國特色自由貿(mào)易港相適應的法律構架”（項目編號：hnfx2018a19、2018年海大法研字第19號）階段性成果。

《中華人民共和國民法典（草案）·物權編》（2019年12月審議稿，以下簡稱《民法典（草案）·物權編》）延續(xù)了現(xiàn)行《物權法》的立法模式，在擔保物權制度質權部分，仍然根據(jù)“動產(chǎn)質權”和“權利質權”對兩者加以分別規(guī)定，除了立法用語的變化之外，上述草案在條文數(shù)量、條文順序以及所規(guī)定內(nèi)容上都與《物權法》保持了一致，是學者所言“小修小補”模式的具體體現(xiàn)。①主張民法典物權編應當在現(xiàn)行《物權法》基礎上采納“小修小補”模式的論述，參見王利明：《我國民法典物權編的修改與完善》，載《清華法學》2018年第2期。所謂權利質權，是指以所有權以外的可讓與的財產(chǎn)權為標的物而設立的質權。②參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2017年版，第530頁。也就是說，所出質的權利必須是有價值且能依法轉讓的權利，并且不能違背法律的規(guī)定以及權利質權的性質，動產(chǎn)物權以及不動產(chǎn)物權均不屬于權利質權的客體。③參見程嘯：《擔保物權研究》，中國人民大學出版社2017年版，第525～527頁。一般認為，權利質權擴大了擔保財產(chǎn)的范圍，有利于提高民事主體的融資能力，活躍金融，民法典物權編擔保物權在質權部分做此規(guī)定還是很有必要的，各國立法基本也予以承認。④同注③，第523頁。對于《民法典（草案）·物權編》關于該部分的規(guī)定，不論是立法技術還是制度本身，筆者都認為還存在一些進步的空間，本文擬對此加以宏觀評述并提出具體的立法建議。

一、權利質權章節(jié)的立法技術評判

（一）立法技術進步之處

就草案關于權利質權章節(jié)在立法技術上的進步而言，至少體現(xiàn)在兩方面。

一方面，草案在體系化努力上邁出了實質性步伐，比如現(xiàn)行草案在表達上相對于《物權法》的規(guī)定更為簡練，避免了重復。以質權設立要件的改變?yōu)槔F(xiàn)行《物權法》第224條、第226條、第227條、第228條對各類權利設定質權時均規(guī)定“當事人應當訂立書面合同”這一要件，同時在第229條肯定權利質權還適用動產(chǎn)質權的相關規(guī)定，而該法第221條明確規(guī)定“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。”由此可知，《物權法》上述權利質權設立要件中的“當事人應當訂立書面合同”的規(guī)定確實屬于重復性規(guī)定，理應刪除。對此，《民法典（草案）·物權編》分別在第441條、第443條、第444條和第445條關于各類權利質權的設立要件上刪除了“當事人應當訂立書面合同”的規(guī)定，體現(xiàn)了追求體系化的立法目標，因為《民法典（草案）·物權編》第427條明確了當事人設定動產(chǎn)質權“應當采用書面形式訂立質押合同”，在第446條則肯定了權利質權可以適用有關動產(chǎn)質權的規(guī)定。

另一方面，草案為特定的未來立法掃清了制度障礙，為動產(chǎn)統(tǒng)一登記作好了制度鋪墊。具體而言，《民法典（草案）·物權編》沒有遵循《物權法》分別就各項權利出質時的登記管理部門作出規(guī)定，而是統(tǒng)一規(guī)定為“質權自辦理出質登記時設立”。這種立法的前瞻性是值得肯定的。

（二）立法技術欠妥之處

與此同時，草案關于權利質權章節(jié)在立法技術上也存在一些不足的地方，主要有兩個方面。

一方面，現(xiàn)行草案的立法條文仍然存在重復，體系化方面尚有完善空間。誠如前述，現(xiàn)行草案在立法條文設計上相對于《物權法》的規(guī)定確實有更為簡練、避免不必要重復的進步之處，但與此同時，部分不必要的重復仍然存在。且不論權利質權章節(jié)關于設定質權的權利是否具有處分性的立場本身是否正確，至少現(xiàn)行草案第443條第2款、第444條第2款以及第445條第2款對設定質權的基金份額、股權、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權、應收賬款的轉讓規(guī)則采取了一致的立場，既然如此，完全應當將其通過一個條文進行概括而不應當如此重復規(guī)定。至于具體的立法技術上，該條文既可以規(guī)定在權利質權章節(jié)之中，也可以與抵押物的流轉規(guī)則一并抽取公因式規(guī)定在擔保物權的“一般規(guī)定”之中。⑤對此，本文最后部分的立法建議遵循了現(xiàn)行民法典物權編草案（二審稿）的立法框架，作出規(guī)定在權利質權章節(jié)中的立法設計。

另一方面，立法條文內(nèi)部邏輯未能得到彰顯。根據(jù)現(xiàn)行草案第440條關于權利質權范圍的規(guī)定，出質的權利主要分為債權質權（匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單、應收賬款）、股權質權、信托收益權（基金份額）以及知識產(chǎn)權（商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權）四大類。⑥同注③，第529～531頁。從邏輯上而言，立法自然宜根據(jù)上述順序加以分別規(guī)定，并且需要與具體的設立規(guī)則相對應。但是，目前草案與《物權法》一樣，在這一細節(jié)上顯得有些疏忽，如果保持現(xiàn)有列舉事項，那么理應在“匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單”后面緊跟“應收賬款”，而不應當是中間隔著“基金份額、股權以及知識產(chǎn)權”。同理，權利質權具體的設立規(guī)則也應當將債權質權歸于一處，即第445條關于應收賬款的規(guī)定應當挪至第443條的位置。如最終能作出上述調(diào)整，將使立法條文順序的內(nèi)部邏輯更為恰當。

二、權利質權章節(jié)關于權利質權范圍界定的合理性反思

《民法典（草案）·物權編》第440條將用于出質的權利主要分為債權質權（匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單、應收賬款）、股權質權、信托收益權（基金份額）以及知識產(chǎn)權（商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權）四大類。就此，本文持如下基本立場：

其一，建議將“（六）現(xiàn)有的以及將有的應收賬款”這一權利細分為“應收賬款”以及“收益權、不動產(chǎn)收費權”兩項。雖然根據(jù)中國人民銀行2007年頒布的《應收賬款質押登記辦法》第4條第2款的規(guī)定，應收賬款的內(nèi)涵已經(jīng)擴大到銷售產(chǎn)生的債權、出租產(chǎn)生的債權、提供服務產(chǎn)生的債權、提供貸款或信用產(chǎn)生的債權以及包括公路、橋梁、隧道、渡口等在內(nèi)的不動產(chǎn)收費權，相關學術論述也采納了這一立場。⑦參見王利明：《物權法研究·下卷》，中國人民大學出版社2016年版，第1370～1372頁。但權利質權必須法定，上述規(guī)定的有效性是值得質疑的。關鍵的問題在于，未來債權納入權利質權的范圍，其前提在于該債權須有成立之基礎，而前述不動產(chǎn)收費權只是一種可能性的債權，將未來可能發(fā)生的債權作為債權出質，其合理性確實值得反思，而且不動產(chǎn)收費權與應收賬款本身的內(nèi)涵是存在極大差別的，所以不宜將其納入到應收賬款的范疇。⑧參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社2009年版，第306～308頁。對此，2018年8月27日審議的《民法典各分編草案》第231條第6項采納“取得應收賬款、不動產(chǎn)收益的權利”的方案可能更為合適，這也是編纂民法典回應司法實務需求這一價值的體現(xiàn)，除了公路、橋梁、隧道等不動產(chǎn)上已經(jīng)產(chǎn)生或未來可以產(chǎn)生的收益權、收費權外，金融系統(tǒng)開發(fā)出了理財產(chǎn)品質押的服務，司法實務對此產(chǎn)生了是否有效的分歧，⑨有法院認為理財產(chǎn)品的質押有效，參見西安市碑林區(qū)人民法院（2015）碑民初字第03072號民事判決書，參見廣東省廣州市中級人民法院（2015）穗中法金民終字第1516號民事判決書；但也有裁判立場認為“理財產(chǎn)品質押不屬于《中華人民共和國物權法》第二百二十三條規(guī)定的可質押的權利，無法進行公示……”，參見廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院（2014）汕龍法民四初字第31號民事判決書。對此，本文認為立法必須予以回應，可以考慮將理財產(chǎn)品的收益權加以明確規(guī)定，最后與不動產(chǎn)的收費權合并表述為“收益權、不動產(chǎn)收費權”，以便為司法實務留下較大空間。

其二，目前草案在該條的最后一項以“（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利”對權利質權范圍進行兜底。對此，有觀點主張民法典物權編應當確立“法無禁止即可出質的權利質權設立原則”。大致理由是說符合金融創(chuàng)新原則，這也屬于私法自治理應擁有的立場，同時，還能與《民法典（草案）·物權編》第399條對禁止抵押財產(chǎn)的范圍中的規(guī)定⑩《民法典（草案）·物權編》第399條規(guī)定的是不得抵押財產(chǎn)的范圍，采取的也是權利質權范圍條款的“列舉+兜底條款”的模式，但是該條對于不得抵押財產(chǎn)的兜底條款設計條文是“（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)”，即草案在不得抵押財產(chǎn)上采取的是“法無禁止即可行”的立場，而權利出質的范圍則采取了“法無授權不可行”的立場，兩者恰好相反。保持一致，實現(xiàn)了體系上的協(xié)調(diào)。?參見王利明：《我國民法典物權編的修改與完善》，載《清華法學》2018年第2期；參見劉保玉：《完善我國質權制度的建議》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期。據(jù)筆者了解，由崔建遠教授作為負責人的中國法學會民法典編纂項目領導小組物權法編課題組提交給中國法學會的《民法典物權法編修訂條文及立法理由》持這一立場，無獨有偶，中國人民大學法學院、中國人民大學民商事法律科學研究中心提交給全國人大常委會民法室的《〈民法典各分編（草案）〉修改建議對照表》也持這一立場。客觀而言，這一修改建議是有一定道理的，但是采納上述修改意見的前提必須加以體系上的整體修改，單獨對此進行修改并不合適，因為《民法總則》第115條（現(xiàn)行《物權法》第2條）規(guī)定“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。”所以說，《民法總則》的上述規(guī)則如果不修改，那么草案現(xiàn)有關于權利質權的規(guī)定就是妥當?shù)模驗橹挥蟹梢?guī)定某一權利可以作為物權客體時，民事主體方能以此權利作為客體創(chuàng)設物權，權利質權既然屬于物權，也就不應當存在特別之處。

三、權利質權章節(jié)對于權利質權設立要件規(guī)定的合理性反思

現(xiàn)行《民法典（草案）·物權編》第441條就設立要件確立了“交付設立主義”與“登記設立主義”并存的模式：“以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自辦理出質登記時設立。”這一立場延續(xù)了《物權法》第224條關于質權設立時間的立場，該規(guī)定本身具有一定的合理性，因為交付權利憑證與普通動產(chǎn)質押時的交付一樣，屬于客觀上的轉移占有；而沒有辦法通過交付權利憑證的權利質權則通過登記來實現(xiàn)公示。但是，該規(guī)定忽略了特別法關于權利質權設立的特殊規(guī)定。以“匯票、支票、本票”的質押為例，《票據(jù)法》第35條第2款規(guī)定：匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質權時，可以行使匯票權利。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第98條規(guī)定，如果出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據(jù)出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。換言之，票據(jù)質押如果沒有通過背書方式進行的，則不會產(chǎn)生物權的排他性效力。《最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第55條則明確規(guī)定如果出質人未在匯票、粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據(jù)質押，從而體現(xiàn)了票據(jù)質押對于文義性的要求。換言之，如果未來民法典最終采納現(xiàn)行物權編草案（二審稿）的立場，那么諸如票據(jù)質押之類特別法對權利質權的設立有額外規(guī)定時，這類規(guī)定是否仍然能夠適用？這兩者之間究竟是并行不悖還是存在沖突？

就此，筆者認為至少從解釋論上是無法解決這一問題的：首先，不論是認定兩者沖突抑或并行不悖，均不存在充足的法律依據(jù)，也就是說僅在不同法律之間是否沖突這一點上都將存在分歧，司法實務出現(xiàn)截然不同的裁判立場將無法避免。其次，如果認為未來民法典與票據(jù)法之類特別法就特定權利出質的質權設立要件存在沖突的，那么究竟適用哪一部法律也將是一個極為復雜的法律適用難題；因為這將是一個“新的一般法（未來民法典）”與“舊的特別法（《票據(jù)法》等法律）”之間的沖突問題，根據(jù)《立法法》的相關規(guī)定，此時需要由全國人大常委會裁決具體適用哪一部法律，但迄今為止全國人大常委會尚未就類似問題作出過表態(tài)，而這個問題因為價值判斷的差異僅憑借法律解釋方法勢必難以達成共識。最后，或許有觀點會認為，未來民法典總則編會吸收現(xiàn)行《民法總則》第11條關于“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”這一“優(yōu)先適用特別法”的法律適用規(guī)則，從而可以直接認定在質權設立要件不一致時應當適用《票據(jù)法》等特別法律的規(guī)定，但問題在于如果根據(jù)特別法的法律規(guī)定來認定權利質權的設立要件，那么未來民法典物權編在權利質權章節(jié)就完全沒有必要對票據(jù)質權的設立要件作出根本就不具有適用空間的多余規(guī)定。

綜上述，筆者認為《民法典（草案）·物權編》第441條的表述不夠周延，本文傾向于尊重雙方當事人意思自治，所以不論雙方根據(jù)哪一部法律的要求滿足了設立質權的形式要件，均應當肯定所設質權的效力。從這個角度來說，本文建議該條款增加“除外條款”，即同時肯定當事人可以依據(jù)其它法律的規(guī)定來設立權利質權。

四、權利質權章節(jié)對出質權利能否轉讓立場的反思

誠如本文第一部分對權利質權章節(jié)立法技術作評述時所言，《民法典（草案）·物權編》第443條第2款、第444條第2款以及第445條第2款對設定質權的基金份額、股權、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權、應收賬款的轉讓規(guī)則采取了一致的立場，即前述權利上一旦設定了質權，就不允許轉讓或使用。

