刑法“但書”出罪的功能失調及其規范適用

陳 偉，鐘 滔

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一 我國刑事司法無罪判決的現狀

刑事法治關注罪刑問題，通過實體規范與訴訟程序確定罪與非罪的邊界，相比作為社會防衛手段而受到關注的有罪命題，被邊緣化甚至遭到忽視的無罪命題更利于作為反思我國刑事司法實踐狀況的一個考察平臺。基于此情形，筆者擬對無罪判決在我國司法適用的情形予以整體性的回顧。

(一)司法現象：無罪判決率偏低與冤假錯案頻發

無罪判決率指無罪判決在法院作出的刑事判決中所占的比例。在我國司法統計數據中多有直接明了的體現，如2019年《最高人民法院工作報告》指出：2018年各級法院判處罪犯142.9萬人，依法宣告517名公訴案件被告人和302名自訴案件被告人無罪(1)周強《最高人民法院工作報告——2019年3月12日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，新華網，2019年3月19日發布，2019年12月21日訪問，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-03/19/c_1124253887.htm。，由此可以估算出2018年我國無罪判決率大約為0.057%。(2)公開權威的數據發布的是無罪人數而非無罪案件數，由于人數與案件數密切相關，筆者就以公布的人數數據進行計算，估算出無罪判決率，雖與定義有差異，但數據本身可靠，得出的結果也具備較強說服力，特此說明。隨后筆者根據歷年的《中國法律年鑒》統計了1996-2018年我國無罪判決率的總體情況，發現1996-2000年我國無罪判決率以及無罪判決人數一直呈上升態勢。一方面，無罪判決率從1996年的0.324%上升至2000年的1.023%；另一方面，無罪判決人數也從1996年的2281人提升到2000年的6617人。2000年后，我國生效刑事判決的被告人人數呈現迅速增長態勢，從64.6萬人增長到2018年的142.9萬人，與此同時，我國無罪判決人數以及無罪判決率卻開始斷崖式下滑，到2010年我國無罪判決率已低于0.1%，全年無罪判決人數更是不足1000人。(3)《中國法律年鑒》并無我國無罪判決率的直接數據，筆者通過其中無罪判決人數和生效刑事判決被告人人數的數據統計出了我國歷年來的無罪判決率，特此說明。相關數據可參見：中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(1997)》，中國法律年鑒社1997年版，第160頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(1998)》，中國法律年鑒社1998年版，第129頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(1999)》，中國法律年鑒社1999年版，第113頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(2000)》，中國法律年鑒社2000年版，第122頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(2001)》，中國法律年鑒社2001年版，第155頁；中國法律年鑒編輯部編《中國法律年鑒(2011)》，中國法律年鑒社2011年版，第166頁。雖然1%左右的無罪判決率已處于較低水平，但是這一數據也是我國近23年來無罪判決率的峰值數字。結合最高人民法院《中國法院的司法改革(2013-2018)》白皮書中的數據，“2013年以來，人民法院通過審判監督程序糾正聶樹斌案、呼格吉勒圖案、張氏叔侄案等重大刑事冤假錯案46起，涉及94人”。(4)最高人民法院《中國法院的司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第21頁。根據新聞媒體的披露，這些重大冤假錯案的背后或多或少存在著刑訊逼供、政法委居中協調等因素，案件的平反都經歷了漫長的過程，并且糾錯往往依賴“真兇落網”、“亡者歸來”等十分偶然的因素。(5)陳永生《冤案為何難以獲得救濟》，《政法論壇》2017年第1期，第31-32頁。雖然無罪判決率只是一個數字，高低與否也只是刑事訴訟活動終結后呈現于外的狀態，并非就帶有某種奧秘或者玄機，但是，一方面是無罪判決率偏低，另一方面是冤假錯案頻發，這種鮮明反差的背后意味著我國無罪判決率走低的現象背后隱藏著一系列復雜的現實問題，亟待在刑事法治運行過程中有所改變。

(二)實踐考量：司法運行機制導致無罪判決率偏低

由于冤假錯案的頻頻曝光，無罪命題在我國的艱難展開愈發受到社會輿論的關注，也引發了實務界與學界的高度關注。學界大多從訴訟程序方面對無罪判決率較低的成因進行解讀。有學者指出，無罪判決率一路走低的背后，可能存在著許多本應當判處無罪的案件，而這些案件在司法實踐中被法院以各種方式消解掉了。(6)高通《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實證分析》，《法制與社會發展》2013年第4期，第69-74頁。常見的做法有：通過協商要求檢察院以撤回起訴的方式代替無罪判決；將“疑罪從無”降格為“疑罪從輕”，針對存疑重罪進行定罪從輕、針對存疑輕罪進行定罪免刑或者判處緩刑(在實踐中被稱為“留有余地的判決”)；將疑難或者爭議上移給上級法院，在一審與二審法院之間反復發回重審，導致久拖不決或者久拖不改等。法院對于罪疑案件不敢依法宣告無罪可能基于多種原因，有學者認為績效考核制度可能是檢法機關追求低無罪判決率的最直接原因。(7)謝進杰等《無罪的程序治理：無罪命題在中國的艱難展開》，廣西師范大學出版社2016年版，第146頁。最高人民檢察院曾多次頒布檢察業務考核辦法，其中就有將“無罪判決率”作為檢驗公訴案件質量的硬性指標的規定，地方檢察機關也傾向于將本院常年保持的公訴案件零無罪判決記錄作為一項司法政績予以展示。當“無罪判決率”與檢察官的個人升遷和檢察院的整體評比掛鉤時，就不難理解檢察機關的控訴追求與定罪動力從何而來了。還有學者指出，“宣告無罪在中國不僅會使刑事被害人遭受權益受損，而且實質上還可能會使檢察機關、公安機關、當地黨政機關、普通民眾甚至法院也承受不利后果，從而形成了‘泛被害人主義’現象”(8)李昌盛《“泛被害人主義”司法及其破解》，《中國刑事法雜志》2015年第5期，第90頁。。

