格式條款標準化的壟斷協議認定

王俁璇

(北京交通大學，北京 100044)

一、問題的緣起：格式條款逆向選擇模型解釋力的不足

格式合同的商品屬性是討論其市場有效性的默認條件和基礎。無論作為商品組合的部分抑或商品組合本身，附隨格式條款的商業屬性與法律屬性在交易中體現為質量因素。(1)參見Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stan. L. Rev. 211, 241 (1995).只要市場機制正常運作，條款質量可在供需關系的自動調節中獲得保障；反之，當買方無法識別格式合同的特定質量時，經營者則會傾向于提供低質量條款，直至市場在低質量位階上達到均衡，這是經濟學上的逆向選擇模型對格式條款質量問題的解釋，學界將此視為通說。(2)參見George A. Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Quarterly J. Econ. 488, 488 (1970); 馬輝：《格式條款信息規制論》，載《法學家》2014年第4期。基于該模型，市場機制失靈的根源在于需求一端，也即消費者識別力的不足。傳統經濟學將其歸于非協商性引發的信息不對稱；行為經濟學則解釋為買方在認知決策層面的固有局限性。(3)參見Russell Korobkin, Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability, 70 U. Chi. L. Rev. 1203, 1216-1242 (2003).信息不對稱和有限理性對格式條款合意度的干擾，都只及于消費者實質磋商與核心決策范圍之外的附隨格式條款領域，因而附隨格式條款容易存在“排除提供方責任、加重消費者責任、排除消費者權利”的內容，對消費者效用小于等于零；核心給付條款作為消費者進入合同關系的主要目的，其合意度則保持常態性充足，因而對消費者效用值常態為正。(4)參見解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。據此，信息障礙在保留合同對消費者的“吸引力”的同時隱匿了其不受歡迎的屬性，經過加權計算，消費者對合同整體的估值(即權重)便高于實際效用。這就使經營者獲得了“榨取”與其產品實際質量不相匹配的市場需求的機會。由于質量的消減并不必然引發需求的降低，全行業便會自發展開質量逐底，直至消費者認知盲區被剝削殆盡。

逆向選擇模型著眼于以經營者和消費者為最小單位的零和博弈。在該模型下，格式合同市場從不排除或限制競爭，(5)參見Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stan. L. Rev. 211, 244 (1995).只是經營者不約而同地受到需求端關于質量的錯誤導向。若能改變需求導向，使消費者對條款正確估值，市場即可在競爭機制作用下回歸常態，格式條款質量亦得以提升。

以該理論為基礎，各國監管集中于對需求端信息獲取與信息加工的實質改進，并取得一定成效。我國2017年格式條款的司法案例群顯示，加黑加粗字體的免責條款和聲明書、特別簽字欄等做法已在實踐中被廣泛采用，(6)參見上海市中級人民法院(2017)滬01民終3048號民事判決書、內蒙古自治區興安盟中級人民法院(2017)內22民終675號民事判決書等。“小字條款”等利用和引導消費者注意力缺陷的準欺詐做法不再是格式條款規制的難點。美國學者Ian Ayres與Alan Schwarz 2012年針對Facebook最終用戶許可協議(End User License Agreement)中的25個條款進行的消費者問卷調查也顯示，消費者對其中21個條款的理解已趨充分。(7)參見Lan Ayres & Alan Schwartz, The No-Reading Problem in Consumer Contract Law, 66 Stan. L. Rev. 545, 600 (2014).

按照逆向選擇模型的邏輯，一旦某格式條款為消費者所認知，其質量就會在競爭作用下實現提升。然而現實中，經營者行為卻脫離了理論軌跡：其寧可接受消費者對條款質量的負面評價，甚至承受司法裁判對條款效力的反復性否定及由此帶來的賠償支出，也不改變供給策略。(8)經營者的低質量策略需要冒著“雙重損失”風險：假設高質量條款價值為Y，低質量條款價值為X，經營者已“支付”消費者Y-X作為其接受相應風險或責任的對價，該條款一旦在審判階段被認定無效，經營者不僅須承擔原本條款免除的責任，還須忍受價格補償上的沉沒成本。參見Melvin Aron Eisenberg, The Limits of Cognition and the Limits of Contract, 47 Stan. L. Rev. 211, 247 (1995).以保險合同中常見的“醫保外用藥不賠”條款為例，2010年最高法院即通過公報案例明確該條款無效，(9)參見《段天國訴中國人民財產保險股份有限公司南京市分公司保險合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2011 年第3期。司法實踐中該類爭議層出不窮，(10)裁判結果均為無效。例如廣東省揭陽市中級人民法院(2016)粵52民終666號民事判決書、湖南省桃源縣人民法院(2017)湘0725民初352號民事判決書。而《中國保險行業協會機動車綜合商業保險示范條款》及各大保險公司卻并未對該格式條款加以修改或刪除。(11)參見《中國保險行業協會機動車綜合商業保險示范條款》第26條第1款第(六)項、第36條、第42條第(五)項，載http://www.jachina.cn/art/2017/6/21/art_94_1668.html,2019年9月1日訪問。市場需求和法律的雙重刺激未能改變經營者行為，保持產品低質量似乎比迎合市場需求更具盈利性。那么，這一現實是否暴露出某些情形下逆向選擇模型作為監管理論基礎的力不從心？如果消費者需求不能“撬動”條款質量的提升，問題的關鍵點和監管的應然著力點又在何處？