就此，本文持強烈的質疑態(tài)度：一方面，設定質權的權利人并不應當喪失對該權利的處分權，只要其處分該權利不會影響到質權人的質權即可，物權公示公信原則與擔保物權追及效力的結合足以解決質權人的后顧之憂，立法不應當采取絕對禁止的立場。誠如中國法學會民法典編纂項目領導小組物權法編課題組所提交的《民法典物權法編修訂條文及立法理由》所言，以登記作為公示方式的權利質權，擔保人對已經(jīng)出質的權利進行處分時，受讓人應知悉其上的質權負擔，受讓人權利的保護順位自然應當后于質權人，如此處理既能實現(xiàn)擔保標的之價值，物盡其用，同時也能保障質權之實現(xiàn)并平衡各方的利益。《物權法》的原有立場嚴重限制出質人的正當權利。另一方面，權利質權章節(jié)的上述規(guī)定造成了物權法的體系不協(xié)調(diào)，根據(jù)《民法典（草案）·物權編》第404條、第406條，事實上已經(jīng)完全放開了抵押物的流轉，而抵押物與出質權利是具有內(nèi)部共通性的，立法不應予以區(qū)別對待，而應致力于實現(xiàn)民法典編纂的體系性要求。

五、權利質權章節(jié)應當借鑒債權讓與制度的相關法律規(guī)則

誠然，對于權利質權的屬性，基于我國現(xiàn)行《民法總則》第115條和《物權法》第2條的規(guī)定，“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。”由此可知，我國目前對權利質權所采取的立法態(tài)度更傾向于是“權利標的主義”而非“權利讓與主義”，也就是說現(xiàn)行法律是肯定所出質權利上是可新設一個權利的，而不宜認為是有條件地讓與給質權人。?同注③，第524頁。但是，不容否認的是，權利質權尤其是應收賬款質押理論與債權讓與理論的共通性，因為權利質權的實現(xiàn)本質上即質權實現(xiàn)條件成就后質權的轉讓行為，基于此，本文認為現(xiàn)行草案至少應當從如下兩方面進行加強：

（一）權利質權章節(jié)應當增加權利質權效力所及標的范圍的規(guī)定

本文此處所說的權利質權效力范圍并不指權利質權的法律效力既能針對標的物也能針對質物代位物，而是要討論對于出質權利上的擔保權應當如何處理的問題。因為在司法實務之中，在以票據(jù)、債券、應收賬款等出質的情況下，存在大量設立質押的財產(chǎn)權利本身附有擔保的情形。對此，本文認為從促使交易、保障債權人權益的角度出發(fā)，草案應當增加債權人有權對所出質權利上的擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。因為出質的權利是否附有擔保，直接決定了所出質權利的資產(chǎn)優(yōu)良性，質權人的心理預期自然也是不同的。

（二）權利質權章節(jié)中應收賬款質權應當肯定抗辯權延續(xù)規(guī)則

在債權讓與之中，不論是根據(jù)現(xiàn)行《合同法》還是民法典草案合同編的相關規(guī)定，債務人能對受讓人行使其對原債權人的抗辯權這一立場均得到了立法的肯定。本文認為，鑒于應收賬款質押理論與債權讓與理論的共通性，應肯定應收賬款債務人有權向質權人主張基礎合同中對應收賬款債權人（即出質人）的抗辯權，當然這種抗辯事由必須是真實的。

六、權利質權章節(jié)參照性條款應當予以擴充

《民法典（草案）·物權編》第446條規(guī)定：“權利質權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質權的規(guī)定。”這一立法設立，個人認為應當增加所參考的范圍，以適應客觀情況，可從如下兩方面予以增加：其一，增加權利質權可以參照適用抵押權的指引性規(guī)范。因為以登記為設立要件的權利質權，實質上與不動產(chǎn)抵押在形式上并無差異，如多重質押中質權人的順位問題、質押客體讓與后質權的追及效力問題、質押財產(chǎn)價值不當降低時的質權人的救濟措施等，均應當是互通的。其二，基于權利質權與權利轉讓之間存在相似性，應增加權利質權參照權利轉讓規(guī)則的規(guī)定。

七、權利質權章節(jié)的立法建議草案

將上述意見運用于具體法條的設計之中，在保留現(xiàn)行法律框架與體系的前提下，本文建議民法典物權編擔保物權中的權利質權章節(jié)可參考如下具體條文：

第四百四十條 債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：

（一）匯票、本票、支票；

（二）債券、存款單；

（三）倉單、提單；

（四）現(xiàn)有的以及將有的應收賬款、收益權、不動產(chǎn)收費權；

（五）可以轉讓的基金份額、股權；

（六）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利。

第四百四十一條 債務人或者第三人以基金份額、股權、應收賬款、收益權、不動產(chǎn)收費權注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，權利人仍可轉讓所出質權利，但是轉讓不影響質權人的質權。出質人轉讓前述權利所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。

以應收賬款出質的，應收賬款債務人有權向質權人主張基礎合同中對出質人的抗辯權。

第四百四十二條 出質的財產(chǎn)權利有擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質權的情形，債權人有權就出質的財產(chǎn)權利及其擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

第四百四十三條 以匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自辦理出質登記時設立。法律對權利出質另有規(guī)定的，也可從其它規(guī)定。

第四百四十四條 匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單的兌現(xiàn)日期或者提貨日期先于主債權到期的，質權人可以兌現(xiàn)或者提貨，并與出質人協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物提前清償債務或者提存。

第四百四十五條 以基金份額、股權、應收賬款、收益權、不動產(chǎn)收費權、注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的，質權自辦理出質登記時設立。

第四百四十六條 權利質權的設立除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)動產(chǎn)質權的規(guī)定，并應當參照本法抵押權的規(guī)定和其他法律關于權利轉讓的規(guī)定。

民法典（草案）物權編應當明確擔保物權實現(xiàn)的程序路徑＊

魏沁怡

*本文系國家社科基金重大項目“中國特色自由貿(mào)易港的建設路徑及法治保障研究”（項目編號：18ZDA156）、海南省法學會2018年“法治海南建設”重點課題與海南大學自由貿(mào)易港專項“建立健全與中國特色自由貿(mào)易港相適應的法律構架”（項目編號：hnfx2018a19、2018年海大法研字第19號）階段性成果。

日前，十三屆全國人大常委會第十五次會議首次就總則編與各分編合稿的《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月審議稿）進行了審議，其中物權編大部分內(nèi)容脫胎于現(xiàn)行《物權法》，采納了學者建議的“小修小補”模式。?參見王利明：《我國民法典物權編的修改與完善》，載《清華法學》2018年第2期。民法學界雖然對于共同擔保人是否應當有追償權、應否設立居住權制度等問題存在一定的爭論，但從先前全國人大官網(wǎng)征求意見的結果來看，整體上還是存在一定共識的。?全國人大官網(wǎng)曾于2019年4月26日至5月25日就民法典物權編草案二審稿公開征求全民意見，截止2019年5月14日本文初稿完成之時，全國人大官網(wǎng)顯示針對民法典物權編草案二審稿的修改建議累計數(shù)量僅為524條，同時征求意見的人格權編草案二審稿的征求意見數(shù)量則超過25000條。與此同時，對民法典編纂起到主要建言獻策的民法學者似乎忽略了一個交叉學科的問題，即擔保物權實現(xiàn)的程序路徑問題，換言之，擔保物權人實現(xiàn)擔保物權究竟應當通過什么程序來加以實現(xiàn)。對此，筆者將通過對問題緣來法律依據(jù)的考證、司法機關裁判立場的考察，在闡明自己立場的前提下，最終提出民法典物權編解決這一問題的必要性與可行性方案，從而為學界尤其是民法學界同仁討論民法典草案物權編的內(nèi)容提供一個新的視角。

一、擔保物權實現(xiàn)程序路徑的立法演變與裁判立場考察

（一）擔保物權實現(xiàn)程序路徑的立法演變

就擔保物權實現(xiàn)的規(guī)則而言，民法典草案第410條分別作出如下規(guī)定：“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。”“抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。”“抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。”其中，前述第1款規(guī)定的是擔保物權協(xié)議實現(xiàn)的模式，對此自然無需贅述；第2款的規(guī)定才屬于嚴格意義上的擔保物權實現(xiàn)程序，其完全延續(xù)了《物權法》第195條第2款“協(xié)商不成的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”這一立場，并未作出任何改變。草案在第436條就質權的實現(xiàn)、第453條就留置權的實現(xiàn)予以了規(guī)定，本文認為除了特別地方可以予以例外規(guī)定之外，三者在擔保物權實現(xiàn)規(guī)則上應當具有共通性。

考證我國關于擔保物權實現(xiàn)程序的規(guī)定，可知我國法律關于擔保物權實現(xiàn)程序的規(guī)定存在一個從“訴訟模式”向“非訟模式”轉變的過程。《擔保法》第53條第1款采取的是“協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”的訴訟主義模式立場；《物權法》第195條第2款采取的則是“協(xié)商不成的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”的立場，但是對于這是否屬于非訟立場，曾存在較大的分歧；?有論者認為這就是獨立的非訟程序，抵押權實現(xiàn)程序是申請權利實現(xiàn)的程序，而并非解決民事爭議的原被告關系，參見高圣平：《擔保物權實行途徑之研究——兼及民事訴訟法的修改》，載《法學》2008年第1期；也有論者認為這一規(guī)定事實上就是強制執(zhí)行程序，參見劉智慧主編：《中國物權法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，第568頁。直到2012年《民事訴訟法》明確增加“擔保物權的實現(xiàn)程序”這一非訟程序后，我國才正式明文確立了擔保物權人無需通過訴訟來實現(xiàn)擔保物權的立場。而在這種立法演變的背后，多是基于對訴訟模式程序繁瑣、效率低下并且加重當事人訴訟負擔的批判。?參見杜萬華主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋實務指南》，中國法制出版社2015年版，第609頁。

（二）擔保物權實現(xiàn)程序路徑選擇的裁判分歧

在《民事訴訟法》明確規(guī)定擔保物權實現(xiàn)這一非訟程序之后，司法實務對于擔保物權人除了通過法定的擔保物權程序實現(xiàn)擔保物權外，能否通過其它程序路徑予以實現(xiàn)，出現(xiàn)了一定分歧。

一方面，對于擔保物權人可以依據(jù)含擔保的公證債權文書直接申請實現(xiàn)擔保物權這一點，雖然最高人民法院先后存在批復以及司法解釋，但實踐中仍然有法院對“含擔保的公證債權文書”能否包含抵押在內(nèi)存在不同看法。?認為不包含抵押合同在內(nèi)的裁判立場及觀點，參見南京市秦淮區(qū)人民法院（2015）秦執(zhí)異字第2號執(zhí)行裁定書；參見安徽省祁門縣人民法院（2014）祁執(zhí)異字第00002號執(zhí)行裁定書。具體而言，最高人民法院在2014年曾對山東省高級人民法院作過《最高院關于含擔保的公證債權文書強制執(zhí)行的批復》，在該批復之中，最高人民法院明確表示同意山東省高級人民法院“人民法院對公證債權文書的執(zhí)行監(jiān)督應從債權人的債權是否真實存在并合法，當事人是否自愿接受強制執(zhí)行等方面進行審查”這一意見，并認為在現(xiàn)行法律、司法解釋對公證債權文書所附擔保協(xié)議的強制執(zhí)行沒有作出限制性規(guī)定的前提下，公證機關理應有權證明對附有擔保協(xié)議債權文書的真實性與合法性，并能否依法賦予其強制執(zhí)行效力。在該批復之中，最高人民法院并未排除擔保物權協(xié)議，否則該批復完全應該將擔保改為“保證”或“債的擔保”。誠如批復所言，賦予附有擔保協(xié)議債權文書強制執(zhí)行效力的立場也符合誠實守信原則的要求，而這一點擔保物權與債的擔保并不存在任何區(qū)別。在這之后，于2018年10月1日生效的《最高人民法院關于公證債權文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》對于公證債權文書的執(zhí)行效力可以同時包含擔保債務在內(nèi)加以了肯定。?《最高人民法院關于公證債權文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》第6條：“公證債權文書賦予強制執(zhí)行效力的范圍同時包含主債務和擔保債務的，人民法院應當依法予以執(zhí)行；僅包含主債務的，對擔保債務部分的執(zhí)行申請不予受理；僅包含擔保債務的，對主債務部分的執(zhí)行申請不予受理。”從司法實踐來看，“具有強制力的附擔保公證債權文書”仍是實現(xiàn)擔保物權的程序路徑這一點得到了普遍支持。?附擔保的公證債權文書執(zhí)行案，參見吉林省長春市中級人民法院（2015）長執(zhí)異字第00068號執(zhí)行裁定書；參見江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院（2014）南執(zhí)字第1668-1號執(zhí)行裁定書；參見湖北省黃梅縣人民法院（2015）鄂黃梅執(zhí)字第00017號執(zhí)行裁定書；參見成都鐵路運輸法院（2015）成鐵執(zhí)保字第66號執(zhí)行裁定書；參見成都鐵路運輸法院（2015）成鐵執(zhí)字第86號執(zhí)行裁定書。對于前述“具有強制力的附擔保公證債權文書”中的“擔保”是否包含“抵押合同”這一問題，在“天津隆僑商貿(mào)有限公司、中航信托股份有限公司與天津隆僑商貿(mào)有限公司借款合同糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案”中，最高人民法院曾明確公證機關可賦予抵押合同以強制執(zhí)行效力。?參見最高人民法院（2015）執(zhí)復字第44號執(zhí)行裁定書。