(三)理念更新：實體法視閾下的刑罰退出

傳統研究囿于刑事程序法領域，認為無罪命題缺失的成因在于，處于弱勢地位的法院因為各種外來因素的掣肘，不敢依法宣告被告人無罪，并通過程序上的變通處理消解了大部分應當依法宣告無罪的案件。可以說這種類型的案件具有它的特殊性，即屬于司法人員明知應當判處無罪的，我們可以稱之為“顯性的無罪案件”。同時，只要進一步追問就會發現司法實踐中還存在著另一種類型的案件，這種案件本來應當依法判處無罪，可是，由于法院未能透徹理解實體法規范而作出了有罪裁判。換言之，這種類型的案件并不帶有“明顯的程序違法”或者“事實不清，證據不足”等因素，之所以未被宣告無罪完全是因為法院未能妥善運用實體上的刑罰退出機制，筆者將這種案件稱之為“隱性的無罪案件”。正是這兩種類型的案件疊加在一起，導致了我國無罪判決率偏低的現象。學界當前的研究在很大程度上將無罪命題的缺失囿于刑事程序法領域，有以偏概全的嫌疑，也違背了刑事一體化的思維模式。僅僅從刑事程序法領域去研究無罪命題，實在難以窺探到我國刑事司法運作的全貌，稍不注意就會陷入盲人摸象或自說自話的怪圈之中。在我國刑事立法活性化趨勢導致犯罪圈不斷擴張的大背景下，結合司法實踐中積極入罪、從嚴定罪的思維未得到根本扭轉的現實情況，除卻程序上的變通處理，實體上的刑罰退出機制難以發揮其應有的出罪功能，也是無罪判決率偏低的一個重要原因。

出罪就是指“在現有刑法規定、現有犯罪構成理論、現有犯罪認定制度的基礎上，裁判者根據既有的規范規定、刑法理論，將已經進入犯罪評定圈的行為從犯罪圈中排除、不再認定為犯罪的過程”。(9)方鵬《出罪事由的體系和理論》，中國人民公安大學出版社2011年版，第11頁。因而可以說，犯罪概念的厘定是刑罰退出機制有效發揮出罪功能的基石。立法上關于犯罪概念的規定集中體現在我國《刑法》第十三條“一切危害……社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”中，后半段“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的內容即屬于《刑法》第十三條的“但書”規定(下文均簡稱為“但書”)。由于我國刑事立法并未參照大多數國家“立法定性+司法定量”的犯罪認定模式，而是采取了“立法定性+立法定量”的一元制犯罪認定模式，在此情形下，如果說罪刑法定原則通過明確刑法規范，縮小犯罪圈而達到第一層出罪的護航功能的話，“但書”則是通過一定程度的社會危害性的闕如來實現第二層出罪的保障功能。(10)儲槐植《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第106-109頁。換言之，“但書”實際上承擔著將沒有達到嚴重社會危害性程度的行為排除在犯罪圈之外的功能。“刑法謙抑，是指刑法應當作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調整的犯罪行為盡量不用刑法手段調整，能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調整。”(11)梁根林《非刑罰化——當代刑法改革的主題》，《現代法學》2000年第6期，第47頁。可以說，我國《刑法》的“但書”規定正是世界各國刑事立法例中少有的直接貫徹刑法謙抑性理念的條款，具有典型的出罪功能。故在我國積極入罪占據主流地位導致無罪命題邊緣化甚至遭到忽視的現實背景下，遵循刑罰退出理念的意蘊指引，回歸“但書”出罪之功能屬性，構建暢通無阻的出罪機制，是走向無罪判決規范化的必由之路。

因此，從司法實踐入手，探尋“但書”出罪的實際運行狀況，了解其中的司法癥結并予以妥善解決，是刑事司法實踐中值得關注的重點所在。

二 “但書”出罪實踐運用的實證考察及特征歸納

首先，筆者在中國裁判文書網上以判決書說理部分存在“情節顯著輕微危害不大”表述且判決結果系“無罪”作為篩選條件，共調取到86份判決書，選取了審判時間在2014-2019年的判決書80份。同時為了保證實證研究的全面性與準確性，筆者對這80份判決書進行了仔細的篩選，排除了難以反映案件全貌以及只是在說理部分簡單涉及“但書”卻未以“但書”條款出罪的判決書25份，最終在中國裁判文書網上搜集到符合本文研究要求的判決書共55份。筆者隨后又在北大法寶司法案例庫中以權責關鍵詞為“但書”且宣判罪名系“無罪”為篩選條件搜集到相關司法案例72起，經過進一步分析比對，排除了因為判決年份過早以致于對了解當前司法實踐狀況已無參考價值的案例10起、與中國裁判文書網重復的案例7起、難以反映案件全貌的案例11起，最終在北大法寶司法案例庫中搜集到符合本文研究要求的案例共44起。所以，本文最終以在中國裁判文書網以及北大法寶司法案例庫中搜集到的99起依照“但書”宣告無罪的案例作為實證分析樣本。這99份樣本的審判時間橫跨1997年至2019年，其中1997-2000年的樣本10份、2001-2010年的樣本14份、2011-2019年的樣本75份，在時間維度上具有一定代表性，可以反映出近些年我國司法實踐中“但書”出罪的實際狀況。(12)筆者查閱中國裁判文書網和北大法寶司法案例庫的時間是2019年12月15日，統計完成時間是2019年12月20日。

