類型化視角下商業詆毀主體要件的擴張

張曉晴

（華東政法大學 知識產權學院，上海200042）

一、問題的提出

商業詆毀條款是《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）中對于具有市場參與者的商譽進行保護的條款。2019年修正的《反法》第十一條規定，經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。該條在司法實踐中被認為是認定商業詆毀行為的主要條款，其中的主體要件包括實施主體和實施對象，即實施主體為“經營者”，實施對象為“競爭對手”。

從1993年的《反法》第十四條到2019年的《反法》第十一條，對于主體要件，即“經營者”和“競爭對手”的措辭從未改變，看似已經形成了相對穩定且貼切的描述，實則在這僅有的一條對于商業詆毀的規定中，隱藏著許多值得思考的問題。首先，林林總總且千變萬化的司法案件，不斷地提出了新的要求，新型的違法主體開始出現，而將其解釋在“經營者”和“競爭對手”中是否恰當？有無必要對于主體要件重新措辭，或隱去主體要件的要求，以更好地迎合反法行為規制法的本質？這是需要結合實踐和理論分析的第一個問題。其次，“經營者”和“競爭對手”這一組詞匯，直接將商業詆毀的認定中增加了一個前置性條件，即需要有“競爭關系”的存在。司法實踐中，也囿于該競爭關系前置性條件的約束，不得不將“競爭對手”作擴大解釋，這一解釋是否合理？最后，《反法》第二條第三款規定，本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。按照邏輯來講，“經營者”與“競爭對手”是一對相對的概念，經營者包括了自然人、法人和非法人組織，那么“競爭對手”自然也應涵蓋如上概念，理論上就會出現表象為自然人與自然人的“商業詆毀”行為，那如何與民法上的名譽權侵權相區分？本文擬對以上問題進行探究，以進一步優化反法中對于商業詆毀條款的規制。

二、商業詆毀中主體要件擴張的類型化分析

（一）實施主體范圍的擴張

1.實施主體為同業經營者

根據2019年《反法》第十一條的規定，商業詆毀的主體是經營者，在一般情況下對于該主體應當解釋為同業經營者。在最高院某再審申請案件①參見（2019）最高法民申5872號民事裁定書。中，再審申請人認為原審侵權主體認定錯誤，其并非涉案節目主辦方，其以技術專家的身份僅承擔輔助鑒定任務。而最高院經審查認定，再審申請人與被申請人屬于同處一地的消防設備生產廠家，系具有競爭關系的同行業經營者。同時在涉案節目中，作為鑒定者的再審申請人對四款產品進行質量認定，其中包括被申請人產品在內的三款被其鑒定為不合格且僅對被申請人的產品進行了清晰拍攝，其他均作出了模糊處理，而唯一合格產品則是申請人所有。最終，最高院認為申請人作為節目指定質量鑒定機構，未盡到合理注意義務，詆毀、貶低被申請人商業信譽及商品聲譽的主觀故意明顯，客觀上也易導致消費者作出不正確的評價進而影響選擇，屬于削弱被申請人市場競爭力的行為，破壞了正常的市場競爭秩序，因此應當屬于商業詆毀的侵權主體。

而在另一起福建省高院審理的案件①參見（2017）閩民終329號民事判決書。中，也從實務的角度對經營者的概念作出了解釋。在該案中，福建省高院作為二審法院認為上訴人與被上訴人均屬于從事網絡服務的經營主體，且注冊地為同一區級行政區劃，公司主營業務服務區域以及用戶也集中在同一地市，兩者經營范圍和用戶存在高度的交叉重合，屬于存在直接競爭關系的經營主體。被上訴人所發布的虛假內容對上訴人進行詆毀、貶損，已經使得上訴人商業信譽受到一定影響，使其作為網絡服務經營者的市場競爭力被削弱，進而使得被上訴人獲得競爭優勢地位以及不當利益。在該案的一審②參見（2016）閩04民初45號民事判決書。過程中，雖然法院認為涉案行為未達到商業詆毀程度，但也認為涉案兩公司屬于同業競爭關系，符合商業詆毀中同業競爭者的主體要求。