另一方面，基于現(xiàn)行法律以及司法解釋的欠缺，司法實務對于“擔保物權人能否放棄通過擔保物權實現(xiàn)程序申請實現(xiàn)擔保物權，而是繼續(xù)通過訴訟程序以實現(xiàn)擔保物權”尚未形成共識。通過裁判文書的檢索，筆者認為遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院的相關案件最具有代表性，該法院曾在系列案件中明確了擔保物權人無權通過訴訟程序主張擔保物權：“本案原告向本院提出的借款合同糾紛債權之訴與抵押權擔保物權實現(xiàn)程序既屬于不同訴訟程序，也不符合訴的客體合并條件，不宜合并審理。原告訴訟請求不明確，應予駁回。”?系列案件分別為“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司本溪分行與李某、張某等金融借款合同糾紛案”，參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2018）遼0502民初2577號民事裁定書；“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司本溪分行與榮某、錢某金融借款合同糾紛案”，參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2018）遼0502民初2571號民事裁定書；“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司本溪分行與榮某、錢某金融借款合同糾紛案”，參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2018）遼0502民初2570號民事裁定書。在“萬眾普惠科技有限公司與魏成、侯嘉怡借款合同糾紛案”中，該法院結合《民事訴訟法》第197的相關規(guī)定，仍認定“原告應該按照《民事訴訟法》及《物權法》等法律規(guī)定，向法院申請實現(xiàn)擔保物權。擔保物權實現(xiàn)程序屬于非訴程序，本案普惠科技公司提出的借款合同糾紛的債權訴請與抵押權擔保物權實現(xiàn)的訴請既屬于不同訴訟程序，也不符合訴的客體合并條件。因此，兩個訴請不宜進行合并，普惠科技公司的訴訟請求不明確，應予駁回。”?參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2018）遼0502民初2597號民事裁定書。對此，遼寧省本溪市中級人民法院在針對該裁定所作的二審裁定書中否定了該立場，其認為只要符合《民事訴訟法》第119條所規(guī)定的起訴條件，人民法院就應當予以受理，所以作為擔保物權人的債權人有權起訴同時作為物上保證人的債務人，要求實現(xiàn)債權并且主張抵押房產(chǎn)的優(yōu)先受償，從而撤銷一審法院駁回起訴的裁定，并指令其立案受理。?參見遼寧省本溪市中級人民法院（2018）遼05民終550號民事裁定書。但是，遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院對此似乎并未認同，其在而后的“本溪市商業(yè)銀行股份有限公司本鋼支行與本溪市康達物資有限責任公司、本溪市匯達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛案”中，再次認為擔保物權人不能通過同時起訴債務人和物上保證人來主張實現(xiàn)債權并主張擔保物的優(yōu)先受償。?參見遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2019）遼0502民初396號民事裁定書。

概言之，《民事訴訟法》確立了擔保物權實現(xiàn)程序這一非訟程序后，對于“含擔保的公證債權文書”能否作為申請實現(xiàn)擔保物權的依據(jù)以及擔保物權人能否通過訴訟途徑直接在要求實現(xiàn)債權的時候對擔保物優(yōu)先受償這兩個問題，司法實務存在一定的分歧。

二、擔保物權實現(xiàn)的具體程序路徑構建

筆者認為擔保物權實現(xiàn)程序僅是由《民事訴訟法》所確定實現(xiàn)擔保物權的非訟程序路徑，其僅僅賦予了擔保物權人有權借此實現(xiàn)自身的擔保物權，并不意味著其與其它程序路徑相違背。

首先，認為擔保物權實現(xiàn)程序的確立排斥了其它程序路徑的見解無任何法律依據(jù)。2012年《民事訴訟法》修改時在特別程序中增加了“實現(xiàn)擔保物權的程序”，并沒有要求擔保物權人必須通過這一程序實現(xiàn)擔保物權，也沒有在其它任何法律中明確只能通過這一程序實現(xiàn)擔保物權。所以說，“擔保物權人必須先向法院申請實現(xiàn)擔保物權，只有法院受理實現(xiàn)擔保物權的申請并依法作出駁回裁定的情況下，申請人才有權可向人民法院提起起訴”的裁判立場恐怕是不妥當?shù)模?參見陜西省高級人民法院（2014）陜立民終字第00034號民事裁定書。同樣，如下裁判立場也是值得商榷的：“……，在借款擔保法律關系中的一方當事人已經(jīng)通過非訴程序申請實現(xiàn)擔保物權的情況下，只有其申請被人民法院裁定駁回，或者申請實現(xiàn)擔保物權的非訴案件已經(jīng)執(zhí)行完畢，債權人還存在尚未清償?shù)膫鶛嗟模斒氯瞬趴删屯唤杩盍硇邢蛉嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”?參見浙江省高級人民法院（2018）浙民申3997號民事裁定書。上述法院都將《民事訴訟法》的上述規(guī)定從賦權性規(guī)范解讀出了禁止性規(guī)范的內(nèi)涵，但是這在邏輯上是無法成立的，“列舉其一即否定其它”的說法在邏輯上存在不周延的問題，并不能就此得出上述結論。?參見江海、石冠彬：《論共同抵押的法律適用——〈物權法〉第176條釋義及其展開》，載《社會科學》2013年第2期。

其次，認為擔保物權實現(xiàn)程序的確立排斥了其它程序路徑的見解不符合保護擔保物權人合法權益的要求。因為通過非訟程序實現(xiàn)擔保物權并非只有優(yōu)勢而沒有缺陷，比如根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法解釋》第372條的規(guī)定，只要當事人對實現(xiàn)擔保物權有實質性爭議的，則擔保物權人就無法通過這一非訟程序實現(xiàn)擔保物權，只能轉入訴訟程序加以維權。也正是基于非訟程序不能解決民事權益爭議問題，所以不論是域外還是我國國內(nèi)，對于擔保物權實現(xiàn)的程序路徑究竟是選擇訴訟程序還是非訟程序的立法模式都存在一定程度上的爭論。?同注③，第125～128頁。所以，當擔保物權人認為選擇訴訟程序的方式有利于自身權益，從而自愿選擇該程序時，法律是沒有理由加以干涉的。

再者，單就以“含擔保的公證債權文書”申請強制執(zhí)行實現(xiàn)擔保物權的方式而言，其在本質上與擔保物權實現(xiàn)程序極其相似，且比該程序還要簡潔，一定程度上在法定的擔保物權實現(xiàn)方式中該方式是最為簡潔、成本最低的。有民法學者曾經(jīng)指出：“《物權法》第195條所說的請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)是直接請求法院強制執(zhí)行抵押權，類似于強制執(zhí)行具有強制執(zhí)行力的經(jīng)過公證的債權文書。”?同注⑦，第1252頁。既然如此，前述裁判機關認為經(jīng)過公證的具有強制執(zhí)行力的“含擔保的公證債權文書”不應當包含抵押合同在內(nèi)的這一裁判立場就是沒有任何依據(jù)的，何況現(xiàn)行相關司法解釋并未將擔保物權合同排除在具有強制執(zhí)行力的“含擔保的公證債權文書”之外。

最后，單就擔保物權人能否通過訴訟模式實現(xiàn)擔保物權這一問題而言，筆者認為擔保物權人同時起訴債務人與物上保證人既無法理障礙，也有現(xiàn)實經(jīng)驗，更尊重了“當事人意思自治”這一私法的最高價值。誠如前述判例所言，擔保物權人這一權利行使方式符合《民事訴訟法》明文規(guī)定的起訴條件，而且擔保物權合同本身就是一個債的法律關系，雖然在完成登記或交付的物權變動公示要件后會在該合同上確立一個擔保物權，但這并不影響合同本身是一個債的本性。所以說，擔保物權人在將債務人與物上保證人作為共同被告起訴時，相當于是要經(jīng)過訴訟程序依法確認并實現(xiàn)相對應的債權；進入執(zhí)行程序后，作為債權人的擔保物權人要求重新實現(xiàn)擔保物權的優(yōu)先受償權，此時其是要實現(xiàn)建立在債權基礎之上的物權，這在邏輯上并無障礙。因為債權形式主義的物權變動模式，本質上就是“有效的債權合同”與“交付或登記行為”相結合，從而導致物權變動的結果，在意定擔保物權設立之中，抵押權、質權的設立即建立在有效擔保物權合同之上，權利人自然有權選擇是行使物權的完整效力還是單獨的債權部分效力。自1995年《擔保法》確立擔保物權實現(xiàn)的訴訟模式以來，司法實務以此實現(xiàn)擔保物權長達十幾年，實踐證明確實也是可行的，當然，程序上的費時費力是該制度的弊端，但如果擔保物權人自愿選擇了這一權利實現(xiàn)路徑，自然也無可厚非。

此外，法律規(guī)定一個權利實現(xiàn)的程序并不意味著訴訟程序不可行在現(xiàn)行法上是有先例的。準確而言，現(xiàn)行民事訴訟法對于程序路徑之選擇是有其它制度可以參照的，例如，現(xiàn)行民訴法規(guī)定了督促程序，賦予債權人不經(jīng)過開庭而直接申請人民法院向債務人發(fā)出支付令，只要債務人不在法定期間內(nèi)提出異議，該支付令就具有強制執(zhí)行令，這本質上跟擔保物權實現(xiàn)程序是一致的，但是從來沒有觀點認為因為有了督促程序所有債權人就只能通過這一程序來實現(xiàn)債權。

綜上所述，筆者認為實現(xiàn)權利路徑選擇是當事人意思自治的范疇，法無禁止即可行，司法實務對擔保物權人選擇如何實現(xiàn)自己權利的問題理應持不干涉的立場，《民事訴訟法》所規(guī)定的非訟程序本質上也只是給了擔保物權人一個程序選擇權并非提供了唯一的權利實現(xiàn)路徑。故，當擔保物權人與物上保證人只要對擔保物權實現(xiàn)條件是否成就、擔保物權實現(xiàn)方式等并未達成合意時，?同注③，第128頁。擔保物權人既可通過擔保物權實現(xiàn)程序申請實現(xiàn)擔保物權，也可以通過訴訟程序確認擔保權最終通過執(zhí)行程序實現(xiàn)自身的擔保物權（從而實現(xiàn)債權）。與此同時，擔保物權人可以在簽訂擔保合同之時，即通過公證機關拿到“含擔保的公證債權文書”，從而在擔保物權條件成就之時，直接憑此進入強制執(zhí)行程序以實現(xiàn)自身擔保物權。

三、民法典物權編與程序法的銜接建議

筆者認為，在現(xiàn)行《民事訴訟法》第196條、第197條已經(jīng)明確規(guī)定擔保物權實現(xiàn)程序這一非訟程序，?我國《民事訴訟法》而言，并不存在非訟程序，但一般認為我國《民事訴訟法》特別程序所規(guī)定的案件類型都屬于人民法院審理的某些非民事權益爭議案件，理論上即屬于非訟程序，所以實現(xiàn)擔保物權程序既然規(guī)定在“特別程序”之中，也就應當屬于非訟程序的范疇。參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第449頁。且最高人民法院2015年在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）中對此已經(jīng)作了特別規(guī)定的情況下，主張通過修訂民事訴訟法或者《民訴法司法解釋》來解決這一爭議也顯然是不合適的。民法典編纂之際，在物權編中解決這一問題或許是最好的選擇。

筆者建議，在現(xiàn)行民法典草案第410條的基礎上，作出如下三方面的修改：第一，明確抵押權人不僅可通過擔保物權實現(xiàn)程序申請實現(xiàn)抵押權，還可通過訴訟程序予以實現(xiàn)；第二，肯定公證債權文書可以賦予抵押權合同以強制執(zhí)行效力，但不包括公證機關僅賦予主債務合同以強制執(zhí)行力的情況；第三，明確抵押權實現(xiàn)程序屬于擔保物權實現(xiàn)程序的一般規(guī)則，并明確留置權的實現(xiàn)不適用“含擔保的公證債權文書”這一程序路徑。

具體而言，現(xiàn)行民法典草案第410條的內(nèi)容宜調(diào)整如下：

債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以通過《民事訴訟法》所規(guī)定的特別程序直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，也可以同時起訴債務人與抵押人主張實現(xiàn)債權并就抵押物優(yōu)先受償。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押權合同可由公證債權文書賦予強制執(zhí)行效力，但強制執(zhí)行效力僅包含主債務的除外。其它擔保物權，參照上述方式予以實現(xiàn)；其中第4款公證債權文書條款僅適用于抵押權和質權。

民法典（草案）物權編之土地承包經(jīng)營權完善建議＊

單平基

*本文系教育部哲學社會科學研究后期資助項目“農(nóng)地‘三權分置’權利構造：學說與規(guī)范”（項目編號：18JHQ065）研究成果。

編纂民法典需要體系思考和法理支撐。《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月審議稿）（以下簡稱民法典（草案）審議稿）中關于土地承包經(jīng)營權的規(guī)定，與2019年4月20日第十三屆全國人大常務委員會第十次會議審議的《民法典物權編（草案）》二審稿（以下簡稱“二審稿”）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、修改后的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法》）以及2018年8月27日第十三屆全國人大常委會第五次會議審議的《民法典物權編（草案）》一審稿（以下簡稱“一審稿”）相較，有多處改進，但在很多地方亦亟需進一步經(jīng)由法理探討，以提出完善建議。民法典（草案）審議稿對土地承包經(jīng)營權的規(guī)范，集中體現(xiàn)為物權編“第十一章 土地承包經(jīng)營權”，具體表現(xiàn)在第330條至第343條。現(xiàn)就民法典（草案）審議稿關于土地承包經(jīng)營權的主要條文進行探討，以助推民法典編纂的體系性及科學性。

一、土地承包經(jīng)營權設立模式及民法典（草案）審議稿第333條前后兩款的沖突

關于土地承包經(jīng)營權的設立模式，體現(xiàn)為民法典（草案）審議稿第333條，相較于二審稿第128條、一審稿第128條及《物權法》第127條，沒有發(fā)生改變，仍采用債權意思主義。民法典（草案）審議稿對于學界呼吁已久的將土地承包經(jīng)營權的設立改采登記生效主義（債權形式主義）的主張，?參見崔建遠：《物權法》（ 第四版），中國人民大學出版社2017年版，第277～278頁；陳華彬：《論編纂民法典物權編對〈物權法〉的修改與完善》，載《法治研究》2016年第6期；陳小君等：《農(nóng)村土地法律制度研究——田野調(diào)查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第378頁。并未給出回應，其第333條第1款并未改變《物權法》第127條第1款的規(guī)定，仍延續(xù)的是登記對抗主義（債權意思主義）模式。對此，筆者仍堅持建議對土地承包經(jīng)營權的設立采用債權形式主義的立法模式的觀點，?對土地承包經(jīng)營權設立應采債權形式主義的詳細論證，參見單平基：《〈民法典物權編（草案）〉之土地承包經(jīng)營權的評析和完善》，載《山東社會科學》2019年第2期。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》第35條第4款規(guī)定：“入股是實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，將土地承包經(jīng)營權作為股權，自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營。”以適應全國正在全面推開的農(nóng)地確權登記工作。如果認為在《物權法》制定之時，土地承包經(jīng)營權的設立采用債權形式主義的時機尚不成熟，?參見最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第381頁。那么，在當前編纂民法典物權編時，正值全國推行農(nóng)地確權登記之際，?參見崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，載《中國法學》2017年第2期。轉采債權形式主義就正當其時。如此，既有利于同建設用地使用權的設立統(tǒng)一規(guī)則（民法典（草案）審議稿第349條、二審稿第142條、一審稿第142條及物權法第139條），也可為土地承包經(jīng)營權流轉及承包地“三權分置”改革提供制度根基。