(一)“但書”出罪功能的現實失靈

筆者對搜集的樣本在宏觀上進行了歸納總結，發現了如下兩方面的突出問題。

第一，在罪名分布上，這99份判決涉及《刑法》分則7章共48個罪名，其中有47個罪名屬于傳統意義上的輕罪，如非法侵入住宅罪、重婚罪、侮辱罪等；僅有一個重罪即非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪。(13)雖然我國立法并未明確劃分重罪與輕罪，但是根據我國《刑法》第七條、第八條、第七十二條的規定，我們一般認為法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪是輕罪，反之則是重罪。可以看出，在司法實踐中輕罪更容易通過《刑法》第十三條“但書”條款出罪，而重罪案件中“但書”條款基本上處于棄之不用的狀態。當然，也存在個別特例。例如“馬某某非法買賣爆炸物案”，被告人馬某某以6000元的價格向陌生人購買了10000枚雷管，其中117枚被其丈夫用于開采鐵礦生產，其余9883枚被澤州縣公安局收繳，一審認定被告人馬某某非法買賣爆炸物罪成立，判處有期徒刑11年，二審認為馬某某購買雷管系用于生產活動，包括尚未使用的部分均未造成嚴重社會危害，屬于情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。(14)參見：山西省高級人民法院(2002)晉刑二終字第9號刑事判決書。還有我國著名的“安樂死第一案”，被告人王某某在其母病危瀕死之際，為減輕其母痛苦，要求主治醫生蒲某某向其母注射致死藥物復方冬眠靈，隨后二人被控故意殺人罪，但最終法院認定二人的故意殺人行為“情節顯著輕微危害不大”，以“但書”宣告無罪。(15)王鴻鱗《關于我國首例“安樂死”案件》，《人民司法》1990年第9期，第38-40頁。

對于“但書”是否可以適用于《刑法》分則所有罪名，理論界尚未達成共識。但是應當承認的是，“但書”中的“情節”不僅涵蓋《刑法》分則部分罪名中明文規定的罪量要素(16)《刑法》相當一部分犯罪的罪狀表述中明文規定了罪量要素，如數額犯、情節犯、結果犯等。，而且包括《刑法》分則未明文規定的潛伏于構成要件表述之下的罪量要素。“但書的信條性刑事政策指引機能不僅體現在司法者解釋與適用規定了罪量要素的刑法分則條文時，要具體判斷行為是否該當構成要件的類型特征、達到罪狀規定的罪量標準，兩者兼備時，才能判定行為該當構成要件(此即但書的照應功能)，而且體現在解釋與適用罪狀中只含定性描述而未做罪量要求的刑法分則條文時，但書仍然具有出罪功能。”(17)梁根林《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學研究》2013年第2期，第133頁。因為，從法律體系的設計上來說，總則指導并制約分則，總則在整個法律中處于前置性、引領性地位，分則是對總則原則性規定的延伸和具體化，這也是我國《刑法》第一百零一條關于總則效力規定的旨趣所在。對《刑法》的理解要采取體系性的思維模式，對于《刑法》分則相關罪名的解釋理應結合我國《刑法》第十三條關于犯罪概念的規定，因為任何事物都是質與量的統一，任何犯罪行為都存在情節輕重、程度高低之分，犯罪行為與一般違法行為之間也必然存在區別。

以引誘、教唆、欺騙他人吸食毒品為例，《刑法》第三百五十三條與《治安管理處罰法》第七十三條采用了完全相同的文字表述即“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”，并未規定任何定量條款。然而符合《刑法》第三百五十三條規定的行為系刑事犯罪，符合《治安管理處罰法》第七十三條規定的行為系行政違法，二者在行為定性與處罰上有天壤之別，不可能說“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”行為既符合《刑法》第三百五十三條的規定又符合《治安管理處罰法》第七十三條的規定。否則，這無疑是說一般違法行為在某些情況下也符合犯罪構成，只是因情節顯著輕微危害不大的不作為犯罪，而是作為行政違法處理，這種否認犯罪構成是刑法的專屬概念而在犯罪構成之外又另設社會危害性作為定罪標準的觀點，顯然讓人難以接受。唯一的解釋路徑在于，承認《刑法》分則中沒有罪量要求的犯罪存在隱藏的罪量要素，對這種隱藏罪量要素的挖掘要以《刑法》第十三條“但書”為指導，“但書”中“情節顯著輕微危害不大”的表述已經涵蓋了此種隱藏罪量要素，在認定行為是否成立犯罪時就應當將“情節顯著輕微危害不大”的情形考慮在內，所以尚未達到應受刑罰懲罰的社會危害性程度的“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”行為只是行政違法意義上的，而非刑法意義上的實行行為。從這個意義上說，無論是輕罪還是重罪，只要符合“但書”規定的情形，都有出罪的余地。

第二，在審判級別上，由一審法院宣告無罪的案例61起，其中以“但書”條款出罪的案例58起(另有3起是以事實不清、證據不足為由宣告的無罪)，占樣本總數的58.58%。在其余38起最終是依靠二審程序或者審判監督程序改判無罪的案例中，一審判處定罪免刑的案件10起，判處緩刑的案件9起，判處實刑的19起(其中判處3年以下有期徒刑或拘役的18起)。對于最終運用“但書”條款出罪的案件中，能在一審程序中依照“但書”出罪的只占樣本總數的一半多點，說明一審法院對于此類案件還是傾向于作出“留有余地的判決”，即在認定被告人的行為構成犯罪的基礎上對被告人免予刑事處罰或者適用輕緩的刑罰。

