建沒工程造價司法鑒定熱點問題分析

周詩文 曹淑華

摘 要：對建設工程合同糾紛案件造價司法鑒定常見的鑒定程序啟動、鑒定內容和方式、鑒定的費用、鑒定的計價依據等實務熱點問題進行分析，以期引起建設工程合同承發包方的重視。

關鍵詞：工程合同；糾紛案件；造價鑒定；計價依據

中圖分類號：TU198 文獻標識碼：A 文章編號：1671-2064（2018）21-0102-02

司法實踐中，建設工程合同糾紛案件通常會涉及到工程造價結算等專業技術問題，法院為了認定工程造價金額等案件事實，通常傾向于委托鑒定單位對工程造價進行司法鑒定。造價鑒定的結論往往會影響法院對案件關鍵事實的認定，甚至不少人認為打工程款糾紛訴訟就是“打司法鑒定”。本文將根據筆者辦理建設工程合同糾紛案件的經驗，對建設工程造價司法鑒定常見的熱點問題進行分析，希望能引起承發包方的重視。

1 鑒定的啟動

依據《民事訴訟法》定的“誰主張、誰舉證”原則當事人需對各自主張的事實承擔舉證責任。對待證事實承擔舉證責任的一方當事人通常會提出司法鑒定申請，但是并非所有的鑒定都是由原告或承包人一方提起的，實踐中至少有以下三種情況。

1.1 由承擔舉證責任的一方提起鑒定

工程款糾紛中，承發包雙方的爭議焦點主要為工程款的結算金額，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴解釋》）第90條規定，不僅承包人需對訴狀中所主張的工程造價承擔舉證責任，發包人如對承包人所主張的工程造價不予認可，也同樣負有反駁承包人所主張金額的舉證責任，而不是僅承包人負有證明工程款結算金額的舉證責任。

如果不申請造價鑒定，已有的證據對工程造價金額已達到高度蓋然性的證明標準，發包人對該造價金額不予認可，則需提出造價鑒定申請，否則其對工程造價金額的異議通常難以得到法院的支持。

1.2 默認結算條款下的工程造價鑒定

承包人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《施工合同解釋》”）第20條的規定，以“默認結算條款”主張按照其送審價確定工程造價的，自然不會主動申請工程造價的司法鑒定。此時發包人需根據案件的具體情況，預判法院支持承包人送審價的可能性。如果可能性較大或無法判斷的情況下，發包人可向法院申請對涉案工程的造價進行司法鑒定一旦法院準許發包人提出的司法鑒定，可以推導出司法鑒定所要證明的事實仍處于真偽不明狀態，對該事實承擔舉證貴任的當事人的主張尚未使法官達到內心確信的標準，鑒定實為必要，即意味著法院將不支持承包人將送審價作為結算價的主張。

1.3 法院依職權啟動鑒定

法院依職權啟動鑒定屬于依職權調查取證的范疇，除《民訴解釋》第96條對儂職權調查取證列舉的五種情形外，法院不得依職權進行調查取證。建設工程合同的當事人，針對造價存在爭議，但當事人均不提出造價鑒定的，以往法院為了查清案件事實傾向于依職權進行造價鑒定。但《民訴解釋》施行后，對于工程造價鑒定，顯然不屬于《民訴解釋》第96條規定的依職權調查取證的情形，法院將無權依職權進行委托鑒定。如當事人均不申請鑒定的，導致案件事實無法查明的，對該案件事實負有舉證責任的一方將承擔舉證不能的法律后果。

2 鑒定內容和方法

法院在委托鑒定之前，需先行確定鑒定內容和鑒定方法，才能根據鑒定的內容和方法選擇合適的鑒定單位。在工程造價司法鑒定中，確定鑒定內容和方法是一件專業技術含量極高的事項，一旦法院確定的鑒定內容和方法不夠明確或有失公允，將可能極大損害當事人的利益。

