建設工程合同管理問題及法律監管措施研究

程娟英

（山西八建集團有限公司，山西太原 030027）

隨著《合同法》20年的發展，建設工程領域的法治建設取得了較大的進步，目前我國已初步形成了比較健全完善的建設工程相關的法律體系，在引領規范建設工程市場方面發揮了積極作用。但也要看到由于建設工程領域的法律制度建設起步較晚，目前還處于改革完善階段，建設工程合同管理方面的相關法律法規制度還不完善，還存在很多不足和短板。隨著建設工程市場規模和范圍的擴大，建設工程合同管理的法律糾紛問題將是社會和法律界繞不過的一道坎。加強建設工程合同管理法律問題研究，依法有效開展建設工程合同管理工作，是有效化解建設工程合同當事人雙方矛盾糾紛、維護雙方權益、促進社會和諧穩定的重要舉措。

1 建筑工程合同管理存在的主要問題

1.1 招投標過程還不夠合理

一些開發商和承包商對招投標管理的不夠嚴格，存在很大的法律隱患，為以后的合同管理帶來了難度。有的承包商為了競標，違規進行操作，弄虛作假。還有的發包商因為經驗不足，導致招投標過程中存在惡性競爭，產生了很大的矛盾問題，有的工程質量存在瑕疵。由于建筑工程具有投資大、工期長的實際特點，有的發包人因為合同管理不嚴格的問題，而行使任意解除權，給承包商造成了較大的經濟損失。

1.2 合同條款制定的不夠科學

由于在建筑工程合同簽署過程中，發包商具有主導地位，具有比較強勢的地位，在合同簽訂過程中往往把一些屬于發包商義務和責任的條款轉嫁給了承包商，一些應該對業主和第三方負責以及應盡義務的條款則盡量不體現，合同條款制定的不夠合理、不夠完善。

1.3 合同管理人才還比較短缺

一些企業尤其是中小企業對合同管理不夠重視，重視預算管理，但是對合同管理這塊還存在空白。一些合同管理人才比較短缺，對建設工程合同制定缺乏專業人才的支撐，導致合同管理不嚴格，漏洞多，產生糾紛后法律問題比較復雜。

1.4 情勢變更、合同解除還有爭議

我國《合同法》并未規定情勢變更原則，但在審判實踐中卻普遍存在以公平原則主導案件審判的傾向。許多原本應通過適用情勢變更原則解決的爭議，由于缺少法律依據，當事人要求變更或者解除合同的要求無法獲得支持。雖然2009年出臺的司法解釋首次對情勢變更做出了規定，但在法律實踐中還存在一些爭議。如對政府抽象行政行為和具體行政行為導致的政策變化是否都適用情勢變更原則，有的學者認為抽象行政行為由于不能通過行政訴訟等救濟途徑補償損失，應當認為是不可抗力，當事人可以以此為由變更或者解除合同。但是對于具體行政行為，當事人可以通過行政復議、行政訴訟程序要求撤銷具體行政行為，還可以要求行政賠償，這與不可抗力造成的后果是不同的，因此對于政府的具體行政行為，不適用情勢變更原則。我國合同法自施行以來，建設工程法制領域建設取得了長足的進步，但由于起步晚，一些領域還存在不完善和“空白”的問題。立法上的滯后不僅會造成管理主體和監管規則缺失，而且容易導致建設工程合同解除的無序低效，這與進一步規范工程建設和管理目標背道而馳。如對承包人“以行為表明不履行合同主要義務”，如何準確認定，對于發包人造成的“無法施工”的程度如何把握等等，都需要結合法律實踐進一步進行規范明確。