此類案件的一審法院多為基層法院，之所以傾向于作出“留有余地的判決”存在多方面的原因。一方面，如前文所述，基層法院宣告無罪容易給被害人、當地公安檢察機關等帶來消極后果，形成“泛被害人主義”現象，而基層法院又難以獨自化解可能存在的被害人鬧事上訪等風險，基于此情形，往往抱著“各退一步”的觀念，通過定罪來滿足被害人的情感需求、迎合司法機關的績效考核需要，并以量刑上的寬緩處理來消解被告人對有罪判決可能存在的抵觸情緒。另一方面，基層司法人員的專業素養仍有待提升，積極入罪的思維比較嚴重，在實踐中不能妥善運用刑罰退出機制，對于“但書”的規范內涵把握不清，這亟需在學理上澄清“但書”規定的實質，為司法實踐提供具體的操作標準，從而保證無罪判決的規范化。

(二)“但書”出罪的適用標準較為混亂

除開上述對樣本宏觀上的總體把握，筆者對樣本中法院適用“但書”條款出罪所闡述的理由進行了一一的比對與分析，發現法院援引“但書”條款出罪，卻未詳細闡述理由的判決書共18份；在法院闡述的出罪理由中，評價了刑罰裁量因素的判決書共24份；認定行為人缺乏期待可能性，最終以“但書”出罪的判決書1份；以犯罪未遂作為“但書”出罪理由的判決書1份；以行為人在共同犯罪中所起作用較小作為“但書”出罪理由的判決共4份；法院認定行為人的行為不符合犯罪構成、最終借用“但書”出罪的判決書共53份；法院認為現有證據無法證明行為人的行為符合犯罪構成、最終以“但書”出罪的判決書共4份。應當說明的是，因為有些法院的判決書對犯罪構成以及刑罰裁量因素進行了綜合評價，或者同時依據了兩種以上的出罪理由，故未詳細闡述出罪理由的判決書以及適用以上6種事由作為“但書”出罪根據的判決書數量總和超過了99份。

通過對“但書”出罪理由的梳理可以看出，司法實踐中適用“但書”出罪的標準較為混亂。

首先，實踐中存在實體出罪事由與程序出罪事由相混淆的情形。本來屬于事實不清、證據不足的案件，法院卻依照“但書”宣告無罪。如“郭某、魯某生產、銷售有毒有害食品案”，法院認為沒有證據證明二被告人在豆芽上噴灑的物質能夠對人體造成任何危害，隨后卻直接適用“但書”條款出罪。(18)參見：遼寧省葫蘆島市連山區人民法院(2015)連刑初字第00114號刑事判決書。類似的還有“陳某某破壞生產經營案”，法院認為現有證據不足以證明被告人主觀上有泄憤報復或者其他個人目的，也無法證明其客觀上采取了與毀壞機器設備、殘害牲畜程度相當的其他破壞生產經營的方法，進而認定行為人的行為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。(19)參見：重慶市第五中級人民法院(2013)渝五中法刑終字第86號刑事判決書。

其次，相當一部分判決書在認定行為人的行為構成犯罪的基礎上，以犯罪未遂、從犯等犯罪形態作為“但書”出罪的理由。譬如“宋某某非法經營同類營業案”，再審判決書中寫道：“本院認為，原審被告人宋某某的行為屬犯罪未遂，情節顯著輕微，不構成犯罪。”(20)參見：河北省高級人民法院(2016)冀刑再5號刑事判決書。在“吉某某幫助偽造證據及吳某某拒不執行判決案”中，再審法院認為被告人吉某某在吳某某的整個犯罪過程中均積極協助和參與，但因其處于從屬地位，且情節顯著輕微危害不大，依法不認為是犯罪。(21)參見：貴州省六盤水市中級人民法院(2013)黔六中刑一(再)終字第4號刑事判決書。既然再審法院已經認定被告人吉某某與吳某某二人形成了共犯關系，且吉某某處于從屬地位，在共同犯罪中所起的作用較小，完全可以適用《刑法》第二十七條的規定對其免除處罰，而非直接依照“但書”條款宣告無罪。“但書”中規定的“不認為是犯罪”是指“情節顯著輕微危害不大”的行為根本不構成犯罪，而不是說在已經認定行為構成犯罪的基礎上因為種種原因不以犯罪論處。無論是共犯形態與犯罪未完成形態，均是行為構成犯罪基礎上的表現形態，和罪與非罪的界定是兩個完全不同的范疇。

再次，除開上述比較明顯的“但書”濫用情形，在司法實踐中總體上還存在兩種風格迥異的“但書”出罪模式。第一種模式是法院已經認定行為人的行為不符合犯罪構成，卻仍然根據“但書”條款宣告被告人無罪的“疊床架式的出罪模式”。比較典型的如“崔某某等人職務侵占案”，二審期間新頒布的司法解釋對職務侵占罪的入罪數額標準進行了修改，導致幾名被告人侵占的財物價值未達到新的數額要求，二審法院進而以“情節顯著輕微危害不大”為由出罪。(22)參見：青海省海東地區中級人民法院(2016)青02刑終19號刑事判決書。第二種模式是行為人的行為形式上已經符合犯罪構成，法院卻基于對罪前罪后一系列因素的考量(比如被害人過錯、賠償被害人、行為人的動機、事件的起因、被告人與被害人的社會關系等)，最終以行為“情節顯著輕微危害不大”為由出罪。例如，在“厲某訴李某故意傷害案”中，被告人李某與同事厲某因糾紛在辦公室中發生爭執，打斗中導致厲某耳膜穿孔，達到輕傷標準，二審法院在認定被告人李某的行為已經構成故意傷害罪的基礎上，考慮到二人素有積怨以及雙方對事件發生均存在過錯，最終以“但書”條款出罪。(23)參見：云南省昆明市中級人民法院(2015)昆刑終字第110號刑事判決書。