另外，若從土地承包經(jīng)營權的設立固守債權意思主義的視角檢視，民法典（草案）審議稿第333條第1款和第2款在文義表述上，存在不協(xié)調(diào)之處。如果設立土地承包經(jīng)營權不需要設權登記，僅需土地承包經(jīng)營合同產(chǎn)生法律約束力即可（第1款），那么，登記機構就非“應當”向權利人發(fā)放權屬證書（第2款）。畢竟，確權登記不同于設權登記，只是對既存權利的一種確權形式，只有在權利人申請登記時才會啟動登記程序。針對上述條款的沖突，若民法典（草案）審議稿第333條第1款對土地承包經(jīng)營權的設立改采債權形式主義，將登記作為設立土地承包經(jīng)營權必須踐行的程序，而非將登記作為對已設權利的確認，那么，上述兩款的沖突便可迎刃而解。

二、民法典（草案）審議稿第334條對一審稿第129條的改進

從規(guī)范內(nèi)容看，民法典（草案）審議稿第334條是關于土地承包經(jīng)營權物權性流轉方式的規(guī)定，延續(xù)了二審稿第129條的規(guī)定，但同一審稿第129條相較，變化較大。一審稿中的第129條被拆分為二審稿的第129條、第134條之一，且在內(nèi)容上也有改變，在當前的民法典（草案）審議稿中體現(xiàn)為第334條、第339條。這種變化具體體現(xiàn)為：

第一，檢視民法典（草案）審議稿第334條（即二審稿第129條），與《物權法》第128條關于土地承包經(jīng)營權的流轉方式相較，刪除了關于“轉包”的規(guī)定，此條限于調(diào)整土地承包經(jīng)營權的物權性流轉，將出租等債權性流轉置于民法典（草案）審議稿第339條（即二審稿第134條之一）予以規(guī)范。依循法律邏輯，若允許土地承包經(jīng)營權轉讓或互換，即物權性處分，舉重以明輕，就沒有理由不允許債權性處分。但是，轉包與出租的本質一致，也是出租的一種形式，僅是將受轉包方限定在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部。《民法典》只規(guī)定出租這一涵括性更廣的債權性流轉方式即可（民法典（草案）審議稿第339條、二審稿第134條之一）。目前，無論是民法典（草案）審議稿，還是一審稿、二審稿，都刪除了轉包的規(guī)定，保留了出租方式，具有合理性。相較之下，修改后的《農(nóng)村土地承包法》仍維持“出租（轉包）”并列的表述形式（第36條），暴露了立法技術的缺陷，使人對二者關系疑竇叢生：若相同，為何不擇其一？就流轉類型而言，二者在本質上并無區(qū)別，不宜并列。?參見崔建遠：《土地承包經(jīng)營權的修改意見》，載《浙江社會科學》2005年第6期。立法者意識到了這一點，民法典（草案）審議稿第339條、二審稿第134條之一較《物權法》第128條刪除了轉包的流轉方式，值得肯定。

第二，與一審稿第129條相較，民法典（草案）審議稿第334條、二審稿第129條刪除了“實行家庭承包的”限定。具體而言，一審稿第129條對土地承包經(jīng)營權人前加限定修飾語“實行家庭承包的”，民法典（草案）審議稿第334條、二審稿第129條又將之刪去。若采用一審稿的限定，容易讓人產(chǎn)生困惑，好似“實行家庭承包的”土地承包經(jīng)營權人（帶有農(nóng)戶身份屬性者）方能采取互換、轉讓等流轉方式，而將通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權（不具有農(nóng)戶身份屬性）排除在外，不符合法律邏輯。民法典（草案）審議稿和二審稿的這一變化，既符合法律邏輯，也契合逐步放開土地承包經(jīng)營權流轉限制的立法趨勢。

第三，民法典（草案）審議稿第334條、二審稿第129條刪除了一審稿第129條關于土地承包經(jīng)營人“出讓土地經(jīng)營權”的表述，值得肯定。在《物權法》及修改后的《農(nóng)村土地承包法》等法律中，均未曾出現(xiàn)關于土地承包經(jīng)營權“出讓”的流轉方式。一審稿第129條關于“出讓土地經(jīng)營權”的立法規(guī)定非常突兀，似乎在創(chuàng)設一種新的土地承包經(jīng)營權流轉方式，但對此處“出讓”的內(nèi)涵、如何行使等內(nèi)容均未規(guī)定。依據(jù)民法理論，“出讓”一般適用于國有土地所有權人設立國有土地使用權的程序，即由所有權生發(fā)出他物權，屬于土地一級市場范疇，?參見單平基：《〈民法典物權編（草案）〉之土地承包經(jīng)營權的評析和完善》，載《山東社會科學》2019年第2期。而不宜應用于他物權（如土地承包經(jīng)營權）再生發(fā)其他權利類型（如土地經(jīng)營權）的領域，以免使人對“出讓”徒增誤解。民法典（草案）審議稿、二審稿意識到了一審稿存在的問題，已將其修正，應予支持。

第四，民法典（草案）審議稿第334條、二審稿第129條刪除了《物權法》第128條關于土地承包經(jīng)營權“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”的限制。需要注意，這一變化并非意味著土地承包經(jīng)營權的流轉不受承包期限的限制。土地承包經(jīng)營權人將農(nóng)地通過轉讓、互換等方式轉由他人經(jīng)營，自應在嚴格執(zhí)行土地承包經(jīng)營期限的前提下進行，保證在期限屆滿之后，從土地所有權中分離出來的權能重新回歸，確保土地再次配置以實現(xiàn)對失地農(nóng)民的社會保障。?參見單平基：《“三權分置”理論反思與土地承包經(jīng)營權困境的解決路徑》，載《法學》2016年第9期。這屬不言自明之理，無需立法贅述，故此將轉讓期限的限制予以刪除。

三、民法典（草案）審議稿關于承包地“三權分置”入典及修改建議

（一）民法典（草案）審議稿第339條的改進及土地經(jīng)營權債權定性

在承包地“三權分置”已納入修改后的《農(nóng)村土地承包法》的情況下，民法典對此應有所體現(xiàn)。依據(jù)民法典（草案）審議稿第339條、二審稿第134條之一，允許土地承包經(jīng)營權人自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經(jīng)營權。可見，立法機關已意識到，對土地承包經(jīng)營權采取物權性的流轉方式（轉讓、互換），無法產(chǎn)生新的土地經(jīng)營權，而只能導致土地承包經(jīng)營權產(chǎn)生整體性的變動。?參見單平基：《“三權分置”中土地經(jīng)營權債權定性的證成》，載《法學》2018年第10期。相應地，土地經(jīng)營權的產(chǎn)生主要基于土地承包經(jīng)營權的“出租、入股或者其他流轉方式”。如此一來，承包地“三權分置”就應理解為是在“兩權分離”（農(nóng)村土地集體所有權+土地承包經(jīng)營權）的基礎上增加一項土地經(jīng)營權。?參見高圣平：《農(nóng)地三權分置改革與民法典物權編編纂——兼評〈民法典各分編（草案）〉物權編》，載《華東政法大學學報》2019年第2期。在此問題上，與一審稿第129條關于“將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓或者出讓土地經(jīng)營權”的立法表述相較，民法典（草案）審議稿和二審稿對承包地“三權分置”有改進之處。

需注意的是，民法典（草案）審議稿第339條、二審稿第134條之一并未如《農(nóng)村土地承包法》第9條一樣創(chuàng)設土地承包權概念。關于承包地“三權分置”入法，《農(nóng)村土地承包法》存在的缺陷之一是并未厘清“三權”之間的關系。一個重要體現(xiàn)就是關于土地承包權的規(guī)定十分突兀，導致“三權”之間的關系不明，直接影響到農(nóng)地權利體系法理根基的穩(wěn)定性。學界普遍認為，《農(nóng)村土地承包法》第9條確立了承包地“三權分置”制度。?參見房紹坤、林廣會：《土地經(jīng)營權的權利屬性探析——兼評新修訂〈農(nóng)村土地承包法〉的相關規(guī)定》，載《中州學刊》2019年第3期。但就文義分析，該條涵括的權利類型不限于“三權”，因為除該條中提到的土地承包經(jīng)營權、土地承包權和土地經(jīng)營權三種權利類型外，尚存在農(nóng)村土地集體所有權這一重要的權利類型。循此，需從體系性解釋角度來檢視該條中土地承包權的具體指向。申言之，此處的土地承包權指向的就是土地承包經(jīng)營權。畢竟，遍查修改后的《農(nóng)村土地承包法》，除僅在第9條中出現(xiàn)了一次關于土地承包權的表述之外，整部法律再未出現(xiàn)關于土地承包權的規(guī)定，并未建構包括土地承包權的權利主體、內(nèi)容、性質、權利變動、變動模式等在內(nèi)的范疇體系。換言之，修改后的《農(nóng)村土地承包法》唯一在此處出現(xiàn)的關于土地承包權的表述，顯得非常突兀，無法將其理解為一種獨立的權利類型。或許就如學者所言，如此規(guī)定的目的旨在落實“保留土地承包權”或“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”的政策性要求。?參見高海：《“三權”分置的法構造——以2019年〈農(nóng)村土地承包法〉為分析對象》，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2019年第1期。關于承包地“三權分置”，在許多政策性文件中運用的都是“保留土地承包權”或“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”的表述。包括：中共中央、國務院《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（2014年“中央一號文件”）、《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》（2015年“中央一號文件”）、《關于落實發(fā)展新理念 加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化實現(xiàn)全面小康目標的若干意見》（2016年“中央一號文件”）、《關于深入推進農(nóng)業(yè)供給側結構性改革 加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》（2017年“中央一號文件”）、《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（2018年“中央一號文件”）、《關于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》（2019年“中央一號文件”）。

另外，學界對將土地經(jīng)營權定性為一項物權，抑或債權，爭議頗大。?主張將“土地經(jīng)營權”定性為用益物權的觀點，參見孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期；李國強：《論農(nóng)地流轉中“三權分置”的法律關系》，載《法律科學》2015年第6期；謝鴻飛：《依法推進“三權分置”改革農(nóng)村土地可以釋放更多紅利》，載《人民日報》2016 年1月28日；丁文：《論土地承包權與土地承包經(jīng)營權的分離》，載《中國法學》2015年第3期；馬俊駒、丁曉強：《農(nóng)村集體土地所有權的分解與保留——論農(nóng)地“三權分置”的法律構造》，載《法律科學》2017年第3期；蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權分置的法實現(xiàn)》，載《中國社會科學》2017年第5期；蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，載《法學研究》2015年第3期；朱廣新：《土地承包權與經(jīng)營權分離的政策意蘊與法制完善》，載《法學》2015年第11期。主張將“土地經(jīng)營權”定性為債權的觀點，參見陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內(nèi)容解讀》，載《法學研究》2014年第4期；溫世揚、吳昊：《集體土地“三權分置”的法律意蘊與制度供給》，載《華東政法大學學報》2017年第3期；高海：《論農(nóng)用地“三權分置”中經(jīng)營權的法律性質》，載《法學家》2016年第4期；高圣平：《論農(nóng)村土地權利結構的重構——以〈農(nóng)村土地承包法〉的修改為中心》，載《法學》2018年第2期。對此，筆者仍然秉持在“三權分置”之下宜將土地經(jīng)營權納入債權范疇的觀點。?同注?，第 37～51頁。畢竟，如民法典（草案）審議稿第339條、二審稿第134條之一的立法設計，土地經(jīng)營權經(jīng)由土地承包經(jīng)營權出租、轉包、入股等流轉形式分離而來，具有債權屬性，而互換、轉讓等流轉形式只引發(fā)土地承包經(jīng)營權主體的變更，無法分離出新的土地經(jīng)營權。

需說明的是，若將土地經(jīng)營權定性為一項物權，的確應借編纂民法典的契機，將其納入物權編中，以使其符合物權法定原則（《民法總則》第116條），但不應做反面推論，不能認為將土地經(jīng)營權定性為一項債權就不應規(guī)定于民法典物權編中。或者說，不能認為凡是納入民法典物權編的權利都應定性為物權。例如，《物權法》中關于匯票、支票、本票、債券、存款單、可轉讓的基金份額、股權、注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權、應收賬款等可設定權利質權的權利類型（第223至第229條），均很難定性為物權范疇，但這不妨礙為構建私權體系的需要將其納入《物權法》規(guī)范。

另外，將土地經(jīng)營權定性為一項債權，較將其認定為物權，更有利于“放活土地經(jīng)營權”政策目標的實現(xiàn)。囿于物權內(nèi)容法定的要求，若將土地經(jīng)營權定性為物權，土地經(jīng)營權人只能按照法律規(guī)定行使物權和為有關物權的法律行為，如設立、移轉、變更或消滅物權等。不同于債權之種類與內(nèi)容基于契約自由原則得由當事人任意約定，?參見謝在全：《民法物權論（上冊）》（修訂五版），中國政法大學出版社2011年版，第33頁。物權法定原則不允許當事人依據(jù)自己的意思去創(chuàng)設和變更，否則將不產(chǎn)生物權法上的效力，?參見梁慧星、陳華彬：《物權法》（第六版），法律出版社2016年版，第59頁。有礙于“放活土地經(jīng)營權”這一農(nóng)地法制改革目標的貫徹實施。實際上，依據(jù)民法典（草案）審議稿第340條、二審稿第134條之二關于土地經(jīng)營權人依約經(jīng)營的表述，更加可佐證土地經(jīng)營權的債權定性。

（二）建議刪除民法典（草案）審議稿第341條

與《物權法》相較，民法典（草案）審議稿第341條延續(xù)了二審稿第134條之三的規(guī)定，是新增加的規(guī)范，來源于修改后的《農(nóng)村土地承包法》第41條，規(guī)定流轉期限為5年以上的土地經(jīng)營權自流轉合同生效時設立，存在重大立法缺陷，建議刪除。若保留該規(guī)定，將難以解釋以下問題：流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權何時設立？難道流轉期限較長（5年以上）的土地經(jīng)營權的設立采用意思主義的立法模式，而流轉期限較短的卻采用登記生效，即債權形式主義嗎？這在法律邏輯上無法講通。反之，難道要為流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權的設立，創(chuàng)設一種新的權利生成模式嗎？并且，此種模式之下，土地經(jīng)營權的設立要早于流轉合同生效之時。也就是說，土地承包經(jīng)營權流轉合同尚未生效，但土地經(jīng)營權卻已經(jīng)設立了。這是難以想象，也是無法成立的。