2.實施主體為非同業經營者

需要注意的是，雖然在通俗理解上商業詆毀的主體應當是同業經營者，但這并非絕對，無論是從法理角度還是實務角度出發，商業詆毀的實施主體都有可能是非同業經營者。

在“加多寶”與“王老吉”的一起不正當競爭糾紛的案件③參見（2016）鄂民終106號民事判決書。中，湖北日報傳媒集團主張其與加多寶公司處于不同行業、不存在競爭關系的抗辯理由，二審法院認為結合《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國侵權責任法》的相關規定，并以立法解釋的方法對不正當競爭行為的主體進行界定，反不正當競爭法所規制調整的競爭關系不應當僅局限于同業者之間，尤其是對于明顯屬于幫助他人破壞經營者競爭優勢的情況，也應納入該范疇。而涉案的廣告針對性明顯，詆毀性質突出，湖北日報傳媒集團在發布時未盡到合理審慎的注意與審查義務，屬于幫助他人實施不正當競爭的行為，應當承擔相應的責任。

3.實施主體為非經營者

但是在實務中還存在一些情況，其所認定的商業詆毀行為實施主體并非傳統理解上的經營者，而是其他組織和個人。

比如，在上海市一中院終審的一個案件④參見（2011）滬一中民五（知）終字第229號民事判決書。中，涉案侵權主體之一是自然人雷某，其在自己的博客中發表相關言論，導致被上訴人商譽受損。而二審法院在審理過程中，較為直接地認定反法所要保護的是公平的市場秩序，因此無論行為人是否具有經營資格，只要損害了競爭秩序則就應當受到反法的規制。雖然上訴人屬于在博客中發表言論，但畢竟在網絡的公共空間，客觀上損害了原告的商業信譽和商品聲譽，屬于商業詆毀行為的主體。而該案的一審判決⑤參見（2010）浦民三（知）初字第534號民事判決書。雖然也認為雷某是商業詆毀行為的適格主體，但論證理由與二審法院有所不同。一審法院認為雷某是涉案被告公司法定代表人的妻子，也是該公司的副總經理，在公司中擁有極高的影響力，也與該公司具有極深的利益關系。涉案兩家公司的競爭結果將直接影響雷某，因此是可以將雷某視為原告的同業經營者。

在另一起上海市二中院終審的案件⑥參見（2014）滬二中民五（知）終字第11號民事判決書。中，作為原審被告之一的石化協會主張其不屬于同業經營者的抗辯事由，但在一、二審過程中都未得到法院的認可，尤其是在二審過程中，法院強調根據《反法》的規定，在一般情況下不正當競爭行為的主體是經營者，但在某些情況下非經營者的某些行為妨害了經營者的正當經營活動且侵害經營者的合法權益，也應當遵守反法的規制。而從該角度出發，石化協會未經核實便轉發報告，在客觀上散布了虛假事實，導致了損害結果的發生，詆毀性質突出，湖北日報傳媒集團在發布時未盡到合理審慎的注意與審查義務，屬于幫助他人實施不正當競爭的行為，應當承擔相應的責任。

4.小結：實施主體的范圍擴張是發展趨勢

對以上司法實踐中的商業詆毀行為實施主體進行總結，實施主體包括同業經營者、非同業經營者和非經營者，而無論是對“經營者”進行文義解釋抑或是擴大解釋都無法包含“非經營者”這一概念。實施主體逐漸呈現出多樣性的面貌，隨著科學技術的發展和對不正當競爭行為認知的加深，商業詆毀行為實施主體的擴張或淡化是發展趨勢。這是因為在進行商業詆毀的認定時，行為實施主體的“經營者”資格并不是該行為認定的核心要素。同理，對實施對象，即商業詆毀行為的被詆毀方，也不應當認定其“經營者”資格。

（二）實施對象的特定性擴張

1.實施對象明確、特定

在部分案件中，雖然在商業詆毀行為中并沒有直接明了地指向真正的競爭對手，但是卻在事實上屬于實施對象明確特定。比如，在青島國華與永康視光商業詆毀糾紛案①參見（2018）遼民終813號民事判決書。中，青島國華在其公司網站等發布的文章中所使用語言，根據一般的公眾日常經驗便可明確系指永康視光主營產品，進而聯想到永康視光。而在相關文章中也大量使用負面性評價詞語，且并無事實根據，屬于商業詆毀行為。

