替代履行在司法實踐中的應用探索

◎褚立寧 李鳳梅

我國民事訴訟長期存在執行難的問題，在民事訴訟中引入替代履行制度有利于這一問題的解決，它對于民事訴訟執行效率的提高也有很大的幫助。目前我國沒有相關法律對其進行具體的規定，只有零散的指引存在于一些司法解釋和規范性法律文件之中。這使得我國民事替代履行制度在實施過程中，對于適用替代履行的范圍、替代履行人的選任、費用的收取標準及程序等具體操作方式存在很大的差異與疑問。本文旨在通過對我國民事替代履行制度的討論，提出完善策略，以期對未來民事訴訟替代履行制度的全面構建有所助益。

一、替代履行制度相關規定

替代履行制度適用于民事訴訟的做法在國外早有先例且十分普遍，《美國聯邦訴訟規則》第七十條、《日本民事執行法》第一百七十一條、《德國民事訴訟法》第八百八十七條等，都對民事訴訟替代履行問題進行了相對詳盡的規定；另外，我國臺灣地區的《強制執行法》第一百二十七條也有相關規定。

我國大陸現階段關于替代履行在民事訴訟中如何選擇與適用，立法和司法實務中都沒有詳細具體的規定。以下是一些與之相關的規定：《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第六十條第二款規定：“對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發生的費用由被執行人承擔。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零三條規定：“被執行人不履行生效法律文書確定的行為義務，該義務可由他人完成的，人民法院可以選定代履行人……申請執行人可以在符合條件的人中推薦代履行人，也可以申請自己代為履行，是否準許，由人民法院決定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解答》第十一條規定：“侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內容及有關情況公布于眾，費用由被執行人負擔，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項的規定處理?！笨梢娢覈箨懍F行法律關于替代履行制度只存在一些司法解釋或者規定中，未成一套完整的制度體系，還需要立法機關進一步調研與出臺相關規定。

二、替代履行現狀關系分析

（一）替代履行人的范圍界定

替代履行人的范圍界定存在兩個問題，一是司法機關是否可以成為替代履行人，這在學術上存在一定爭議，在費用收取方面，司法機關作為國家機關，不應以盈利為目的，然而司法機關代為履行，勢必浪費司法資源；另外有學者認為若司法機關能作為替代履行人，將會模糊國家機關的職能。在我國司法實踐中，從上文中提到的最高法院關于審理名譽權糾紛的司法解釋中可以看到，存在法院采取公告、登報等方式，代替履行被執行人義務的情形。我國《行政強制法》中規定了，行政機關也可以作為替代履行的主體?？梢?，我國司法機關是可以成為替代履行人的，一方面，法律體系應具有協調性；另一方面，司法機關具有權威性和強制性，這有利于執行效率的提高。另一個問題是具有人身依附性的執行內容是否能替代履行？按照傳統通說，答案是否定的，但從上述司法解釋可以看到，即便是像侵犯名譽權這樣的人身性質較強的案件，采用第三人或者法院替代履行的方式也未嘗不可。因此，筆者認為，應具體問題具體分析，不可一概而論，就目前的立法傾向來看，需對具體案件進行具體的規定。

（二）第三人作為替代履行人與司法機關的關系

當第三人作為替代履行人時，他與司法機關是什么性質的關系呢？有學者認為，他們之間屬于行政委托合同的關系，因為在替代履行的過程中，替代履行人完全按照司法機關的意思行事，并且在替代履行人權利受損時，代履行人按照國家賠償法進行權利救濟。這表明，他們之間并不是一種平等、自愿的合同關系。而筆者認為，他們之間也可以認定為平等的民事法律關系，在對替代履行人權利進行救濟時，應按照民法進行規制。理由在于，替代履行人只是司法機關請來的“幫手”，他們應該是一種債權債務關系，若加入行政色彩，不利于復雜問題的簡單化處理，行政法律關系對于程序性要求較為嚴格，不能像民事法律關系處理原則那么隨意。

（三）第三人作為替代履行人與被執行人的關系

第三人作為替代履行人加入到判決執行的過程中，并不代表被執行人義務的終止。替代履行人履行義務，并非由于其與被執行人雙方意思表示達成了一致，而是基于裁判文書以及法院的委托。但這種代履行義務也受到被執行人行為的影響，如被執行人與申請執行人和解而終止判決執行。

三、我國民事替代履行制度的完善建議

（一）確定民事替代履行適用的范圍

根據通說，帶有人身依附性的履行義務，是不適合替代履行的，但根據前文關于名譽權的司法解釋，我們可以看到此種方案也存在合理性。因此，籠統地規定或者將“人身依附性”等范疇一刀切掉會讓實踐操作無章可循。在訴訟案件量陡增以及民事訴訟執行難的今天，應該出臺相關法律，具體規定民事替代履行的適用案件范圍、履行主體選任機制、履行程序等，方能一定程度上解決上述困局。

（二）明確替代履行主體的責任分配

在第三人代為履行的場合，第三人和司法機關應是通力合作的關系，此時，這兩者之間的責任分配也需要相關法律進行協調。筆者認為，司法機關和替代履行的第三人應是雇傭關系，在替代行為上，以第三人的行為為主，以司法機關的行為為輔；在對外責任的承擔上，以司法機關為主，以第三人為輔；在司法機關與第三人內部，司法機關可向第三人追償。

（三）建立民事替代履行的合理程序

有關替代履行的理論及司法實踐相對比較匱乏，程序的缺失容易擴大司法機關的自由裁量權，滋生腐敗，程序可以起到限制權力的作用。筆者建議，民事替代履行制度的程序的建立可參照我國行政強制法的一般程序，即：發布替代履行決定書——催告——實施替代履行（司法機關派員監督）——實施完畢，相關人員簽字——（收費）。在一般程序之外，還應具體規定催告時間、替代履行收費標準及收費時間、替代履行收費不能時的解決方案、執行異議的規定以及監督機制等問題。

（四）設置被執行人和第三人的法律救濟途徑

當被執行人不履行義務，如不繳納替代履行的費用，或者第三人在替代履行過程中造成了他人人身損害或者自身損害，應如何保證第三人的權益？當第三人在替代履行中收費過高或者應履行不當，損害了被執行人的權益，應如何救濟？在我國，不論是《行政強制法》規定的替代履行制度，還是民事訴訟中的替代履行，起步都比較晚，相關理論相對匱乏，與之相反，在國外，如日本、德國等國家，十分注重對第三人利益的保護。因此，設置對被執行人和第三人的法律救濟途徑是十分有必要的，否則，這樣的制度將不僅不會提高民事案件的執行效率，減少社會矛盾，反而激化矛盾，增加訴訟案件，與其設立初衷背道而馳。

四、結語

在訴訟量高發、訴訟案件執行難、司法資源略顯緊張的今天，完善民事替代履行制度對于提高司法效率，切實落實司法裁判結果，減少社會矛盾具有重要意義。在我國《行政強制法》以及國外民事訴訟替代履行的相關規定和經驗中，可以預見民事訴訟替代履行的合理性與可行性。我國關于民事替代履行的理論和法律規定較為缺乏，建立起相關制度任重而道遠，希望職業共同體們能繼續進行相關研究，早日發揮民事替代履行制度的優越性。