另外，根據(jù)民法典（草案）審議稿第341條、二審稿第134條之三的后段規(guī)定，流轉期限為5年以上的土地經(jīng)營權可以在登記機構申請土地經(jīng)營權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。相似的問題隨之而來：流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權，是否可以于登記機構申請土地經(jīng)營權登記？登記之后，將產(chǎn)生何種法律效力？對此，二審稿并未給出立法回應，存在法律漏洞。法律規(guī)范需要一定的精確度，否則將可能演變?yōu)閷Ψ苫蛞?guī)則的一種否定。?參見［美］本杰明·N·卡多佐：《法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第135頁。高素芝、卜慶秀：《保證權的特征、效能及引發(fā)的法律沖突》，載《經(jīng)濟與法》1996年第7期，轉引自高圣平：《保證合同重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第216頁。鑒于民法典（草案）審議稿第341條、二審稿第134條之三以期限的長短確定土地經(jīng)營權的設立方式存在的重大立法缺陷，建議刪除。

四、對民法典（草案）審議稿第342條的修改建議

民法典（草案）審議稿第342條延續(xù)了二審稿第135條的規(guī)定，存在的立法缺陷體現(xiàn)為：依據(jù)民法典（草案）審議稿第339條、二審稿第134條之一的規(guī)定，包括實行家庭承包（帶有農(nóng)戶身份屬性）的土地承包經(jīng)營權都已可采取出租、入股或者其他方式流轉，而依據(jù)民法典（草案）審議稿第342條、二審稿第135條，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的農(nóng)村土地（不帶有身份屬性），卻只有“經(jīng)依法登記取得權屬證書的”，方可采取上述流轉方式，違反法律邏輯。

另外，民法典（草案）審議稿第342條、二審稿第135條關于允許“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的”可以抵押的規(guī)定，也可刪除。畢竟，民法典（草案）審議稿第395條延續(xù)了二審稿第186條、一審稿第186條對《物權法》第180條的修法思路，即刪去了《物權法》第180條第1款第3項關于債務人或者第三人有權處分的“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”可以抵押的規(guī)定。相應地，《民法典（草案）》審議稿第399條、二審稿第190條改變了一審稿第190條和《物權法》第184條的規(guī)定，刪去了“耕地”使用權不得抵押的規(guī)定。也就是說，民法典（草案）審議稿、二審稿已經(jīng)允許土地承包經(jīng)營權抵押。此時，就沒有必要在民法典（草案）審議稿第342條、二審稿第135條中再作允許“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的”可以抵押的規(guī)定，建議刪除。

五、結語

民法典（草案）已將總則、分編合并審議，且之前民法典物權編（草案）已經(jīng)過兩次審議，并將于2020年伴隨整個民法典一起通過，但其中的制度設計仍存在一些問題，尚需認真討論、仔細檢視及科學取舍或修正。在民法典編纂的歷史性時刻，正值推行農(nóng)地法制改革以助推鄉(xiāng)村振興的關鍵時期，對土地承包經(jīng)營權的制度安排顯得尤其令人關注，也對相關立法設計提出了更高要求。對此，在守成基礎上有所創(chuàng)新，應是立法機關及學界的共同追求，而符合法律邏輯則是基本底線。民法典（草案）、二審稿較一審稿、《物權法》及修改后的《農(nóng)村土地承包法》等在相關制度設計上雖有改進之處，但對土地承包經(jīng)營權的變動模式、承包地“三權分置”入法、土地經(jīng)營權的立法設計等制度安排仍頗顯粗陋，亟需修正，以契合民法典科學性及體系性的要求。

農(nóng)地“三權分置”與民法典（草案）物權編的立法表達＊

吳昭軍

*本文系國家社科基金項目“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人的基本構造與制度表達研究”（項目編號：17BFX109）階段性成果。

農(nóng)地“三權分置”是我國農(nóng)村土地制度繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制之后的再一次重大改革。該政策的落實需要依托多部法律進行立體化的表達。2018年12月《關于修改〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉的決定》（以下簡稱《農(nóng)村土地承包法修正案》）通過，本次修正以反映“三權分置”政策為重點。作為民事基本法律的民法典，則應就農(nóng)村土地“三權分置”中的基礎性物權制度變革進行再次提取和抽象，吸收、固化本輪土地制度改革成果，并為下一步試點提供法律基礎，預留探索空間。?同注?。民法典物權編與《農(nóng)村土地承包法》均調(diào)整農(nóng)村土地利用關系，但二者側重不同。前者系調(diào)整農(nóng)村土地歸屬和利用關系的一般性物權制度，涉及集體土地所有權、土地承包經(jīng)營權、抵押權等；后者主要調(diào)整農(nóng)村土地利用關系，集中于土地承包經(jīng)營權及承包關系。就農(nóng)村土地利用關系而言，前者的調(diào)整范圍限于物權關系，后者則無限制，作為特別法能夠較為全面地規(guī)定土地承包關系的程序與實體內(nèi)容。

《民法典各分編（草案）》（以下簡稱“一審稿”）、《民法典物權編（草案二次審議稿）》（以下簡稱“《物權編二審稿》”）和《中華人民共和國民法典（草案）·物權編》（2019年12月審議稿）相繼公布，“在總結有關改革試點實踐經(jīng)驗的基礎上，結合農(nóng)村土地承包法修改的審議情況、各方面提出的意見和基層調(diào)研情況，草案對物權法的用益物權制度、擔保物權制度做了相應修改。”?沈春耀：《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》，中國人大網(wǎng)，www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08127/content_2059319.htm，2018年8月27日訪問。但目前各草案文本尚存在一定問題，筆者擬以《民法典（草案）·物權編》為分析對象，探究民法典物權編如何落實農(nóng)地“三權分置”政策并進行法律表達。

一、落實集體所有權的物權編實現(xiàn)路徑

《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》（以下簡稱《三權分置意見》）指出，“農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有，是農(nóng)村基本經(jīng)營制度的根本，必須得到充分體現(xiàn)和保障，不能虛置”。但在立法層面與理論研究中，“落實集體所有權”并未得到應有的重視。《物權法》或民法典物權編是集體所有權規(guī)范的主要法源，在立法層面探求落實集體所有權的實現(xiàn)路徑，須重點依托于本次物權編的編纂。

（一）完善集體成員權是落實集體所有權的重要途徑

落實集體所有權，在民法上的可選方案有兩個：其一是在靜態(tài)上，擴充、強化其權能，其二則是在動態(tài)上，健全集體所有權實現(xiàn)方式。我國通過家庭承包經(jīng)營的方式，在公有制基礎上解決了農(nóng)村土地分配與利用問題。土地承包經(jīng)營權的制度塑造自始便與集體土地所有權存在對立統(tǒng)一關系。一方面，土地承包經(jīng)營權派生于集體土地所有權，是承載于所有權之上的負擔，土地承包經(jīng)營權的設定不改變土地的集體所有關系。另一方面，二者權能的重疊決定了權利狀態(tài)的此消彼長。土地承包經(jīng)營權集合了集體土地所有權的核心權能，即占有、使用、收益與一定的處分權。在保護和穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權的背景下，集體土地所有權受到極大限制，可行使的權能十分有限。若做實集體土地所有權，則必然弱化土地承包經(jīng)營權。有觀點認為，落實集體土地所有權，可進一步充實其使用、收益、處分等權能，允許集體自愿選擇家庭承包經(jīng)營和集體統(tǒng)一經(jīng)營，允許集體在農(nóng)地承包期限屆滿后取消續(xù)包等。（50）高飛：《落實集體土地所有權的法制路徑——以民法典物權編編纂為線索》，載《云南社會科學》2019年第1期。這一路徑誠非妥當。其一，目前農(nóng)村土地政策的走向是對土地承包經(jīng)營權“強權賦能”，例如強調(diào)保持農(nóng)村土地承包關系穩(wěn)定并長久不變，二輪承包到期后法定自動延長期限，賦予承包地抵押、入股權能等。若擴充、強化集體土地所有權權能，則必與土地承包經(jīng)營權權能產(chǎn)生沖突，擠壓農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權的權利空間。而且主張取消續(xù)包等措施直接背離中央政策精神。（51）黃延信：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權延續(xù)的前沿問題研究》，載《毛澤東鄧小平理論研究》2019年第5期。其二，農(nóng)地的分戶經(jīng)營和集中經(jīng)營是不同的經(jīng)營方式，與集體土地所有權權能并無必然關聯(lián)。在現(xiàn)行農(nóng)地“兩權分離”和“三權分置”模式下，有多種途徑實現(xiàn)土地集中經(jīng)營，例如反租倒包、土地經(jīng)營權流轉等，無須采取以立法強化集體所有權權能的途徑。

落實集體土地所有權，相較于在法律上明示、擴充集體對土地的占有、使用、收益和處分權能，目前更迫切的是完善集體土地所有權的實現(xiàn)方式。（52）高富平：《農(nóng)民集體土地再物權化：民法典編纂的使命和策略》，載《交大法學》2018年第4期。集體所有權本身具有豐富權能，雖然《物權法》第5章未對農(nóng)村集體所有權的權能進行明示，但是該法在第4章所有權“一般規(guī)定”部分已經(jīng)明確規(guī)定所有權的4項基本權能，在解釋上自然應適用于農(nóng)村集體所有權。《民法典（草案）·物權編》延續(xù)了這種規(guī)范模式。《農(nóng)村土地承包法修正案》也已明確發(fā)包方對承包方、土地經(jīng)營權人的監(jiān)督、管理等權利。目前之所以集體所有權權能不彰，一方面是因為其上承載土地承包經(jīng)營權之權利負擔或因公法管制而權能受限，另一方面，也是當下更為主要的原因，是所有權實現(xiàn)機制不暢。集體成員權則是“實現(xiàn)集體財產(chǎn)有效利用的關鍵一環(huán)”，是實現(xiàn)民法典物權編立法價值由集體所有權歸屬轉向利用的需要。（53）許中緣、高振凱：《民法典物權編的編纂應貫徹團體法思維——基于農(nóng)民集體成員權的視角》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2018年第1期。

完善集體成員權制度具有現(xiàn)實必要性。其一，集體成員權是塑造農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人主體制度的重要內(nèi)容。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為法定的集體所有權行使主體，其正常運轉需要明確成員資格，確定成員權利。若成員資格不明，則組織邊界不清，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織無法真正主體化，其集體所有權行使職能也將由村委會代行，導致政經(jīng)不分。（54）陳小君等：《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地權利體系與運行機理研究論綱》，載《法律科學》2010年第1期。忽略集體成員權的塑造，則可能導致集體經(jīng)濟組織被少數(shù)人控制，“淪為內(nèi)部控制人的傀儡”，致使農(nóng)民權益受損。（55）馬俊駒、童列春：《私法中身份的再發(fā)現(xiàn)》，載《法學研究》2008年第5期。雖然《民法總則》已將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織列為特別法人，但是該類組織的設立條件、設立程序、成員權利、組織形式和治理結構等均缺乏法律依據(jù)，極大阻礙了集體所有權的行使。這些內(nèi)容多屬組織法范疇，可交由未來農(nóng)村集體經(jīng)濟組織單行立法予以調(diào)整。其中，民法典物權編可就集體成員權進行規(guī)定，建立農(nóng)民個體、集體經(jīng)濟組織與集體所有權之間的聯(lián)結紐帶。其二，集體成員權是集體土地所有權實現(xiàn)的重要途徑。集體成員權源于集體所有權，成員權的實現(xiàn)與集體土地所有權的實現(xiàn)具有一體性。成員針對集體財產(chǎn)的經(jīng)營管理行使選舉、表決、監(jiān)督等權利，實質上便是集體所有權的行使；成員權中的承包權、宅基地分配請求權與集體收益分配請求權等權益的實現(xiàn)，實質上便是集體所有權的實現(xiàn)。有學者指出，在我國實踐中，集體所有權運行中存在諸多問題以致無法落實，主要與集體成員權制度未建立有關。（56）陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權的立法抉擇》，載《清華法學》2017年第2期。殊值贊同。其三，我國目前開展的集體產(chǎn)權制度改革、宅基地制度改革、集體經(jīng)營性建設用地入市等改革試點工作，均迫切需要確認成員資格、明確成員權利。試點地區(qū)對此已進行嘗試和探索，形成了一定的經(jīng)驗，亟待總結并形成立法。同時，試點中也存在各地實踐操作差異較大、部分探索缺乏科學性等問題，需要立法進行明確規(guī)范。

（二）農(nóng)民集體成員權的民法典表達

《民法典（草案）·物權編》基本維持了《物權法》和《物權編二審稿》關于集體成員權的規(guī)定，存在明顯疏漏。其一，未對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認進行規(guī)定。在司法實踐中，成員資格認定是集體經(jīng)濟組織成員權益糾紛案件中最多、最主要的焦點問題。（57）江曉華：《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的司法認定——基于372份裁判文書的整理與研究》，載《中國農(nóng)村觀察》2017年第6期。其二，集體成員權的具體內(nèi)容過于粗陋。該稿草案僅規(guī)定了集體成員重大事項表決權、撤銷權、知情權，不僅個中規(guī)則有待完善，就成員權體系而言，尚缺乏對監(jiān)督權、選舉權與被選舉權、集體收益分配請求權等的規(guī)定。其三，欠缺集體成員權的行使與救濟機制。該稿草案僅于第60條第2款規(guī)定了撤銷權，未規(guī)定其他的救濟途徑，難以對集體成員權益提供有力保障。（58）王利明、周友軍：《論我國農(nóng)村土地權利制度的完善——以成員權為視角》，載《中國法學》2012年第1期。

民法典物權編應規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認規(guī)則，完善集體成員權體系。集體成員權關涉農(nóng)民基本權利和生活保障，依據(jù)《立法法》第8條，僅能于法律之中進行規(guī)定，地方立法和部門規(guī)章無權對此進行規(guī)定。因成員權系屬團體法范疇，最佳方式是置于民法典總則主體部分，與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織特別法人一并規(guī)定。但《民法總則》并未采取此種思路，目前的可行方案是于民法典物權編“集體所有權”部分，立足集體所有權的實現(xiàn)，規(guī)定相應的成員權制度。（59）陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權的立法抉擇》，載《清華法學》2017年第2期。同時，制定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織單行立法，詳細規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定規(guī)則和成員權制度等。（60）同注（53）。一方面，集體成員權與集體所有權具有共生性，一同規(guī)定既符合體系邏輯，也有利于農(nóng)民集體成員權益與集體所有權的實現(xiàn)。有觀點主張，將農(nóng)民集體成員權和建筑物區(qū)分所有權中的業(yè)主成員權進一步提取公因式，抽象出成員權的一般規(guī)則，規(guī)定于“所有權·一般規(guī)定”中，然后將農(nóng)民集體成員權的特殊制度規(guī)定于集體所有權部分。（61）陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權的立法抉擇》，載《清華法學》2017年第2期。此種路徑具有更強的體系性與抽象性，但是不宜采行。因為集體成員權與業(yè)主成員權差異較大，二者能夠提取的成員權一般規(guī)則很少，主要為部分共益權，如知情權、監(jiān)督權、民主決策權等，這些共益權的具體行使規(guī)則亦有差別。故而此種抽象并無實益，徒增立法難度。另一方面，于物權編規(guī)定成員權已有立法先例，例如《物權法》對業(yè)主成員權和部分集體成員權的規(guī)定。所以，可于《民法典（草案）·物權編》基礎上增添、完善農(nóng)民集體成員權規(guī)范。