2.1 鑒定的內容

《施工合同解釋》第23條規定，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。因此，法院應在委托鑒定前通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定，盡量避免直接全盤委托鑒定，增加鑒定工作量及鑒定費用對于建設工程造價爭議應先根據訴辯意見及當事人舉證質證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定。

2.2 鑒定的方法

鑒定只是通過一定的方法進行科學計算、分析，并作出書面結論的過程。工程造價鑒定確定的是案件的法律事實，而非客觀事實，鑒定的方法對于鑒定意見具有決定性影響。當事人應當在法院向鑒定單位明確鑒定方法前，先行考慮鑒定方法是否科學合理，分析其中存在的風險，并及時向法庭表明己方的觀點。法院在征詢雙方意見后，確定可行的鑒定方法。鑒定單位只能依據法院確定的鑒定方法，而不能自行采用其他方法進行鑒定，否則該鑒定意見可能不被法院采納，甚至需重新鑒定。

3 鑒定的費用

雖然《訴訟費用交納辦法》以下簡稱“《交納辦法》）第12條規定“誰主張、誰負擔”，但實踐中法院僅要求申請的當事人預交司法鑒定費用，不預交的視為撤回鑒定申請，最終由法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的鑒定費用數額。但以下幾個問題仍值得探討。

3.1 鑒定費用分擔是否應作為訴訟請求

原告在已列有“由被告承擔本案全部訴訟費用”訴請的情況下，是否還需要對鑒定費用的分擔單獨增加訴訟請求，取決于鑒定費用是否屬于《交納辦法》規定的訴訟費用的范疇。《交納辦法》第12條規定，鑒定費用由當事人向鑒定單位直接支付，雖不屬于向法院交納的訴訟費用，但仍屬于《交納辦法》規定的向鑒定單位交納的訴訟費用。筆者認為，當事人無需就訴訟過程發生的鑒定費用的分擔單獨增加訴訟請求，但為了避免法院對鑒定費用的分擔漏判，建議預交鑒定費用的一方將鑒定費用的發票和支付憑證作為證據提供給法院。

3.2 共同原/被告連帶承擔鑒定費用

依據《交納辦法》29條規定，即使為共同原/被告，法院仍會決定原/被告間各自負擔的訴訟費用數額。但《民訴解釋》實施后，根據其第203條規定，承擔連帶責任的當事人敗訴的，應當共同負擔訴訟費用。如果主張連帶債權的原告敗訴或被告被認定承擔連帶責任的，將對原告方或被告方的鑒定費用承擔連帶責任。

3.3 鑒定費用分擔是否能上訴

鑒定費用的分擔，通常由法院依職權決定，具體的分攤標準由法院根據案件的情況綜合決定。但工程造價司法鑒定的鑒定費用數額巨大，如果當事人對法院鑒定費用分擔有異議，是否能就鑒定費分擔提起上訴呢？依據《交納辦法》第43條規定，當事人不得單獨對法院關于訴訟費用的決定提起上訴，當事人單獨對人民法院關于訴訟費用的決定有異議的，可以向作出決定的法院院長申請復核。當事人是否能與其他上訴請求一并提出鑒定費重新分擔的上訴請求呢？目前法律并無明確規定。實踐中，上訴狀中通常列有“由被上訴人承擔本案全部訴訟費用”的上訴請求，也可視為已就鑒定費用的分擔提出上訴。無論是否對鑒定費用分擔提出上訴，二審法院均可依職權對原審法院的訴訟費分擔進行改判。

4 鑒定的計價依據

法院在鑒定單位開始造價鑒定前需先行確定鑒定的計價依據，作為結算的口徑。建設工程合同作為商事合同，法院在審理工程造價爭議案件中，原則上應遵循有約定按約定的計價標準，充分尊重當事人的意思自治。但實踐中，仍有部分特殊情形需引起注意。