2.實施對象可依客觀條件準確推定

而在某些情況下，實施對象不能通過簡單的聯想得知，但依據一些客觀條件依然可以使得大眾推定具體對象，此種也應當屬于實施對象特定具體。

比如，在一起醫療行業的商業詆毀糾紛案②參見（2018）皖0291民初2673號民事判決書。中，法院認為，雖然被告的相關表述并未明確指向原告，但結合原告所提供部分證據，可明確在醫療行業中相關描述均指原告，而在《反法》中條文所規定的商業詆毀行為并非以具體明確的詆毀對象為要件，只要具有可識別性即可，因此被告已經構成了商業詆毀行為。而在江西的一起案件③參見（2013）贛民三終字第12號民事判決書。中，法院認為由于“1赫茲變頻空調”的廣告用語已經在消費者心目中建立了一定聯系，而“全直流變頻空調”的廣告用語也在消費者心目中建立了聯系，這兩個用語馬上會使一般消費者進行對應聯想，因而便認定存在商業詆毀行為。同樣在上海高院所審理的一起案件④參見（2015）滬高民三（知）終字第74號民事判決書。中，法院認為原審被告在宣傳過程中使用了容易引起公眾誤導的表述，使公眾對涉案產品的性能產生誤解且混淆認知，同時在關于“競爭對手”部分的表述中，雖未明確具體對象，但由于相關宣傳手冊前幾頁僅存在原審原被告兩家公司，因此必然會使得一般公眾得出具體認定，進而損害原審原告的商業聲譽，已經構成了商業詆毀行為。而在另一起上海知識產權法院審理的案件⑤參見（2016）滬73民終108號民事判決書。中，同樣是對不同產品的對比評價行為，由于對于普通消費者而言僅通過閱讀涉案信息是無法與原審原告相聯系的，因此法院認為此種情形下實施對象是不明確且不可辨別的，也就不構成商業詆毀行為。

3.實施對象不明確且無法推定

但即使是實施對象不明確且無法推定的情形下，是否構成商業詆毀仍是值得探討的。比如在江蘇省高院所審理的一起案件⑥參見（2011）蘇知民終字第0112號民事判決書。中，法院認為《反法》中所指商業詆毀應當針對特定競爭對手，并不意味必須是某一具體競爭對手，也可以是針對不特定數量的某一類競爭對手。而案件中原審被告通過貶低另一種技術以抬高自有技術的行為，是可以識別出包含原審原告在內的一類競爭對手的，也應當屬于有特定對象，進而構成商業詆毀。而在上海市一中院所審理的一起案件⑦參見（2011）滬一中民五（知）終字第238號民事判決書。中，原審被告用語雖然過激，但由于其指向表述為“某外資企業”，根據涉案內容一般消費者很難將其與原審原告相關聯，因此認為并未構成商業詆毀。

4.小結：實施對象的擴張應以確定性為限

從之前的案例分析中可以看出，早前的商業詆毀行為一般都有明確的實施對象，后因易于被判定為商業詆毀，經營者們紛紛轉為暗示性詆毀，比如上文中提到的“美的訴格力案”。司法實踐中也因此發展出了依客觀情況推定為實施對象的做法。之后又發展出了既不是特定對象，又無法推定為實施對象的情況。值得注意的是，越是細分的領域經營者數量越少，因而越容易被推定為實施對象。

對實施對象是否確定進行分類，可以將案件分為以下三種：實施對象為特定對象，該種情況下，損害的客體是實施對象的商譽和市場競爭秩序；實施對象為可依客觀情況準確推定，該種情況下，損害的客體是實施對象的商譽和市場競爭秩序；實施對象既不特定，也不能根據客觀情況推定為某一個經營者，該種情況下，可能損害特定范圍內的經營者的商譽以及市場競爭秩序。將案例抽象為以上三種模式后會發現，隨著實施對象的模糊，損害客體會存在由商譽向市場競爭秩序的轉變傾向。實施對象的特定性范圍從特定對象擴展到特定范圍內不確定的對象，這種拓展是否合理以及其邊界何在是值得探討的問題。筆者并不認同將實施對象的特定性進行廣泛擴張，實施對象可以不唯一，但應當具有確定性。這不僅是因為對實施對象的廣泛定義會引起濫訴現象的發生，還與競爭法的立法目的等有關，具體見下文詳述。

三、商業詆毀中主體擴張的理論分析

（一）主體要件擴張的可行性分析

1.主體要件擴張不會影響與民法的銜接

“經營者”與“競爭對手”外延的擴張，并不會影響反不正當競爭法中商業詆毀與民法中名譽權侵權的銜接。

首先，《反法》中對于商業詆毀實施主體的限制為“經營者”，此時，不論是同業經營者亦或是非同業經營者，都受到了“實施主體為經營者”的限制和約束[1]。

其次，即使是將行為主體做廣泛的擴大解釋，包含非經營主體，例如上文案例中提到的行業協會、與經營主體有聯系的自然人，民法也無法將其納入名譽權侵權的案件范圍。因為民法中的名譽權與反法中的商譽保護有著明顯的不同。名譽權側重于個人私權的保護，且救濟方式更多的是精神損害賠償；而商譽作為一種無形財產[2]，主要保護經營者的經濟利益，所以商業詆毀案件一般伴隨著高額的經濟賠償。除此之外，反法還關注市場良好的競爭秩序和消費者的利益?？梢哉f，反法是通過保護經營者利益這一方式，實則是為了維護競爭秩序的穩定等公共利益，而名譽權是私權的保護，與公共利益無干。