關于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格確認，在《民法總則》制定過程中，因相關爭議特別大，各地試點也未結束，尚未形成可抽象、普及的經(jīng)驗，所以《民法總則》沒有對此進行規(guī)定。（62）李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第316頁。在特別法人定位下，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員資格認定自應尊重團體自治和村民決議，但同時應由法律對部分內(nèi)容進行明確規(guī)定，采取“法定+意定”相結合的模式。蓋因實踐中以村民自治為形式損害少數(shù)農(nóng)民權益的現(xiàn)象多有發(fā)生，或剝奪部分農(nóng)民成員資格，或侵害婦女、入贅婿等特殊群體的權益。基于我國農(nóng)村的具體情況存在較多差異，由立法規(guī)定全部認定標準極為困難，也不科學，可能使民法典面臨頻繁修改的風險。故而可在民法典物權編“集體所有權”部分進行原則性規(guī)定，并設置引致條款，由單行立法進行詳細規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法》第69條便采取了引致性概括規(guī)定的方式。對此，可以在《民法典（草案）·物權編》基礎上增加一條，“第x條 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的取得和喪失，由法律規(guī)定。法律沒有規(guī)定的，應當根據(jù)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織章程決定。”未來單行立法可將實踐中已經(jīng)成熟、具有普遍意義、可以推廣的部分資格認定標準進行抽象，形成條文，并對認定的程序、原則，以及特殊群體保護等方面進行規(guī)定，同時予以留白，交由團體自治。

民法典物權編應完善集體成員權的內(nèi)容。在學說上，有觀點將農(nóng)民集體成員權分為實體性權利和程序性權利兩種基本類型（63）馬俊駒、童列春：《身份制度的私法構造》，載《法學研究》2010年第2期。；也有學者將其區(qū)分為自益權和共益權（64）王利明、周友軍：《論我國農(nóng)村土地權利制度的完善——以成員權為視角》，載《中國法學》2012年第1期；管洪彥：《農(nóng)民集體成員權：中國特色的民事權利制度創(chuàng)新》，載《法學論壇》2016年第2期。；也有觀點將其劃分為參與管理權、知情權、收益分配權、處分權四種權利（65）孫淑云：《成員權視角下的農(nóng)地產(chǎn)權制度探索研究》，經(jīng)濟科學出版社2015年版，第176頁。。分類依據(jù)不同，集體成員權內(nèi)容的類型自有不同。目前實踐中已經(jīng)成型的成員權主要有承包權、宅基地分配請求權、集體收益分配請求權、民主決策權、選舉權和被選舉權、知情權和監(jiān)督權、撤銷權等，物權編應當吸收入法，列舉規(guī)定。此外，尚應增加規(guī)定集體成員派生訴權，完善救濟機制，建立完整的集體成員權體系。（66）管洪彥：《農(nóng)民集體成員派生訴訟的合理性與制度建構》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第4期。集體成員派生訴權是指在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會負責人非法侵害或容忍他人非法侵害農(nóng)民集體財產(chǎn)時，在法定程序和條件下，集體成員有權以自己名義向法院提起訴訟，可以參照《公司法》關于股東代表訴訟的規(guī)則進行規(guī)定。（67）王立爭：《農(nóng)村集體成員派生訴訟的理論探索》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第2期。在法律體系銜接上，民法典物權編的功能側重于明確集體成員權的內(nèi)容，使成員行使權利于法有據(jù)；至于集體成員權行使方式，例如集體成員如何申請分配宅基地使用權、如何參與選舉和被選舉等，多涉及程序規(guī)則和團體法內(nèi)容，可交由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織單行立法進行具體規(guī)定。

民法典物權編應健全集體成員民主決策機制。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織依法行使集體所有權，依賴團體內(nèi)部決策機制的有效運行。該機制以集體成員權的民主決策權為權利基礎，以決議行為制度為運行依據(jù)，以集體所有權的行使與實現(xiàn)為目的，故而可以置于民法典物權編“集體所有權”部分中進行規(guī)定。《民法典（草案）·物權編》第261條第2款規(guī)定了應當由集體成員民主決定的事項，但存在一定的問題。建議將第3項修改為“集體收益、土地補償費等費用的使用、分配辦法”，從而與我國目前集體產(chǎn)權制度改革、宅基地制度改革和集體建設用地入市等銜接，明確集體收益使用、分配辦法由民主決定；增加一項作為第5項“（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的認定”，反映成員資格認定的團體自治性。此外，該稿草案的規(guī)定缺失表決機制，為防止少數(shù)成員利益受侵害，應在該條增加第3款，規(guī)定較為嚴格的決議機制，可采“雙三分之二”的模式，即出席會議人數(shù)應為全體成員或成員代表三分之二以上，同意人數(shù)應為出席人數(shù)的三分之二以上方可通過。（68）陳小君：《我國涉農(nóng)民事權利入民法典物權編之思考》，載《廣東社會科學》2018年第1期。

二、土地承包經(jīng)營權的穩(wěn)定與強權賦能

為土地承包經(jīng)營權強權賦能是《農(nóng)村土地承包法》修改和承包地“三權分置”政策的重要目的。在承包地“三權分置”政策“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”的提法下，是否在法律上以承包權取代土地承包經(jīng)營權概念，以及民法典物權編如何反映強權賦能的改革成果，成為編纂過程中的疑難問題。

（一）“承包權”概念的法律表達

《三權分置意見》指出“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”，并形成“集體土地所有權-土地承包權-土地經(jīng)營權”的農(nóng)地“三權分置”政策話語表達。立法對中央政策的落實與傳達，不是照搬政策話語，而是以法律概念依照法理對政策意旨進行表達。（69）孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期。土地承包權入法便存在政策話語與法律概念的對接、轉換問題。在理論上，土地承包權存在兩種含義的指稱，一種是指農(nóng)戶可以與發(fā)包方通過訂立承包合同的方式取得土地承包經(jīng)營權的資格，另一種則是權利人對承包地占有、使用、收益及一定處分的實體權利。前者含義為原《農(nóng)村土地承包法》一直使用，后者含義的指稱主要出現(xiàn)于農(nóng)地“三權分置”政策提出之后，并由此引發(fā)了較大爭議。有觀點認為承包權和經(jīng)營權取代了土地承包經(jīng)營權，承包權是土地承包經(jīng)營權分置出土地經(jīng)營權之后剩余的權利，為物權（70）蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，載《法學研究》2015年第3期；李國強：《論農(nóng)地流轉中“三權分置”的法律關系》，載《法律科學》2015年第6期。；有學者認為“三權分置”中的承包權是一項獨立的權利，屬于成員權的范疇（71）丁文：《論“三權分置”中的土地承包權》，載《法商研究》2017年第3期。；有學者認為三權分置下的承包權更多表現(xiàn)為占有、處置權，以及由此所衍生的繼承權、退出權等多重權益（72）張紅宇：《我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關系變化的新趨勢》，載《人民日報》2014年1月14日；申惠文：《農(nóng)地三權分離改革的法學反思與批判》，載《河北法學》2015年第4期。；也學者認為承包權包括承包地位維持權、分離對價請求權、征收補償獲取權、繼承權、退出權等內(nèi)容。（73）潘俊：《農(nóng)村土地“三權分置”：權利內(nèi)容與風險防范》，載《中州學刊》2014年第11期。學說層面中的承包權由最初的“資格”“權利能力”等虛質概念逐漸轉向具備占有、處分、獲取征收補償?shù)蓉敭a(chǎn)利益的實質權利，同時內(nèi)容也更為復雜。

筆者認為，農(nóng)地“三權分置”政策中的所謂“承包權”，實際就是現(xiàn)行立法中的土地承包經(jīng)營權。（74）耿卓：《承包地“三權分置”政策入法的路徑與方案——以〈農(nóng)村土地承包法〉的修改為中心》，載《當代法學》2018年第6期。所謂承包權的權能，實際上就是承包經(jīng)營權的權能。其一，《三權分置意見》指出“土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利。”其權利內(nèi)容與我國現(xiàn)行立法中的土地承包經(jīng)營權并無二致。在土地經(jīng)營權流轉之后，承包人受經(jīng)營權流轉合同之拘束而在土地承包經(jīng)營權權能行使上受有限制。正如有學者指出，“三權分置”之下的土地承包權，不是原《農(nóng)村土地承包法》意義上的“土地承包權”，而是具有“使用、流轉、抵押、退出承包地等各項權能”的財產(chǎn)權，與《農(nóng)村土地承包法》《物權法》上所稱的土地承包經(jīng)營權具有相同含義。（75）高圣平：《承包地三權分置的法律表達》，載《中國法學》2018年第4期。其二，《農(nóng)村土地承包法修正案》僅于第9條使用了“承包權”的表述，其余條文均未再次出現(xiàn)此表述，也未對此概念進行描述和界定。第9條是關于農(nóng)地“三權分置”的規(guī)定，該條中的“承包權”實際上就是“兩權分離”中土地承包經(jīng)營權的代稱。其三，若將承包權作為土地承包經(jīng)營權“分置”土地經(jīng)營權之后剩余的新權利，既悖于法理，也無實益。傳統(tǒng)民法物權理論采取的是以所有權為中心和起點的派生理論，用益物權、擔保物權等定限物權均是在“母權利”基礎上設定的負擔，從而派生出的“子權利”，“母權利”不因此改變名稱和性質。（76）崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，載《中國法學》2017年第2期。土地承包經(jīng)營權與土地經(jīng)營權之間的關系是派生，而不是肢解、分解而產(chǎn)生。（77）蔡立東、姜楠：《農(nóng)地三權分置的法實現(xiàn)》，載《中國社會科學》2017年第5期。依照權利束理論將一項權利分解為多項權利，不符合大陸物權法理論。而且，在土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權之后受到極大限制，喪失一定期限內(nèi)的占有、使用等對土地的支配權能，剩余的僅為收取對價、收回承包地的權能，單獨列為新權利并無必要。其四，若將土地承包權理解為承包資格，則屬成員權，是農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權的前提，獨立于土地承包經(jīng)營權之外，自然不屬于土地承包經(jīng)營權分置結果。土地承包經(jīng)營權中的“承包”不屬于其權能范圍，僅指取得方式，不具有權利內(nèi)容上的意義。（78）韓松：《論民法典物權編對土地承包經(jīng)營權的規(guī)定——基于“三權分置”的政策背景》，載《清華法學》2018年第5期。

綜上，在民法典物權編中穩(wěn)定和完善土地承包經(jīng)營權，便是落實“穩(wěn)定農(nóng)戶承包權”的政策要求。《民法典（草案）·物權編》保持“土地承包經(jīng)營權”這一已長期使用并被廣泛認知的概念，未改用“土地承包權”新表述，頗值贊同。學理和立法層面上的承包權，應依舊指稱《農(nóng)村土地承包法修正案》第5條所規(guī)定的承包資格，可以置于集體成員權項下進行規(guī)定。

（二）土地承包經(jīng)營權規(guī)則的完善

《民法典（草案）·物權編》將土地承包經(jīng)營權期限延長吸收入典，在一定程度上增強了土地承包經(jīng)營權的穩(wěn)定性，但是該草案未能全面反映《農(nóng)村土地承包法》最新修訂成果，不足以實現(xiàn)“三權分置”穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權和強權賦能的政策目的。

第一，未能反映土地承包經(jīng)營權主體身份性的純化。在本次《農(nóng)村土地承包法》修訂之前，土地承包經(jīng)營權具有兩種取得方式——家庭承包取得和以其他方式承包取得，前者須具有本集體經(jīng)濟組織成員身份，后者則無身份限制。對此，《物權法》描述土地承包經(jīng)營權主體時使用“土地承包經(jīng)營權人”的措辭，“不僅高度概括了各類承包經(jīng)營權的主體，也使得《物權法》的主體范疇更具有包容性”。（79）王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2016年版，第807頁。《農(nóng)村土地承包法修正案》將土地經(jīng)營權進行了體系重構和一體化規(guī)定，把原來由其他方式取得的土地承包經(jīng)營權納入土地經(jīng)營權之中，故而土地承包經(jīng)營權僅得由本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶以家庭承包方式取得。這一身份性純化，反映了《三權分置意見》“農(nóng)村集體土地由作為本集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民家庭承包”，“任何組織和個人都不能取代農(nóng)民家庭的土地承包地位”。與此相銜接，建議物權編將土地承包經(jīng)營權的主體修改為“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，明確身份性限制。

第二，《民法典（草案）·物權編》未能明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權的抵押權能和相關義務。《農(nóng)村土地承包法修正案》第47條第1款第1句規(guī)定的是農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權設定抵押權，在法律上明確賦予土地承包經(jīng)營權抵押權能。之所以將該條該句理解為就土地承包經(jīng)營權而非土地經(jīng)營權設定擔保，是因為該款第1句與第2句分別規(guī)定兩種主體（承包農(nóng)戶和經(jīng)營權人）的擔保融資，在第1句規(guī)定的承包農(nóng)戶融資擔保的情形中，土地承包經(jīng)營權尚未派生土地經(jīng)營權，故而此時農(nóng)戶是以土地承包經(jīng)營權進行擔保。（80）高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第306頁。有觀點認為，所謂“用承包地的土地經(jīng)營權”融資擔保，是指承包農(nóng)戶首先為自己設立土地經(jīng)營權，然后以土地經(jīng)營權設定擔保。（81）蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，載《法學研究》2015年第3期。此種思路存在邏輯缺陷：一方面，若農(nóng)戶以承包地設定擔保，須進行土地承包經(jīng)營權登記、土地經(jīng)營權登記、擔保登記三次手續(xù)，較為繁瑣；另一方面，土地經(jīng)營權是對他人土地用益的權利，承包農(nóng)戶在承包地上為自己設定土地經(jīng)營權，背離土地經(jīng)營權制度邏輯。在農(nóng)地“三權分置”改革基礎上，土地承包經(jīng)營權并非不能抵押，只是實現(xiàn)方式特殊，即在抵押權實現(xiàn)時是以處置承包地的土地經(jīng)營權的方式清償債務。故而，建議物權編增加一條，明確規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶有權依法將土地承包經(jīng)營權抵押。