最后，司法實踐中運用“但書”出罪的裁判文書說理不足。在筆者搜集的樣本中，有18份判決書在援引“但書”出罪時，未詳細闡述適用“但書”出罪的理由。例如，在“楊某、秦某某非法搜查案”中，一審法院在判決書中寫道：“本院認為，被告人楊某、秦某某作為司法警察，在對被拘留人執行拘留的過程中，對被拘留人進行人身搜查，情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。”(24)參見：河南省新鄉縣人民法院(2017)豫0721刑初42號刑事判決書。由于對“但書”的價值蘊含存在質疑，有論者就認為“但書”規定的模糊性使得“各罪的罪與非罪標準永遠處于一個不確定的狀態，從而與罪刑法定之確定性要求相悖”。(25)王尚新《關于刑法情節顯著輕微規定的思考》，《法學研究》2001年第5期，第21頁。還有論者擔憂將“但書”規定直接作為司法出罪化理由，“加大了司法權僭越立法權的風險”。(26)李翔《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，《法學》2011年第7期，第23頁。這些論述均是對“刑權力”運行的潛在擔憂，如果實踐操作中的裁判者不詳細闡述適用“但書”出罪的理由，不加甄別地隨意套用“但書”規定，不僅讓被害人以及社會公眾難以認同這一無罪判決，而且也會讓本就飽受質疑的“但書”規定顯得愈發撲朔迷離。

值得一提的是，實踐中還存在法院認為行為人實施不法行為時缺乏期待可能性，最終以“但書”出罪的情形。在筆者搜集的樣本中僅存在1例即“陳某乙重婚案”，自訴人陳某甲通過親戚制作了陳某乙的假身份證，與被告人陳某乙騙取結婚登記，后二人感情破裂，陳某乙隨后與他人登記結婚，一審法院認為陳某乙雖有與陳某甲解除婚姻關系的意愿，但是因為是用假身份證與陳某甲進行的結婚登記，且本人又是文盲，客觀上難以通過正常渠道解除與陳某甲的婚姻關系，故最終以“但書”條款出罪。(27)參見：福建省羅源縣人民法院(2014)羅刑初字第1號刑事判決書。將缺乏期待可能性這種超法規責任阻卻事由轉化為“但書”條款予以出罪，二者之間本身存在非對應性，這一適用屬于釋法說理上的錯位。

(三)“但書”出罪的實踐：“不用”與“錯用”混雜

通過對實證樣本的分析，應當說，實踐中將“但書”條款作為出罪根據的判決不在少數，“但書”的出罪功能得到了司法實踐的肯定。在無罪判決率一路走低、出罪愈發艱難的現實情境下，“但書”條款在出罪方面扮演著極為重要的角色，在理論界對于判決書能否直接援引“但書”條款作為出罪理由莫衷一是的前提下，司法實踐中援引“但書”出罪成為一種實踐路徑。但是，在援引“但書”出罪的過程中也存在適用失范問題。在實踐中，法院對于“但書”的內容及其功能的理解并不相同，適用標準也不統一，存在“不用”與“錯用”的混雜情形。

“不用”的情形突出表現在司法人員基本上只在牽涉個人法益的案件中考慮運用“但書”條款出罪，而在指涉集體法益的案件中則將“但書”條款束之高閣。相對來說，在指向個人法益的犯罪中，社會關注度與被害人承受面均相對較小，司法機關面臨的輿情壓力和公眾質疑被大大化解，因而作出無罪判決的內心動力較強。與之相反，如果是指涉集體法益的犯罪，或者社會關注度高的犯罪，“但書”適用基本上難尋蹤跡，這與司法機關必然要考慮案外因素直接相關。另外，“錯用”的情形突出表現在認定行為構成犯罪的基礎上以犯罪未遂、從犯等犯罪形態作為適用“但書”出罪的理由，將程序上的“事實不清、證據不足”轉化為“但書”條款進而出罪等。實踐中還存在大量的在行為不符合構成要件的情形下借用“但書”條款出罪的“疊床架式”的出罪模式，以及極少數的將缺乏期待可能性這種學界普遍承認的超法規的責任阻卻事由轉化為“但書”規定予以出罪的情形。“在行為本該出罪但是并不應該依據但書規定出罪的場合，屬于但書條款的錯用。這種現象的弊端在于，不僅僅是在形式上法律援引錯誤，更重要的是原有出罪理由被遮蔽，不利于出罪理論在司法實踐中的展開，同時也使得判決書的說理性大打折扣。”(28)王華偉《中國刑法第13條但書實證研究——基于120份判決書的理論反思》，《法學家》2015年第6期，第93頁。