4.1 黑白合同

《施工合同解釋》第21條將是否經中標備案作為認定黑白合同的標準，并規定應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。現階段各地高院的普遍觀點為，中標合同有效的情況下，應以中標備案合同作為結算依據，中標合同無效的情況下，應以當事人實際履行的合同作為結算依據，但各地高院的指導性意見規定又不盡相同。

4.2 無效合同

《施工合同解釋》第2條規定，建設工程合同無效的，只要工程經竣工驗收合格的，承包人仍有權請求參照合同約定結算工程價款。那么，承包人能否主張按照定額標準據實結算工程價款？工程合同無效的，依據《合同法》第58條規定，因該合同取得的財產應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。承包人能否主張按照定額標準據實結算工程價款？《施工合同解釋》第2條對于無效合同的工程價款結算原則上是采取了參照合同約定結算的補償方式，雖然其在表述中出現“承包人請求參照合同約定支付工程價款”，但這并不意味著承包人對于兩種折價補償方式享有選擇權，比如福建高院規定，承包人請求按照工程定額標準計算工程造價的，除非發包人同意，應參照同約定支付工程價款。但筆者認為，《施工合同解釋》第2條的規定，指的是“一般”而非“一律”參考合同約定結算工程價款。如果參照合同結算對一方顯失公平的，法院仍可能依據當事人的主張選擇其他合理方式結算工程價款。

4.3 固定總價合同

當事人約定采取固定總價結算的，承包人實際完成的工程量與合同約定的工程款存在偏差的情況下，如果非設計變更導致的，依據《施工合同解釋》第22條規定合同總價通常不作調整，當事人請求造價鑒定的，原則上不予支持。但如果是因為設計變更導致的，又能否按照實際完成的工程量結算工程造價？筆者認為，法院應尊重當事人的意思自治原則，按照雙方約定的固定總價和工程設計變更條款結算工程造價。如果合同約定發生設計變更不予調整的，原則上法院仍應認可該結算原則。如果工程的總價包干范圍約定不明確、或者人工材料價格異常上漲的情況下，法院可能在約定的固定總價原則的基礎上，根據工程的實際情況予以適當調整，但并不意味著法院可以否定固定總價結算的原則。

4.4 合同解除

工程價格結算屬于合同中的結算和清理條款，即使合同解除，依據《合同法》第98條的規定，不影響合同中結算和清理條款的效力。《施工合同解釋》第10條進步規定，建設工程施工合同解除后，已完工程質量合格的，發包人仍應當按照約定支付相應的工程價款。通常來說，固定單價合同按照合同約定的單價及承包人實際已完工程量計算，固定總價合同以合同約定的固定總價為基礎，按照已完工程的比例計算，當事人主張按照定額結算的，不予支持。但如果合同為固定總價的，承包人的報價通常是基于全部工程完工的，中途因發包人的原因合同解除的，工程可能只完成一部分，如果仍按照合同約定的單價或按已完工程的比例結算，可能對承包人明顯不公平，并將使違約的發包方獲利，顯然不符合“任何人不能從其違約行為中獲利的”法律原則，為此法院仍可能基于“公平原則”采取其他合理的結算方式。

4.5 設計變更和合同范圍外工程

雖然《施工合同解釋》第16條第一款規定，應按照合同約定結算工程價款，但如果發生設計變更或合同范圍外的工程，且合同未明確約定結算方式的，又該如何確定結算依據就設計變更而言，變更的原因雖然屬于發包人，但仍屬于合同約定的承包范圍，合同約定的計價方式和計價標準對該變更后的工程仍適用。當然如果該變更屬于重大變更，導致建設工程的工程量或者質量標準發生根本性的變化，超出了合同約定的風險范圍的，依據《施工合同解釋》第16條第二款規定，可參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款，北京、四川高院也有類似的規定。

而合同范圍外的工程，除非雙方明確約定適用合同約定的結算條款，否則合同約定的結算標準對該部分工程不具有約束力，承包人有權要求按實結算。