論違法行政協議的無效和有效判斷基準

劉 慧

(中央財經大學法學院 北京 100000)

一、問題的提出

新修訂的《行政訴訟法》將行政協議納入行政訴訟的受案范圍。一般認為，司法機關在對行政協議進行審查的過程中，均不只審理其形式要件，對其實質要件也要予以判定。由此，我國司法中形成對行政協議適用“《行政訴訟法》第75條+《合同法》第52條”的審查模式。但是，“有效和無效屬于效力判斷的內容，合法與違法則屬于合法性判斷的范圍。”所以，行政協議的違法并不必然意味著承擔無效的后果。

此外，由于行政協議具有公權力的屬性和合同的契約自治特征，所以從法院在對案件進行實際審查的過程中看出，其較多適用《合同法》第52條中導致無效的強制性規定和《行政訴訟法》第75條判決行政協議是否無效。但是公共利益作為不確定法律概念的一種范圍難以界定，《合同法》第52條第5款也存在著范圍較大難以明確的困境，以及《行政訴訟法》第75條的嚴重且明顯的標準模糊不清，加之在一起導致在行政協議無效的判定上亂象叢生。所以，亟待細化違法行政協議有效和無效的判讀基準，以更好的審理行政協議爭議與保護當事人的利益訴求。

二、違法行政協議無效的審理困境

(一)《行政訴訟法》第75條的適用困境

1.重大且明顯標準模糊不清

根據《行政訴訟法》，一個具體行政行為如果被判定為無效，說明行政行為的主體或者行政行為履行的程序等要素必然存在著巨大的缺陷。在法律上將其表述為“重大且明顯”，“重大”作為一個程度性詞匯，代表著行政行為的違法程度。“明顯”可以理解為一種外部界定標準，即一般理性人都能輕易分辨出該具體行政行為的違法。綜合而言，“重大且明顯”即該具體行政行為做出之后，一個正常人即能看出該行為的違法程序，哪怕適用公共利益原則也不能掩蓋其違法性。

此外，最高院對適用《行政訴訟法》出臺的解釋中對“重大且明顯違法”的情形進行列舉。對此，有學者主張，不僅應存在未列明依據的行政行為，還應是被告在行政訴訟后再也沒有進一步舉證依據或者無法通過之后提出的證據明確指向本案的事實關系，以上兩個條件缺一不可。

“其他重大且明顯的情形”屬于兜底條款，適用其判決行政行為的效力與否不存在爭議。但是為了保持行政協議對提供公共利益的穩定性與契約的自治性，應對行政協議的無效情形進行充分完全列舉，不應存在此種會導致適用爭議的問題。

2.行政行為無效情形存在缺失

雖然司法解釋對行政行為無效的判斷標準不斷進行細化，但是由于行政協議的特性，所以其簽訂必須遵循一定的形式和程序要求。比如就一個案件中的《房屋搬遷協議書》而言，除當事人雙方達成合意外，還需要行政協議的客體權利完全，如土地經過了完整的征收程序。

程序上存在問題，如行政行為必須履行的程序未嚴格遵守，到底會對行政行為造成多大的影響，是否會直接造成無效的后果，各國學者在認識上都存在分歧。日本學者認為，損害私主體的利益才會導致無效。我國臺灣地區的學者認識也存在分歧。但我國相關法律關于程序瑕疵是否會導致行政協議無效以及哪些形式瑕疵會導致行政協議無效均未做出規定，這會導致法院在審理相關行政協議爭議時沒有統一的適用標準。

(二)《合同法》第52條的審理疑惑問題

1.能否適用《合同法》規定的爭議

此前由最高院出臺的此項規定可解釋為：判斷違法的行政協議的效力是有效還是無效時，主要適用判定行政行為無效的標準，可以參考合同無效的標準。對此，有學者指出，行政協議的審理應當直接適用行政領域中關于無效行政行為的規定，根本不存在任何適用《合同法》的空間。但是，行政協議具有協議性的特征。所以，在我國相關法律法規仍未對行政協議效力審查的依據作出規定的前提下，采用行政性與協議性共同審理的模式自有其合理之處。但由于共同采用即會存在分歧與適用的優先性問題，導致出現諸多疑難困境，這也反映出單獨設定一套違法行政協議效力審查標準的迫切性。

2.適用合同無效情形時存在的問題

《合同法》第52條中前3項并不存在判斷行政協議是否有效的適用空間。至于第4項、第5項規定，社會公共利益作為不確定法律概念的一種，第5項作為兜底條款，在適用其判斷違法行政協議的效力時存在著因不確定而導致的適用困惑問題。對于第4項規定，在“金香蘭等與汪清縣人民政府公司要求履行行政協議案”中，法院認為程序瑕疵且行政機關不具備法定職權，損害社會公共利益導致行政協議無效。

至于第5項規定，其被視為一種連接條款，可以在適用過程中進行公法與私法適用的轉換，必須結合具體的規范性條款予以適用。但是，從行政審判實務中可以看出，判定行政協議無效時的法律依據并不局限于“法律和行政法規”。在某個案件中，法院根據某省自己出臺頒布的一個實施辦法認為，行政主體不具備法定批準用地權限，協議中規定的內容因違反該效力較低的強制性規定而無效。

綜上，適用《合同法》第52條關于合同無效的規定以判斷行政協議的效力存在著適用空間不足、標準模糊不清等問題，亟待抽象出一套單獨的判斷基準以解決違反規定的行政協議的效力判斷問題。