誠然，在積極入罪占據主流導致無罪命題被邊緣化的大背景下，要在刑罰退出理念的引導下深入挖掘“但書”的出罪功能，解決司法實踐“但書”出罪機制運行失調的現象，進而實現無罪判決的規范化。但是，這并不意味著可以對“但書”規定進行泛化適用，因為刑罰退出機制的倡導并不是指無根據的盲目出罪，更不是單純追求無罪判決數量的增加。在審慎入罪的同時也要做到合理出罪，實現入罪與出罪的刑罰雙向平衡，這才是刑罰退出機制的題中應有之義。因而核心在于正本清源，從學理角度審視當前“但書”適用的司法癥結，為“但書”出罪提供穩定的適用規則與法理依據，這才是走向無罪判決規范化的必由之路。

三 刑罰退出理念指引“但書”出罪的規范路徑

(一)刑罰退出：“但書”出罪功能的詮釋

近年來，有論者指出，對“但書”刑事政策機能的挖掘應當轉換視角，進行不同的理解，“但書”的刑事政策機能應當分別在立法性的刑事政策與信條性的刑事政策范疇內予以理解。其意在于，“但書作為犯罪定義的重要組成部分，不僅對于立法者在刑法分則中設置構成要件具有立法性的刑事政策指引機能，而且對司法者解釋、適用刑法分則規定的構成要件具有信條性的刑事政策指引機能”。(29)梁根林《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學研究》2013年第2期，第133頁。然而，這種觀點可能忽視了刑法是行為規范與裁判規范的綜合體，因為刑法既為社會公眾的行為選擇提供了規范標準，又為司法者認定犯罪提供了有法可依的裁判標準。刑法中的犯罪概念屬于規范概念，其受眾包括社會公眾與司法官員，讓規范概念承擔指導限制立法的功能，只能是一種烏托邦式的幻想。“只有犯罪的司法概念是刑法典之中的概念，而犯罪的立法概念是刑法典之前的概念。”(30)陳興良、劉樹德《犯罪概念的形式化與實質化辨正》，《法律科學(西北政法大學學報)》1999年第6期，第98頁。立法上的犯罪化是將犯罪的本質特征通過抽象用語轉化為犯罪的形式特征的過程，從而為司法者判斷罪與非罪提供一個法律形式上的標準。然而，社會生活是復雜多變的，“法學家必須把他應當判決的、個別的具體的個案與組成實在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規則聯系起來”(31)H·科殷《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第197頁。。文義的局限性與規范的滯后性決定了具體的案件事實中存在某些符合構成要件表述卻處于犯罪核心范疇之外的行為，犯罪類型“雖然有一個確定的核心，但卻沒有確定的界限，以至于對于一個類型存在的特征‘輪廓’或多或少有所缺少”。(32)考夫曼《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第190-191頁。“判斷者的目光總是不斷地往返于犯罪構成與案件事實之間，使犯罪構成與案件事實交互作用，從而做出判斷。”(33)張明楷《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第100頁。簡而言之，司法上的非罪化是對符合犯罪形式特征的行為通過繼續檢驗其是否符合犯罪的本質特征，從而將不具有應受刑罰懲罰的社會危害性的行為排除出犯罪圈的過程。故筆者認為，“但書”的刑事政策機能存在于司法領域，對于司法者妥善運用實體上的刑罰退出機制、禁止處罰不當罰的行為具有信條性的刑事政策指引機能。

關于“但書”在刑罰退出機制中發揮信條性的刑事政策指引機能的理論基礎，學界存在“出罪標準說”與“入罪限制條件說”的長期爭論。“出罪標準說”主張：“第一步，看是否符合犯罪構成，如果不符合，則直接排除其犯罪性(形式判斷)；第二步，如果符合犯罪構成，再看是否情節顯著輕微危害不大，如果是則不認為犯罪；如果不是才認為犯罪(實質判斷)。”(34)儲槐植、張永紅《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起》，《法學研究》2002年第3期，第97頁。換言之，“但書”是在行為符合犯罪構成的基礎上以社會危害性標準對行為是否構成犯罪進行的二次檢驗。“入罪限制條件說”主張，在判斷行為是否符合犯罪構成時應當同時以“但書”的限制性規定為指導，符合“但書”的行為自然不符合犯罪構成，此時只能以行為不符合犯罪構成為由宣告無罪，而不能直接根據“但書”宣告無罪。(35)張明楷《刑法學》，第90-92頁。應當指出的是，“出罪標準說”現在已經鮮有學者支持，因為，現行觀點認為既然堅持犯罪構成是認定行為構成犯罪的法律依據，那么便沒有理由在犯罪構成之外再行設立一套社會危害性標準。“但書不是在認定行為是否構成犯罪的犯罪成立條件理論之外提出‘出罪’標準。”(36)周光權《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年第3版，第5頁。“入罪限制條件說”有其合理之處，因為，犯罪構成是犯罪概念的具體化，犯罪概念對于犯罪構成具有指導作用，我國的犯罪概念是形式與實質、定性與定量的統一，將“但書”“情節顯著輕微危害不大”的內容融入對犯罪構成的實質解釋中去，既堅持了犯罪構成是認定犯罪的基本標準，又完整契合犯罪概念與犯罪構成之間的辯證關系。