2.主體要件擴張能夠避免對競爭關系的再解讀

有觀點認為，反不正當競爭法規制的商業詆毀應當是競爭關系中的經營者。競爭關系有廣義和狹義之分，廣義的競爭關系是指任何市場主體之間都存在競爭關系，而狹義是指生產（或提供）相同商品或相似商品（或服務）的經營者之間為了獲取市場優勢地位而形成的一種經濟利益關系。構成反不正當競爭法上的商譽侵權，應當以狹義的競爭關系為前提[3]。還有觀點認為，行為主體必須是經營者但不再以同業競爭者為限[4]。也有觀點認為，在全網絡競爭的態勢下，行業界限逐漸模糊甚至消失，不再屬于競爭的邊界[5]。還有觀點從司法實踐出發，對不正當競爭行為進行定義，即如果經營者以不正當的方式與競爭對手或其他經營者直接或間接地爭奪交易機會，損害競爭對手或其他經營者的合法權利，破壞正當的競爭秩序，就認定構成不正當競爭[6]。

以上觀點都未跳出主體和競爭關系的限制，當試圖用“經營者”和“競爭對手”這一對概念來定義不正當競爭行為時，就陷入了必須論證“競爭關系”存在的先決條件這一循環，而實踐中卻又常常以“競爭行為”本身去反證其存在“競爭關系”。尤其是隨著科學技術的進步，互聯網上的商業詆毀案件逐漸增多，網絡的普遍性與匿名性使得商業詆毀行為的主體不再局限于傳統的競爭對手，主體范圍明顯擴大[7]，此時按照傳統的競爭關系來認定商業詆毀顯然是具有局限性的。

司法實踐中將競爭關系作為商業詆毀判定的一個前置性條件，在具體認定一個行為是否構成商業詆毀時，法院會先明確原告和被告之間存在競爭關系。將主體要件擴大解釋為包含同業經營者、非同業經營者和市場競爭中的非經營者，能夠避免對于競爭關系的解讀。事實上，無論是學界，還是司法實踐的認定中，隨著實踐的發展和對不正當競爭認識的加深，對于不正當競爭行為的認定，經歷了從“競爭關系標準”向“競爭秩序標準”的轉變，亦即從關注“主體身份”向側重“行為性質”的轉變[1]。

早在多年以前的司法案例中就有對于“競爭秩序標準”的正確認識，不正當競爭行為是經營者以不正當方式與競爭對手及其他經營者直接或間接地爭奪交易機會的行為，競爭關系就是由此而發生的損害和被損害的關系①參見（2000）魯經終字第317號民事判決書。。經營者以不正當的方式在市場經濟的生存競爭中損害了其他經營者或者消費者的合法權益，就會構成不正當競爭，而無需以競爭對手為先決條件?！斗捶ā返诙l將不正當競爭行為界定為，經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。既沒有要求其行為是嚴格意義即狹義的競爭行為，也沒有要求主體之間有嚴格的競爭關系。因而，在司法實踐中逐漸擴大主體要件的范圍，實質上是對主體要件的淡化，也就是說，隱去對于主體的“經營者”資格的要求，不僅會省去對競爭關系這一毫無必要的認定，也不會影響不正當行為的判斷。這也是為何有觀點認為，在進行《反法》修法時，應將不正當競爭行為主體，從“經營者”擴大到所有從事市場經濟活動的主體；同時對權利或權益主體即不正當競爭行為的受害人，不必強調其“經營者”資格，而泛指擁有知識產權的一切主體[8]。

（二）主體要件擴張的正當性分析

1.主體要件擴張是對反法行為規制法本質的回歸

主體擴張或者說主體淡化趨勢是回歸反法行為規制法本質的體現。不同于一般的侵權法，反法不采取權利侵害式的侵權保護模式，而是立足于競爭行為正當性和制止不正當競爭行為[9]。