三、違法行政協議的有效尚存爭議

(一)理論爭議

違法的行政協議是否可以有效一直存在著爭議。第一種觀點主張行政協議也是行政主體作出的一種具體行政行為，只不過與通常的具有強制性的行政行為不同，該行為是行政機關與其作出的對象協商一致而成。若是承認違反規范條款的行政協議可以有效，首先違背依據法律行政原則。再違反規范卻有效的行政行為可能造成可怕的后果。另一種觀點側重于考慮行政協議的協商性。為了最大限度的尊重當事人意思自治與維護公共利益的穩定性，應在一定程度上認可違法的行政協議有效。

對于違法行政協議是否可以繼續效力的爭議問題可以借鑒德國的規定。在德國，行政合同已經發展的較為完備，作為一種經協商而實現行政機關管理目的的手段，被認為是民主充分發展的象征。以前行政合同被認定只要存在違法的情形就必然無效，但是后來行政合同違法的后果，引發了廣泛的討論。對于聯邦行政程序法第59條規定的違法規則，認為對于故意違法以及重大違法的行政契約認定無效，對于違法情節輕微，尚未達到重大且明顯情形時，立法者給予寬容，在一定程度上承認其效力。

(二)適用爭議

對于違法行政協議的有效，法院曾判決，雖然雙方簽訂的行政協議違反了強制性規定，但行政機關不可能將已經拆遷完的不存在的東西復原，所以即使其存在著明顯的違法情形，但不應被判決無效。

對于違反規定的程序是否會導致無效也存在著不同的判決。法院認為被告在未依法履行前置事項的情況下，即作出具體行政行為，違反法定程序，因此該協議應確認無效。但是在“涂玉平訴某區管理局行政協議案”中，法院認為被告未履行補償安置的調查程序，直接通過格式條款的方式與原告簽訂協議，該項約定內容應予以確認無效。但是行政機關可以重新調查并與原告進行重新約定，拆遷安置補償協議中的其他內容仍然有效，即該項違反法定程序并沒有直接導致行政協議無效。這也一定程度上證明只有違法程度達到重大且明顯才產生行政協議無效的法律后果。

四、違法行政協議有效和無效的判斷基準

(一)違法行政協議無效的細化標準

對于行政協議無效的情形，應明確進行列舉規定，即只有達到該規定中的情形時才可判決違法的行政協議無效。

1.主體資格瑕疵

(1)簽訂行政協議的公權力主體一方所行使的權力屬于違法越權的行為，包括超越地界、級別和事項界限的行為或者從不具有簽訂資格者所進行的行為。

(2)行政協議的私主體一方沒有簽約能力，或者為限制性行為能力人，亦或沒有完全處分權的人在簽訂行政協議后，未獲得追認而導致無效。法院認為行政相對人簽訂行政協議時，屬于障礙民事行為能力人，且事后未得到其家人的追認，所以拆遷補償協議無效。又如在“劉賽英等訴某區管理局行政協議案”中，法院認為被征收房屋的權屬問題存在爭議，且與之簽訂行政協議的行政相對人為無權處分人，事后未獲得權利人的追認，所以行政協議無效。

2.協議內容瑕疵

行政協議的內容也會因瑕疵而歸于無效。行政協議是締約雙方通過協商的方式以實現共同利益的約定。從大量的判決案例可以看出，在征收征用及拆遷安置領域，較多的適用行政協議的方式。那么，這就要求征收征用的土地及拆遷的財產不存在權屬爭議，存在權屬爭議若無法確定權利歸屬，簽訂的行政協議應當認定為無效。法院認為簽訂的拆遷安置補償協議中原告與第三人對附屬物補償歸屬存在爭議，被告在未查明相關權利人的歸屬情況下與原告簽訂的行政協議應屬無效。

此外，若行政協議的內容根據一般理性人的認知即可輕易判斷出明顯違反善良風俗，則協議無效。若行政協議的標的是不可能履行的給付，限于原始的、客觀的不可能，協議也無效。

3.履行程序瑕疵

相關法律法規中存在著有關的程序規定，但是哪些程序會導致行政協議無效并沒有規定。結合行政協議的目的，應當認為程序的重大缺陷影響到締約私主體一方及相關人的合法利益時會直接導致行政協議無效。此外，簽訂的行政協議也會因形式上的問題而無法取得預期的效力，比如明確要求采用書面形式卻沒有采用或者缺少明確關鍵要素足以影響協議的效力時，會直接導致無效。

(二)違法行政協議有效的確立基準

首先，應認可違反強制性規定的行政協議在未達到一定的嚴重程度時是有效的。其次，對于未達到重大且明顯的情形，可以由以下幾個方面構成：1.主體：締結行政協議的行政相對人若為無權處分人，此時行政協議由于主體不適格而違法，但若事后獲得權利人的追認為有效；2.內容：行政協議的內容侵害法益，但目的適當的，雖違法但有效；3.程序：存在輕微瑕疵，但對行政協議的實體內容未造成終局性影響的，雖違法但有效。4.行政協議若同時滿足不具備撤銷內容和存在繼續履行的意義時，雖違法但有效。

五、結語

綜合以上對違法行政協議的相關法規和司法案例的研究可以得出如下結論，違法的行政協議并不絕對無效，存在有效的可能。違法的行政協議在未達到重大且明顯的標準時可能有效，上述對其確立標準的構成做出列舉，在進行相關規定時，可以用作參考。本文并未涉及行政協議的其他效力判斷情形，有待之后進一步研究。