(二)學理匡正：“但書”出罪功能的實踐激活

在刑罰退出理念的引導下，要徹底激活“但書”的出罪功能，就必須對“但書”規定的內容進行學理上的匡正。一般認為，“但書”的內容可以分為“情節顯著輕微危害不大”與“不認為是犯罪”兩個要素，“情節顯著輕微危害不大”是對行為社會危害性程度的描述，“不認為是犯罪”是對“情節顯著輕微危害不大”的行為在刑法意義上的評價。從二元違法論的角度出發，對社會危害性的內容應當予以規范闡述，我們認為僅將社會危害性的實質認為是對法益的侵害或者危險可能并不合適，因為并非一切對法益造成損害或者威脅的行為都是對社會有害的行為，只有那些嚴重缺乏社會相當性、為社會倫理秩序所不容許的刑事違法行為，才能被認定為司法層面的犯罪行為，這也是刑法不得已原則的應有之意。據此，我們認為“情節顯著輕微”與“危害不大”應當存在不同的面向，各自的側重點并不相同，“情節顯著輕微”側重于對行為樣態的描述，是對行為本身是否符合社會相當性的評估；而“危害不大”側重于對最終結果的描述，是對行為造成的法益侵害大小的評估。換言之，只要行為造成的法益侵害達不到值得刑罰處罰的地步，行為本身能為一般國民所容許，都不足以構成犯罪。

1.“危害不大”的法益指向性

雖然大多數國內刑法學者對“危害不大”的理解存在細節性差異，但總體并未跳出社會危害性的范疇。(37)有關“但書”“情節顯著輕微危害不大”的研究資料，可參見：王昭武《犯罪的本質特征與但書的機能及其適用》，《法學家》2014年第4期，第76-80頁；陳興良《但書規定的法理考察》，《法學家》2014年第4期，第54-58頁；儲槐植、張永紅《善待社會危害性觀念——從我國刑法13條但書說起》，《法學研究》2002年第3期，第88-89頁；彭文華《刑法13條但書規定的含義、功能及其適用》，《法治研究》2018年第2期，第79-81頁；劉憲權、周舟《刑法13條“但書”條款司法適用相關問題研究——兼論醉駕應否一律入罪》，《現代法學》2011年第6期，第101-104頁。近年來隨著對社會危害性認識上的不斷深化，有學者有的放矢地指出，將社會危害性作為犯罪的本質特征會帶來理論上的混亂，應當將社會危害性逐出刑法領域，以法益侵害這一規范概念取而代之。(38)陳興良《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期，第13頁。法益概念有其存在價值，對刑事立法與司法均有其現實功能。但是，若不能革除積弊，充分理解法益概念的實質內涵，那么以法益侵害代替社會危害性，僅僅只是作為話語體系的轉化予以看待，則仍然無法達到規范適用《刑法》第十三條“但書”的目的。

法益理論并非是某種標本式象牙塔中的理論，自比爾鮑姆提出“法的財”這一法益理論的雛形開始，法益理論便在不同時期承擔著不同的社會利益與價值觀念。隨著第二次世界大戰的結束與對納粹刑法思想的徹底清算，德國刑法學者在反思的基礎上對法益理論做出了改良，隨后個人利益開始超越國家和社會利益成為法益理論的核心內容。“在現代民主和法治的理論中，個人是社會的本源，個人的權利和利益具有終極意義，作為公民的人才是社會利益的真正主體和享受者，國家和社會只是為了更好實現公民個人的權利，因此國家利益和社會利益必須能夠和最終需要還原成為公民個人的利益，這才應該成為刑法真正保護的對象”。(39)楊興培《中國刑法領域“法益理論”的深度思考及商榷》，《法學》2015年第9期，第12頁。所以，當法益從物質載體向精神層面擴展的時候，必須要求任何抽象化、精神化的超個人法益都能夠還原成實然的個人生活利益，堅持法益關于公民個人權利保護的核心價值，這樣才不會讓法益概念成為助長泛刑罰化的借口。故無論是采取社會危害性還是法益侵害的語詞，只要是單純地違反秩序而未侵犯到個體生活安全與發展可能性的行為，都不能納入刑法的適用場域之內，否則難免存在刑罰處罰上的主觀化或者恣意化之虞。

回到司法實務操作中，我們耳熟能詳的“趙某某非法持槍案”、“河北非遺傳人制作古火煙花案”、“王某某非法收購玉米案”等，當事人未經行政主管部門批準的持有或者經營行為只是單純地違背了行政管理秩序，并不會對不特定人的社會生活安全造成某種實際危險，或者說此種危險系一般生活危險，尚屬微不足道而無需刑法涉足。如果堅持“危害”的法益指向性，將此類犯罪的法益理解為個人生活權利而非某種行政管理秩序，則完全可以運用《刑法》第十三條“但書”“危害不大”的規定進行出罪，從而實現司法上的刑罰退出，保證司法判決的人情與溫度，良好契合司法為民的價值觀念。

2.“情節顯著輕微”的行為指向性

為一般國民所認可的價值觀念、歷史形成的公眾道德情感是制度正當化的基石。任何一項法律規范若想要得到公眾內心真誠的擁護與普遍的遵從，就必須契合世俗化的公眾道德情感，故法律必須世俗化、去神秘化，方能實現法律的理性化。回歸到刑法視閾中，若要避免司法裁判陷入擴張歸罪的流弊中，就不能緊盯著結果樣態上的法益侵害不放，即在造成了法益侵害結果的場合，還必須以社會一般人的觀念對行為人的行為樣態進行實質考量。國民認可不僅存在“是否”違法的問題，也存在“大小”程度的區分，只有那些國民完全排斥、嚴重背離國民情感的行為類型在造成法益侵害的場合才有值得刑法譴責的余地。據此，“情節顯著輕微”的行為實際上就是指具備一定程度的國民認可、或者說危害程度非常輕微的行為，此種行為缺乏立法者設置罪名時預先設想的刑罰可罰性。將社會一般觀念所認可的倫理道德情感融入到對《刑法》第十三條“但書”的規范闡述，非但不會使刑法適用陷入泛道德主義的窠臼，反而會讓《刑法》第十三條“但書”的內容保持理論張力，避免在刑罰退出機制中的作用流于形式。