司法實踐中，有一種以“果”論“因”的趨勢，即很多法院在認定實施主體構成商業詆毀時，其證據往往是競爭行為的發生或者被詆毀對象受到了確切的損失，這種推理給人一種本末倒置之感。事實上，將邏輯重新梳理，反不正當競爭法本身就是行為規制法，只要存在損害他人、消費者的合法權益或市場競爭公共秩序的行為，就應被反不正當競爭法所規制，而不需要以實施主體是否符合“經營者”資格為邏輯起點進行論證。因而，在進行商業詆毀的認定時，行為實施主體的“經營者”資格并不應當成為認定的核心要素，同理，對實施對象，即商業詆毀行為的受害人，也不應當認定其“經營者”資格。對實施對象不進行“經營者”資格的認定，似乎會產生經營者對非經營者的商業詆毀，這是難以想象的。實際上，商業詆毀實施主體的范圍要大于實施對象的范圍，因為在《反法》第十一條中，實施對象需具有“商業信譽、商品信譽”，而非經營者無法滿足該條件，所以經營者對非經營者的商業詆毀行為的現象是不會出現的。

2.主體要件擴張符合反法的立法目的

世界各國對于反不正當競爭法中的競爭關系趨向于采取更加寬泛的解釋，以圖更好地實現反不正當競爭法的立法目的[10]。反觀我國《反法》的規定，第二條第一款體現了立法的根本目的，即是要建立和維護一種自愿、公平、誠信和遵守法律和商業道德的市場競爭秩序。反法中的不正當競爭行為，不僅僅是經營者與其他經營者爭奪市場交易機會的行為，而是用不正當手段謀取競爭優勢或者破壞他人競爭優勢的行為。《反法》第二章列舉的是不正當競爭行為里面類型化出來的一部分，并沒有涵蓋所有的不正當競爭行為，認為只有該法第二章規定的行為才是不正當競爭行為是片面的。

再看第十一條對于商業詆毀的認定，如果經營者以上述手段損害競爭對手之外的經營者的商業信譽、商品信譽，依據該法第一條和第二條的規定，同樣也會構成不正當競爭行為。因此，商業詆毀主體的擴張趨勢是必然的，且在立法之中已有理論基礎和相關考量。將第十一條中的“經營者”進行擴大解釋，包含同業經營者和非同業經營者，那么非經營者實施的商譽詆毀行為仍舊能夠被《反法》的一般條款，即第二條所規制。歸根到底，在認定不正當競爭行為時，競爭秩序和公共利益是首要的考量因素[11]。反法保護的是正當的競爭行為，從而形成良好的競爭秩序，消費者也能夠獲得最多的有效信息。具體的詆毀主體的經營者資格需求，以及詆毀主體與詆毀對象之間競爭關系的前置條件，會導致法律的調整范圍過窄，無法適應市場發展的需求[12]。所以其概念的擴張和淡化甚至隱去都是順理成章的，只要詆毀主體的行為對詆毀對象的商譽造成影響，使市場競爭秩序遭到破壞，從而對消費者造成誤導，都應被反法所規制。

而司法實踐中存在的詆毀對象特定化擴張的情況，除了有明確的特定對象之外，實踐中推定成為詆毀對象的案例越來越多。筆者認為，推定成為商業詆毀對象應以確定性為限，即根據客觀條件，消費者是否可辨別出具體的經營者。因為從消費者角度來看，實施對象越明確、越具體，消費者識別得越精準，因而在實施后續的購買行為時，更容易受引導，從而作出實施詆毀者所希望的決定；反之，當實施對象逐漸模糊，消費者難以鎖定具體的經營者，其詆毀的影響越小。所以，司法實踐中存在的地圖炮式的對于一個行業或一類產品的詆毀，一般的理性消費者會將其視為是一種營銷手段，用以博人眼球，實際上受其影響的可能性較小，在無法確認和推定其針對的是特定商家的情況下，不應當被認為是商業詆毀。

四、結論

綜上所述，司法實踐中，對商業詆毀案件進行考察，其主體要件都具有擴張或淡化的趨勢。從詆毀實施主體的范圍擴張來講，其不僅包括狹義的同業經營者，還包括廣義的非同業經營者，也出現了非經營者實施商業詆毀的案件；從詆毀實施對象的特定性擴張來講，其從最初的實施對象明確特定，逐漸演變為可以依客觀事實推定，再到實踐中出現的針對不特定也無法確定具體經營者，即對整個行業也可以判定為商業詆毀的情況。通過對其正當性和可行性進行分析，詆毀實施主體和詆毀實施對象范圍的擴張不會影響民法和反法的銜接，且能夠避免將競爭關系作為商業詆毀判定的先決條件，這不僅回歸了反法行為規制法的本質，而且也符合反法的立法目的。所以在進行立法時，可以將商業詆毀的主體要件淡化或隱去，以避免適用時的主體限制。同時，詆毀實施對象的特定性的擴張，不應將其無限放大，而應以確定性為限。