2 加強建設工程合同的法律監管對策和建議

2.1 規范發包商的發包行為及權力

加強市場監管力度，對發包商的義務和責任作出明確的規定，防止發包商規避責任、隨意轉嫁風險。加強對招投標的管理，引入第三方部門進行監管，把相應的招投標問題解決在萌芽狀態。根據建設工程合同解除法律活動發展變化的規律，研究借鑒國內外先進經驗，健全完善建設工程合同解除相關法律法規辦法，充分保障好當事人雙方的合法權益。要對發包人的任意解除權作出全面細致的法律規定，盡快出臺司法解釋，避免雙方當事人因為對法律的理解不同各執一詞，也免除了法官在審理具體建設工程合同解除案件時法律適用中的難題。筆者認為由于建設工程施工合同的履行有其特殊性，不僅投入巨大，而且合同標的均為不可移動的固定資產，發包人如果沒有特殊原因任意解除合同將會對承包人造成很大的損失，也不利于資源的節約。因此建議出臺司法解釋，明確發包人的解除權僅適用于法釋 [2004]14號文件第8條規定的4種情形，而不能適用于《合同法》第268條規定的承攬人的任意解除權。

2.2 明確情勢變更原則在建設工程領域的適用條件

由于外界的變化導致合同的基礎發生重大變更后，當事人進行協商從而根據新的情況重新締結合同，這種行為本身是一種體現誠實信用原則的行為，應該值得鼓勵。當然，這種協商并不是強制性的，是否能夠重新締結合同也是不確定的，這完全依靠雙方的充分協商和談判。由于對情勢變更的認定較為復雜，為了避免在執行中對情勢變更的理解不一而出現影響合同履行的情況，情勢需要加以類型化，才能在具體的判斷中得以適用，從而避免對情勢變更的恣意擴大。建議出臺司法解釋，對建筑合同中情勢變更原則的適用進一步進行明確，對政府行為導致的合同執行條件變化，從而適用情勢變更原則的各類情況進行有針對性的分類規范，一方面對法律適用主體能夠起到明確引導作用，另一方面也可以對政府的行政行為起到規范約束的作用。

2.3 細化建設工程合同制定條件和相關責任

明確責任有助于更好的規范和約束雙方當事人的法律行為，促進雙方按照合同要求按時履約。在建設工程實施過程中，發包人要按照合同的約定提供建設工程的相關幫助和及時提供工程所需的資金。承包方則要按照合同有關期限、質量標準等完成工程建設。任意一方違約都有可能導致一方或雙方提出解除合同的法律事件發生，要對合同各方的合同解除條件進一步明確，防止責任不明推諉扯皮。認定“以行為表明不履行合同主要義務”時，要注意如下兩個問題：①要審查停工的原因。如果停工是由于發包人不按時支付工程款，不提供施工必需的圖紙、設備、資料，不履行必要協助義務等原因造成的，則發包人不能解除合同。②要審查停工的程度。工程建設在短時間的停工，無論何種原因造成的，均不能輕率行使合同解除權。但是對于何為“無法施工”，有一個度的把握問題，筆者認為，實施少量的工程款拖欠導致工程局部停工的，承包人不能據此行使合同解除權。“無法施工”應該理解為因工程款拖欠導致全部或者大部分工程無法繼續進行。催告的“合理期限”應該根據工程規模、拖欠數額等因素綜合判斷。建設工程施工合同標的大、履行周期長、過程復雜，一旦解除合同，會對雙方當事人造成重大損失。故短時間的停工發包人可通過追究承包人遲延履行違約責任的方式尋求救濟，不能輕易解除合同。只有這種停工行為足以表明承包人已經不能或者不愿繼續履行合同時，發包人才可解除合同。以上合同雙方要嚴格按照要求履行有關義務，如果沒有及時履行或者履行不力則要各自承擔違約責任。如果一方違約則違約方單獨承擔違約責任，若雙方都存在違約的情形，則要根據發包方和承包方各自違約責任的大小，承當相應的責任。

2.4 加強合同管理人才的培養

加強企業合同管理工作，通過開展各類培訓和教育讓企業管理層對建設工程合同管理重視起來，在人財物方面都給與一定的照顧。要有針對性的把合同管理人才作為企業建設的重要方面抓緊抓好，招錄具有合同管理專業教育背景的專業人才，定期對合同管理專業人才進行培訓。加強對合同管理的后期評估，不斷的積累經驗，把人才培養作為合同管理的重要工作抓好抓實。

總之，建設工程合同管理對于企業工程建設質量和企業利益至關重要，要通過規范發包商行為，規范招投標過程，逐步完善法律法規，強化專業人才培養等把建設工程合同管理工作做實。