在上文提到的“厲某訴李某故意傷害案”中，一審法院正是認為案件起因系職場糾紛且被害人也存在重大過錯，從而運用“但書”條款對被告人李某的行為予以出罪。在此案中，李某的故意傷害行為導致他人輕傷，雖然客觀上造成了一定的法益侵害后果，但是綜合考慮全案因素，李某的行為并未體現出完全背離法律規范的態度，其行為并非完全與國民的價值情感觀念相悖，尚處于國民可以忍受的范圍之內，故其行為的刑事違法性程度較低，屬于“情節顯著輕微”的行為，以“但書”出罪合法合理。相似的案件還有上文提到的“馬某某非法買賣爆炸物案”，被告人馬某某從陌生人處購買雷管從事開礦生產活動，其購買雷管的行為出于正當的生產目的，完全不同于基于其他違法目的而買賣、儲存爆炸物的行為，當然其購買大量雷管的行為可能危及不特定人的社會生活安全，其行為對于公共安全造成的是一種抽象風險，只要對行為人的行為進行實質考量，完全可以認為此種行為符合社會相當性，在采礦業非常發達的當地具備相當程度的國民認可，行為屬于“情節顯著輕微”的范疇，運用“但書”出罪屬于對刑罰退出機制的合理運用。

綜上，“體現為最終后果的法益侵害固然重要，行為脫逸社會容忍與否及其程度，在行為違法性的評價上也是不容忽視的”(40)崔志偉《“但書”出罪的學理爭議、實證分析與教義學解構》，《中國刑事法雜志》2018年第2期，第24頁。。“但書”規定中的“情節顯著輕微”與“危害不大”結合在一起，形成了對定罪機制的限制作用，從而使得“但書”的出罪功能在刑罰退出機制中能夠煥發盎然生機。

(三)實踐立場：超法規出罪事由轉化為“但書”適用

既然“但書”從反面規定了什么行為不構成犯罪，其基本內容“情節顯著輕微危害不大”的文義射程又從行為樣態與最終結果兩個方面涵蓋了不具有嚴重社會危害性的行為，若將“但書”融入到對犯罪構成的實質解釋之中，那么“但書”理應涵括阻卻構成要件符合性、違法性、有責性的全部事實情況。但這是否意味著在司法實踐中對于不該當構成要件的行為，符合正當防衛、緊急避險的行為都可以依照“但書”規定出罪？筆者認為不然，將“但書”融入對犯罪構成的解釋之中并非意味著所有不符合犯罪構成的行為都可以援引“但書”出罪，原因在于，“但書”屬于犯罪概念的內容，犯罪概念并非認定犯罪的具體標準，只有犯罪構成才是認定犯罪的標準。“正如不能在犯罪成立條件之外根據犯罪概念入罪一樣，也不能在犯罪成立條件之外根據但書規定出罪。”(41)陳興良《但書規定的法理考察》，《法學家》2014年第4期，第60頁。換句話說，“但書”只是關于出罪事由體系的抽象性、概括性的原則規定，其本身并非正當防衛、緊急避險等實質性的出罪事由，在行為不該當構成要件，或者符合正當防衛、緊急避險的情形下都不應當直接援引“但書”作為出罪理由。“疊床架式”的出罪模式雖然在行為人的行為該當何種法律后果這一問題上得出的結論是一致的，但是不符合立法旨趣與司法邏輯，特別是在當前各法院對“但書”內容的理解不統一，裁判文書缺乏說理的現實情況下，直接援引“但書”作為出罪的實質標準，可能使得“但書”淪為隨意出罪的工具。

上述法律明文規定的出罪事由不需援引“但書”出罪，可是對于超法規的出罪事由又當何種處理？罪刑法定原則的經典表述即“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，在這一表述下，定罪處刑的前提條件是行為符合法律的明文規定，法律的明文規定是定罪處刑的必要條件而非充分條件。換言之，罪刑法定原則只限制入罪而不調整出罪。出罪本是一個開放的事由體系，出罪無須法定，這也是學理上承認超法規的出罪事由的理論根基所在。可是，立足于我國《刑法》第三條的文本規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”無論學界對此作出何種解讀，都無法否認該條前半段從積極方面進行的規定，對其進行文義解釋的當然結論就是在我國出罪與入罪都需要法律的明文規定。質言之，按照我國《刑法》規定，出罪需要法律依據，尤其對司法人員來說，出罪的結論得出就更是如此。但是學界普遍承認的被害人承諾、推定承諾、自損行為、缺乏期待可能性等超法規的出罪事由在我國《刑法》條文中并無直接體現，解決這一矛盾的唯一的出路在于將“但書”作為此種超法規出罪事由的形式上的法律依據在判決書中加以直接援引，從而在具體實務操作中做到出罪時“有法可依”。“超法規的違法性阻卻事由在四要件犯罪構成中無以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念‘但書’在出罪上的價值。”(42)劉艷紅《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，《法學評論》2012年第6期，第50頁。換言之，“但書”在此種情形下并非出罪的實質性事由，法院在出罪時應當綜合考慮全案因素，看是否符合類型化的超法規出罪事由，在得出肯定結論的情況下，將這種超法規出罪事由轉化為“但書”規定并在判決書中加以援引，從而化解出罪判定與我國《刑法》第三條之間的矛盾，將“但書”規定順理成章地作為實務操作的合法依據。