此外，物權編尚應補充規(guī)定承包農(nóng)戶的法律義務。《農(nóng)村土地承包法修正案》第18條規(guī)定了承包方的義務，而物權編卻疏于對義務的規(guī)定。對此，建議物權編增加一條，規(guī)定承包方應維持土地的農(nóng)業(yè)用途，未經(jīng)批準不得用于非農(nóng)建設；合理利用土地，保護生態(tài)環(huán)境，不得對土地造成永久性損害。一方面是基于國家的土地用途管制，保障糧食安全；另一方面，是對《民法總則》“綠色原則”的落實。

第三，《民法典（草案）·物權編》未規(guī)定土地承包經(jīng)營權的退出。目前我國城鄉(xiāng)人口流動加劇，農(nóng)民進城數(shù)量增多，保障農(nóng)村土地有序退出，既直接關系土地的有效利用，也關系農(nóng)民財產(chǎn)權的實現(xiàn)。《三權分置意見》指出承包方“有權依法依規(guī)就承包土地經(jīng)營權設定抵押、自愿有償退出承包地”。土地承包經(jīng)營權的退出屬于物權變動范疇，物權編對此應予規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法修正案》第30條已經(jīng)規(guī)定了承包方自愿交回承包地的程序，建議物權編增加一條，規(guī)定承包期內(nèi)，承包方可以自愿解除土地承包關系，將承包地交回發(fā)包方，并獲得合理補償。已經(jīng)登記的土地承包經(jīng)營權消滅的，應當及時辦理注銷登記。

三、土地經(jīng)營權在民法典中的體系定位

土地經(jīng)營權的創(chuàng)設與放活，是農(nóng)地“三權分置”改革的核心要旨，也是《農(nóng)村土地承包法修正案》的主要修改內(nèi)容。《物權編二審稿》和《民法典（草案）·物權編》對此進行了規(guī)定，并在一審稿基礎上作了較多修改。但筆者認為，目前《民法典（草案）·物權編》對土地經(jīng)營權的規(guī)定偏離了土地經(jīng)營權性質定位，是對農(nóng)地“三權分置”政策和《農(nóng)村土地承包法修正案》的誤讀，在一定程度上擾亂了物權編體系邏輯。

自農(nóng)地“三權分置”提出伊始，學界便圍繞土地經(jīng)營權的性質展開了激烈的討論，并形成了債權說、物權說、兩權說等觀點。（82）如孫憲忠：《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期；蔡立東、姜楠：《承包權與經(jīng)營權分置的法構造》，載《法學研究》2015年第3期；陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內(nèi)容解讀》，載《法學研究》2014年第4期；劉云生、吳昭軍：《政策文本中的農(nóng)地三權分置：路徑審視與法權建構》，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2017年第6期；高海：《論農(nóng)用地“三權分置”中經(jīng)營權的法律性質》，載《法學家》2016年第4期，等。《農(nóng)村土地承包法》在修訂中回避了這一爭議，未對經(jīng)營權性質予以規(guī)定。（83）劉振偉：《鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度》，載《農(nóng)村工作通訊》2019年第1期。民法典物權編編纂再次面對這一問題：若土地經(jīng)營權為債權，則無需進入物權編；若為物權，則須對體例安排和具體條文進行設計。對此，有學者主張未來民法典中應將土地經(jīng)營權塑造為用益物權（84）同注（68）。，也有學者主張民法典應將長期穩(wěn)定的土地經(jīng)營權界定為用益物權。（85）王利明：《我國民法典物權編的修改與完善》，載《清華法學》2018年第2期。

筆者認為，土地經(jīng)營權為債權，物權編用益物權分編不應對土地經(jīng)營權進行規(guī)定。其一，不宜以期限長短或是否登記為標準，將土地經(jīng)營權區(qū)分為債權性和物權性兩種類型。《農(nóng)村土地承包法修正案》一以貫之地使用土地經(jīng)營權概念，未進行明示的分類。在同一部立法中，不宜將一個概念理解為兩種性質、兩種權利，否則將會導致邏輯不清、體系混亂，以致難以適用。《農(nóng)村土地承包法修正案》雖然規(guī)定了期限5年以上的土地經(jīng)營權可以登記，但這并不意味著登記后的土地經(jīng)營權為物權，因為可以登記的權利并非均為物權。其二，根據(jù)“一物一權”原則，因土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權均具有對土地的占有、使用、收益等權能，故而同一土地上不能同時存在土地承包經(jīng)營權與土地經(jīng)營權兩個具有相同內(nèi)容的用益物權。其三，從土地經(jīng)營權的設立和權利內(nèi)容等方面的法律規(guī)定來看，土地經(jīng)營權不具有對世性和絕對性，應屬債權。（86）李興宇：《論農(nóng)村土地經(jīng)營權的權利塑造——以〈農(nóng)村土地承包法〉的修改為中心》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2019年第1期。土地經(jīng)營權由合同產(chǎn)生，其設立無須登記；經(jīng)營權人投資改良土壤、建設農(nóng)業(yè)生產(chǎn)附屬配套設施、再流轉土地經(jīng)營權或者將經(jīng)營權融資擔保，均須經(jīng)承包方同意；若經(jīng)營權人棄耕拋荒連續(xù)2年或擅自改變農(nóng)業(yè)用途等，承包方可以單方解除合同收回土地。可見土地經(jīng)營權受合同約定和承包方的限制較多，相對性十分明顯，不具有物權性質。當然，立法可通過登記賦予土地經(jīng)營權一定的對抗效力，強化土地經(jīng)營權的保障。其四，將土地經(jīng)營權界定為債權，可以實現(xiàn)農(nóng)地“三權分置”關于“放活經(jīng)營權”的政策目的。作為債權的經(jīng)營權可以實現(xiàn)權利人對農(nóng)地占有、耕作并收益，且具有轉讓、擔保、入股等豐富權能，是可以自由流通的市場化權利。此外，經(jīng)登記后的土地經(jīng)營權具有對抗效力，能夠穩(wěn)定權利人的經(jīng)營預期。綜上所述，土地經(jīng)營權既然為債權，自應適用《農(nóng)村土地承包法》和民法典合同編的規(guī)定，能夠實現(xiàn)“放活”的政策目的，物權編無須頗費周章地規(guī)定該權利。

《民法典（草案）·物權編》對土地經(jīng)營權的規(guī)定集中于第339條至第342條。首先，第339條規(guī)定承包方流轉土地經(jīng)營權的方式，雖為債權性利用方式，但也屬于土地承包經(jīng)營權的行使，可以保留該條。其次，第340條和第341條為土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容和登記能力，因為土地經(jīng)營權為債權，所以物權編應當刪除這兩個條文。最后，應刪除第342條。《農(nóng)村土地承包法修正案》將原來“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地”取得的土地承包經(jīng)營權，和承包方流轉產(chǎn)生的土地經(jīng)營權進行了整合，均納入土地經(jīng)營權的體系之中。故而以其他方式承包集體土地取得的不再是土地承包經(jīng)營權，而是土地經(jīng)營權、債權，也就不再適合置于物權編之中。（87）高圣平：《完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度之下農(nóng)地權利的市場化路徑》，載《社會科學研究》2019年第2期。

四、土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押規(guī)則的完善

《三權分置意見》以及國務院《關于開展村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》均強調(diào)賦予農(nóng)地擔保融資權能，《農(nóng)村土地承包法修正案》第47條明確規(guī)定了承包地的擔保規(guī)則。與之對應，《物權編二審稿》和《民法典（草案）·物權編》在抵押權章節(jié)中，將一審稿第190條不得抵押的財產(chǎn)刪除了耕地，《物權編二審稿》將一審稿第209條“以土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押”修改為“以集體所有的土地使用權依法抵押”，《民法典（草案）·物權編》第418條進一步調(diào)整表述為“以集體所有土地的使用權依法抵押”，在一定程度上與中央政策和《農(nóng)村土地承包法修正案》銜接，但也存在較多問題。

第一，《民法典（草案）·物權編》第395條未明確將土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權列為可以抵押的財產(chǎn)，導致這兩項權利的抵押僅能通過該條第7項“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其它財產(chǎn)”和《農(nóng)村土地承包法修正案》尋求依據(jù)。筆者建議于第395條增加一項作為第4項“（四）土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權”。理由如下。其一，《農(nóng)村土地承包法修正案》第47條規(guī)定的是土地承包經(jīng)營權與土地經(jīng)營權兩項權利的擔保規(guī)則。第1款第1句規(guī)定承包方以“承包地的土地經(jīng)營權”擔保，雖然使用“經(jīng)營權”的措辭，但是應將其理解為土地承包經(jīng)營權，反映的是在未將承包地流轉的情形下，承包方以其土地權利進行擔保融資的關系。（88）同注?。此時承包地尚未經(jīng)出租、入股等方式流轉土地經(jīng)營權，故而仍處于“兩權分離”狀態(tài)，承包方用以擔保的工具是土地承包經(jīng)營權。第1款第2句所描述的是受讓方以“流轉取得的土地經(jīng)營權”擔保，反映的是經(jīng)出租、入股等方式流轉承包地發(fā)生“三權分置”的情形下，受讓方以其經(jīng)營權進行擔保的關系。其二，土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權的擔保權應界定為抵押權。土地承包經(jīng)營權為不動產(chǎn)物權，將其擔保定性為抵押自無爭議。土地經(jīng)營權為債權，其擔保關系究竟為抵押還是質押尚存爭議。抵押權不移轉財產(chǎn)的占有，這是其與質權之間的明顯區(qū)別。土地經(jīng)營權以土地為標的物，是不動產(chǎn)用益型權利，以土地經(jīng)營權設定擔保，經(jīng)營權人并不因此喪失對土地的實際支配，故而土地經(jīng)營權應屬于抵押財產(chǎn)。（89）吳昭軍：《農(nóng)村土地經(jīng)營權融資擔保的規(guī)范解讀》，載《人民法治》2019年第2期。其三，雖然目前土地承包經(jīng)營權的轉讓受到限制，但不是不能抵押。在土地承包經(jīng)營權抵押權實現(xiàn)時，須借助土地經(jīng)營權作為工具進行處置。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法修正案》第47條第3款，土地承包經(jīng)營權抵押權實現(xiàn)時，承包方應為抵押權人設立土地經(jīng)營權，發(fā)生“三權分置”的效果，抵押權人可就土地經(jīng)營權優(yōu)先受償。實現(xiàn)方式的特殊不能否定土地承包經(jīng)營權的可抵押性。

第二，《民法典（草案）·物權編》第402條沿用《物權法》關于登記設立的規(guī)定，無法滿足土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押權設立的需要。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法修正案》第47條，土地承包經(jīng)營權和流轉取得的土地經(jīng)營權抵押權自合同生效時設立，登記具有對抗效力。該草案對不動產(chǎn)抵押權依然以登記設立為原則，對此建議增加但書，“法律另有規(guī)定的除外”。一方面，采用但書方式具有靈活性。隨著我國農(nóng)村土地登記的逐步全面推進，未來土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權抵押將與其他不動產(chǎn)抵押權一體采用登記設立模式，屆時只需修改《農(nóng)村土地承包法》即可，可以維持民法典的穩(wěn)定性。另一方面，《農(nóng)村土地承包法修正案》區(qū)分兩種不同取得方式的土地經(jīng)營權，分別規(guī)定了不同的抵押規(guī)則。第47條規(guī)定通過流轉取得的土地經(jīng)營權設立抵押權采登記對抗模式；第53條對以其他方式承包取得的土地經(jīng)營權設定抵押權則未作限制，在解釋上，其應適用《物權法》或民法典物權編關于抵押權設立的一般規(guī)定，即登記設立模式。

第三，《民法典（草案）·物權編》第410條關于抵押權的實現(xiàn)方式，未能反映《農(nóng)村土地承包法修正案》的最新修訂成果。《農(nóng)村土地承包法修正案》第47條第3款實際上創(chuàng)設了一種新的抵押權實現(xiàn)方式——強制管理，即土地承包經(jīng)營權抵押權實現(xiàn)時，抵押權人可取得地塊上的土地經(jīng)營權，就經(jīng)營管理所得收益或者處分土地經(jīng)營權而受償。（90）房紹坤：《論土地承包經(jīng)營權抵押的制度構建》，載《法學家》2014 年第2期。若依照《物權法》第195條規(guī)定的處置方式則會導致承包農(nóng)戶喪失土地承包經(jīng)營權，有違穩(wěn)定農(nóng)戶承包權的政策意旨，且囿于土地承包經(jīng)營權限制轉讓規(guī)則，拍賣、變賣等方式實現(xiàn)難度較大。強制管理的優(yōu)勢在于不移轉抵押財產(chǎn)的權屬，作為抵押人的農(nóng)戶不喪失土地承包經(jīng)營權，抵押權人以土地經(jīng)營收益獲得全部清償之后，土地承包經(jīng)營權重新恢復圓滿狀態(tài)。故而，建議于第201條增加強制管理作為抵押權實現(xiàn)方式。（91）高圣平：《農(nóng)地金融化的法律困境及出路》，載《中國社會科學》2014年第8期；單平基：《〈民法典物權編（草案）〉之土地承包經(jīng)營權的評析和完善》，載《山東社會科學》2019年第2期。

五、結語

農(nóng)村土地制度改革具有漸進性，需要長期的摸索和實踐。農(nóng)地“三權分置”是為適應現(xiàn)階段城鄉(xiāng)實際，滿足多元經(jīng)營主體多種經(jīng)營方式的需要而開展的制度改革。此外，農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革、征地制度改革、宅基地制度改革、集體建設用地入市等一系列探索尚在進行之中。民法典物權編作為調(diào)整土地物權制度的基本法律，既應及時反映改革成果，理順集體土地之上的所有權、建設用地使用權、承包經(jīng)營權、宅基地使用權和抵押權的相應規(guī)則，同時也應為下一輪土地制度試點預留空間。

我國居住權定義的結構分析＊

肖 俊

*本文系上海市哲學社會科學規(guī)劃教育學一般項目“居住權法典化與上海共有產(chǎn)權房制度完善”（項目編號：2018BFX015）研究成果。

一、我國居住權定義的三層結構：合同、房屋與個體需求

在我國的民法典編纂工作中，物權篇增設了一種新的用益物權類型“居住權”。《中華人民共和國民法典（草案）·物權編》（2019年12月審議稿）（以下簡稱《草案》）第14章從第366條到第371條建構了居住權的一般規(guī)則，包括居住權的定義、合同設立、權利登記、權利內(nèi)容和消滅等。近來學界對于居住權的重視不斷增加，但主要聚焦于居住權立法的合理性和社會功能方面，（92）參見魯曉明：《“居住權”之定位與規(guī)則設計》，載《中國法學》2019年第3期；王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，載《學術月刊》2019年第7期等文章。而在教義學上的具體規(guī)范的解釋和梳理，尚有待進一步深入，居住權定義即是這樣的一個基本問題。

《草案》第366條規(guī)定了居住權的定義：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權,以滿足生活居住的需要。”與2005年的《物權法草案》第180條“居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有占有、使用的權利”的規(guī)定相比，定義模式有了重要的變化，它不再局限于房屋的使用，而是從“合同—房屋—個人”三個方面界定了居住權。

首先，居住權的內(nèi)容可以依照合同約定；其次，居住權的性質是以房屋的占有和使用為內(nèi)容的用益物權；最后，房屋的使用范圍需要滿足權利人的生活居住需求。這種合同定義模式包含了合同設定、房屋用益和個人需求的三層結構。這種模式也與傳統(tǒng)大陸法系居住權的定義方式不完全一致。比如《法國民法典》第633條規(guī)定，“居住權僅以為其利益設定此權利的人及其家庭居住所必要為限，”（93）羅潔珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2009年版，第189頁。顯然在這一定義中，特別強調(diào)的是個人特殊的居住需求。《德國民法典》第1093條第1款則從住宅使用的視角進行界定：“將建筑物或建筑物的一部分作為住宅加以使用的權利”。（94）陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2010年版，第371頁。

《草案》第366條這種多層次定義模式，在一個法定物權中包含了合同自由、房屋客觀及人的主觀需求三個層面的內(nèi)容可能引發(fā)內(nèi)部的邏輯沖突：合同設定的權利內(nèi)容與物權法定的內(nèi)容的關系，房屋客觀使用范圍如何與個人特殊的生活需求相融合，合同約定的內(nèi)容是否可被記載于登記簿之中等，均需結合居住權的原理進行澄清。

二、 居住權合同的內(nèi)容包含與效力

與傳統(tǒng)的定義模式相比，《草案》突出了合同在居住權內(nèi)容設立上的作用，與《草案》第366條的“居住權人有權按照合同約定”緊密聯(lián)系的是第367條“居住權合同一般條款”，包括：（1）當事人的姓名或者名稱和住所；（2）住宅的位置；（3）居住的條件和要求；（4）居住權期間；（5）解決爭議的方法。結合第368條居住權合同可以無償設定，以及居住權采取登記生效主義這兩點看，此處的“居住權合同”應該屬于債法意義上的合同，當然其中權利人姓名、住宅位置以及居住權期間可以與登記簿上的物權合意相一致，需要考察的是“居住的條件和要求”的性質，它是否可以作為居住權的內(nèi)容，記載于登記簿之上，若答案是肯定的則意味著居住權的內(nèi)容是可以由雙方當事人自由約定和修改的。

在我國的用益物權體系中，各種類型的用益物權的內(nèi)容都不是通過合同約定的，《物權法》第125條的“土地承包權”、第135條的“建設用地使用權”、第152條的宅基地使用權的內(nèi)容確定都不涉及合同。只有地役權的內(nèi)容才由“合同約定”，如第156條所規(guī)定的“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益”。在社會經(jīng)濟生活中具體的地役權內(nèi)容需要通過合同約定并且記載于登記簿，但是這一定義模式是否同樣適合居住權呢？

從歷史發(fā)展上看，居住權、使用權和用益權共同被稱為人役權，而人役權又與地役權統(tǒng)稱為“役權”，但這種形式上的共性并不能掩蓋兩者性質的差異。首先，從用益范圍上看，地役權的用益是對于土地或者建筑局部的用益，地役權用益的內(nèi)容不會妨礙到所有權人的基本經(jīng)濟生活，所以同一個不動產(chǎn)上可以存在不同類型的地役權；而居住權的存在，實際上剝奪了所有權人對于自己房屋的使用和收益，使之淪為空虛所有權。其次，從用益方式來看，地役權的種類多樣而靈活，包含了通行權、汲水權、導水權、排水權、眺望權、采光權、支撐地役權、放牧地役權等難以窮盡的類型，內(nèi)容上的廣泛不確定性成為地役權的基本特征，使得地役權與物權法定原則出現(xiàn)了一種復雜的關系，（95）耿卓：《地役權的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，載《環(huán)球法律評論》2013年第6期。這決定它的內(nèi)容需要當事人通過合同的方式予以約定，形成物權合意并在登記簿中予以記載。

與此不同，居住權不需要當事人合意確定的類型，法律對于居住權的內(nèi)容作了明確的規(guī)定：《草案》第366條規(guī)定權利人對房屋的占有和使用；第369條規(guī)定居住權不得轉讓、繼承；第370條規(guī)定居住權隨權利人的死亡而消滅。這些規(guī)范不能由居住權合意而改變，否則會徹底架空所有權，違背物權法定原則。整體而言，第367條“居住的條件和要求”在多大范圍和程度上能影響到居住權的內(nèi)容，須結合《草案》第14章的其他規(guī)范進行確定。

三、居住權的占有、使用與“收益”

在合同約定之后，《草案》第366條規(guī)定居住權是“對他人的住宅享有占有、使用的用益物權”，這就是定義結構中第二層次的內(nèi)容，即居住權的使用屬性。和大陸法系傳統(tǒng)的民法典強調(diào)“居住”不同，我們以“占有”和“使用”來界定居住權的內(nèi)容，有學者認為這樣的規(guī)定并未澄清居住權與其他用益物權的差異，因為對他人房屋的“占有和使用”并不限于居住目的，例如，利用他人房屋儲存、置放貨品也屬于對房屋的使用，但顯然并不屬于居住權的權利范疇。（96）單平基：《〈民法典〉草案之居住權規(guī)范的檢討和完善》，載《當代法學》2019年第1期。這都涉及到居住權定義中的“使用”的界定問題。

在用益物權的理論中，物的用益包含了直接使用以及獲取孳息兩方面的內(nèi)容。使用（usus）最直接的含義是指在獲得孳息之外對于物的直接利用，雖然沒有新物產(chǎn)生，但用益權人可以通過其他的方式來享用物，比如居住房屋或者用牛耕地。它的第二層含義是指為了獲得孳息（frctus）而進行的準備活動或者生產(chǎn)過程，比如在田地里播種或者將房屋出租所進行的修整，這就與收益有著直接的聯(lián)系。（97）Arangio Ruiz, Istituzioni di Dirtto Romano，Napoli：Casa Editrice Dott.Eugenio Jovene，1956，p.243.物的使用和收益不能損害到所有權，在權利消滅后必須保證所有權能夠回復到圓滿的狀態(tài)，否則就是對所有權的侵害。在羅馬法中這種限制被稱為“不損害物的本質”，而在現(xiàn)代民法中，這一限制在理論上被稱為“物的經(jīng)濟用途”，即指按照社會生活的一般標準來確定物的用途。（98）肖俊：《空虛所有權交易與大陸法系的以房養(yǎng)老模式》，載《上海財經(jīng)大學學報》2017年第1期。立法例上體現(xiàn)為《德國民法典》第1036條第2款和意大利《民法典》第981條。

依據(jù)不同的用益權限范圍和客體特征，大陸法系傳統(tǒng)民法建構了人役權體系：首先是能夠對物進行全面使用收益的“用益權”；其次是僅對物直接使用，不能獲得收益的“使用權”；最后是專門針對房屋的“居住權”，它是使用權的進一步縮限。因此，居住權的客體只能是房屋，而不能是其他建筑，比如在工廠、商場之上不能設立居住權，與此同時居住權中的“使用”權能，只能進行縮限解釋，即指按照住宅的經(jīng)濟用途進行使用，即“居住”。

真正對第366條的“占有和使用”形成挑戰(zhàn)的是第369條第2句，“設立居住權的住宅不得出租,但是當事人另有約定的除外。”根據(jù)“占有和使用”的邏輯，居住權只能由權利人本人使用而不能出租，因為獲得的租金屬于民事孳息，獲取孳息的權能在性質上屬于用益權能。這一規(guī)定上，我國法的規(guī)定與大陸法系傳統(tǒng)不同。根據(jù)《草案》第369條規(guī)定，當事人可通過約定排除設定居住權的房屋不能出租的限制，這意味著根據(jù)當事人的約定有可能突破定義中單純“使用”的限制進行“收益”，同時也突破了“滿足生活居住需求”的范圍。

從人役權體系上看，這實際上意味著在我國民法典物權編中存在著兩種權利，一種是第366條規(guī)定的“典型居住權”，另一種是第367條的“房屋用益權”，在登記時必須注明是哪一種居住權，否則這種關于出租的約定沒有對抗第三人的效力。如果在租賃期間屆滿前，居住權人死亡，由于居住權的消滅導致租賃合同終止，此時不適用《合同法》第229條的買賣不破租賃原則。

四、居住權的人身專屬性

《草案》第366條的居住權定義的第三個方面是“滿足生活居住的需求”。從教義學上看，第二層次的內(nèi)容是源于房屋自身的客觀經(jīng)濟用途，而第三個層次則涉及到權利人自身的人身特性。有學者認為就受益主體而言，《草案》僅將其限于居住權人，有失周延過于狹窄，其效力應擴展至權利人的家庭成員和護理人員等共同居住者。（99）同注（96）。這種觀點是沒有意識“滿足生活居住需求”的意義，它是一個彈性的概念。整體而言，滿足生活居住需求是居住權人身專屬性的體現(xiàn)，居住權的人身專屬性包含三個方面內(nèi)容。

第一，以權利人的生命周期作為權利期限。居住權的目的是為了滿足權利人的生活需求，這意味著當權利人生命終結時，居住權就失去意義，這與《草案》第369條規(guī)定居住權不得繼承，第370條規(guī)定權利人死亡時居住權消滅是一致的。因此，雖然這一章節(jié)沒有明確規(guī)定居住權的期限，該期限默認為權利人的生命周期，這是一個不確定的期限。居住權的期限不能超過權利人的生命周期，否則所有權就無法回復到完滿的狀態(tài)。這種不確定期限在健在配偶與卑血親或者夫妻離婚之后的補償時效果特別明顯。（100）［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產(chǎn)法》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第923頁。權利人的生命周期只是一個默示期限，根據(jù)第367條的規(guī)定，原所有權人可以在合同中設定一個明確的“居住權期間”。

值得注意的是，雖然第367條規(guī)定雙方可以自由約定“居住權期間”，但是這種自由約定的期間不能超過權利人的生命周期。原來《民法典草案物權篇（二審稿）》第161條曾規(guī)定“居住權人死亡的,居住權消滅,但是當事人另有約定的除外，”從文義上看，立法者允許當事人約定比權利人生命周期更長的時間，這可能導致所有權人的利益被徹底架空。令人高興的是，這一缺陷在近期的三審稿中得以修正。《草案》第370條規(guī)定，“居住權期間屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的,應當及時辦理注銷登記”，二審稿中的“另有約定”已經(jīng)被刪除。因此雖然我國沒有對“居住權期間”進行明確的規(guī)定，但默認為其不應該超過權利人的生命周期。顯然《草案》這種立法方式更為科學，更為符合居住權的制度精神。

第二，居住權的出租問題。居住權的目的在于滿足權利人自身的“生活居住需求”，這同樣限制了居住權的出租。雖然從體系上看，出租與居住權的定義全面沖突，但考慮到我國沒有完整的用益權體系，僅規(guī)定居住權卻忽略了更為基礎的用益權和使用權，這會導致民眾的需要面臨用益物權類型供給不足的問題，因此有學者提出，通過合意允許居住權出租，可以更為靈活的滿足居住權人的需求，由此可突破居住權人身專屬性的限制。（101）薛軍：《地役權與居住權問題》，載《中外法學》2006年第1期。

第三，與個人生活變化相適應的居住需求。與2005年《物權法草案》第180條完全的客觀界定相比，《草案》對居住權的內(nèi)容增加一個全新的內(nèi)容，“滿足生活居住的需要”。這里的“生活居住需求”是一個具有主觀彈性的標準，它可以隨著當事人身份的變化而改變，若權利人處于單身狀態(tài)，則生活需求范圍僅僅是個人需求；若權利人已經(jīng)建立了家庭，則居住權的范圍必須滿足配偶和子女的需求；若權利人由于年邁或者疾病需要護理，則居住權的范圍應該滿足保姆或者醫(yī)護人員的需求。（102）肖俊：《“居住”如何成為一種物權》，載《法律科學》2019年第3期。

與用益權和使用權相比，居住權的特點在于關注權利人的生活狀態(tài)，大陸法系傳統(tǒng)皆采此種立場，其范圍包括了權利人與其家庭居住所需，如《法國民法典》第632條、《德國民法典》第1093條第2款、《意大利民法典》第1022 條等都有類似規(guī)定，所以對于居住權割裂權利人和近親屬在感情和生活上的聯(lián)系的擔憂是不需要的。需要注意的是，當居住權人先于其家庭成員死亡時，根據(jù)《草案》第370條規(guī)定，居住權消滅，則不適用《合同法》第 234條的規(guī)定，即租賃合同存續(xù)期間承租人死亡時，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋，因前者屬于居住權的消滅，而后者涉及的問題則是租賃權由生前共同居住者繼承。

五、結語

整體而言，《草案》第366條在延續(xù)大陸法系的同時，也規(guī)定了不少中國特色的要素以滿足中國社會現(xiàn)實需求。多層次的內(nèi)容需要學理的梳理和解釋，才能避免內(nèi)部的邏輯沖突。

我國法律沒有人役權體系，所以在居住權規(guī)則建構中借助既有的地役權規(guī)則。事實上《草案》第366條的居住權定義方式就近似于第372條地役權的定義方式，在此基礎上第367條允許當事人可以通過合同約定居住權的條件和要求。但根據(jù)物權法定的原理，“居住權的條件和要求”是居住權的內(nèi)容應該是由房屋的客觀用途和權利人的生活狀態(tài)所決定的。居住權合同真正的作用在于雙方合意對居住權期限和房屋是否出租的改變，要求合意的期限是在權利人的生命周期之中，以及租賃人的使用范圍不能超出居住權人的權利范圍，而且這些約定的內(nèi)容最終必須符合第368條登記的要求才能形成物權合意。