二、壟斷共謀模型對“回彈困境”的解釋

逆向選擇模型暗含一個基本前提，即全體經營者會做出保持格式條款的低質量供給的一致選擇。但事實上，經營者并不只有價格逐底一種選擇，如果某一經營者率先提供高質量條款，并投入成本教育消費者分辨良莠，公開市場上經教育的消費者就會自發向其聚集，使其獲得巨大利潤。此時，固守低質量的經營者便成為“囚徒困境”中蒙受損失的“守約方”。然而現實中，上述“背離行為”卻從未成為逐利的經營者的選擇。對此可能的解釋是，每個經營者與同行共享低質量位階的需求時分得的利益(準壟斷利益)，大于其通過高質量供給爭取到的合作剩余增長利益(背叛利益)。這就構成了經營者達成與維系共謀安排的經濟動因。

U(X) =E[U(X)]=P1u1+P2u2=P1u1

由于該類條款的觸發本身為小概率事件，(13)例如銀行卡密碼盜取，參見《顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2005年第4期；家庭成員為交通事故受害人，參見《楊樹嶺訴中國平安財產保險股份有限公司天津市寶坻支公司保險合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2007年第11期；承運人盜賣或者走私保險標的，參見《豐海公司與海南人保海運貨物保險合同糾紛案》，載《最高人民法院公報》2006年第5期。P1取值過小，因此即使u1為較大負值，|U(X)|的取值也有限。反言之，即使經營者提供高質量的附隨格式條款，其對消費者決策的影響力也只以U(X)為限，難以成為決策的決定因素。且由于格式條款產品易被同行所模仿，“背叛者”收獲的僅為短期的先發優勢，這一微小的背叛利益遠不敵與其他經營者聯合壓制質量的準壟斷利益。

以逆向選擇模型為依據的信息規制路徑，意在矯正消費者對格式合同的主觀權重相對于客觀效用的“虛高”，使經營者能在客觀反映條款價值的市場中開展質量競爭。但若依前所述，附隨格式條款的客觀效用取值本身過小，經營者針對這類條款的競爭動力也就自始不足，信息規制對條款主觀權重的“虛高”的打擊也就無法成為引導經營者生產行為的關鍵。

逆向選擇模型僅解釋了格式條款因消費者主觀賦值虛高而質量低下這一“生成路徑”，卻未能解釋現實中即使消費者主觀認知被校正、高質量競爭仍無法被激活這一“回彈困境”。 正是由于附隨格式條款的客觀效用的自始低下，才導致經營者脫離低質量生產的“背叛利益”過小，致使全體經營者均會做出“留在低質量位階”的一致判斷。這種“一致性”，可能源自經營者(尤其是寡頭經營者)間的私人協議，可能源自于行業協會或監管部門示范文本對格式條款內容的管控，也可能僅僅源自每個經營者基于對對方經營策略的理性推測達成的“心照不宣”。(14)參見[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》，中國政法大學出版社2003年版。這即是壟斷共謀模型對格式條款質量持續低下的解釋。經營者之間的“一致判斷”是其“敢于”持續提供低質量條款的前提條件，這種一致行動又使進一步的共同提價成為可能。(15)參見David Gilo & Ariel Porat, The Hidden Roles of Boilerplate and Standard-Form Contracts: Strategic Imposition of Transaction Costs, Segmentation of Consumers, and Anticompetitive Effects, 104 Mich. L. Rev. 983, 987 (2006).

三、圖景重置：格式條款標準化的分析模式

格式條款一致行動從效果上看與產品規格或技術等的標準化無異，被域外學者定義為格式條款的標準化或再格式化行為。(16)參見Mark R. Patterson, Standardization of Standard-Form Contracts: Competition and Contract Implications, 52 Wm. & Mary L. Rev. 327, 328 (2010).共謀模型以格式條款標準化為對象的解釋路徑，因此為格式條款規制提供了合同法以外的可行思路，也即反壟斷法對格式條款標準化的規制。(17)參見王俁璇：《格式條款的規制協調與反壟斷路徑改進》，載《法律科學》2019年第5期。具體而言，格式條款標準化可分為兩個階段：一為格式條款標準化的達成行為，二為標準化格式條款的實施行為。傳統的合同法規制邏輯對于標準化行為本身不具有介入的正當性，其只能針對經標準化的格式條款的締約程序及內容施加信息規制和內容控制。至于該格式條款是否經標準化/是否經同業競爭者所共享，不在其評價范圍內。(18)參見For example,United States v. Western. Elec. Co., 578 F. Supp. 668, 672 (1983).相較而言，反壟斷法對格式條款標準化行為是否構成壟斷協議的判斷，則是對其達成行為與實施行為的并重考查。前者為橫向聯合的市場力的生成過程，涉及壟斷協議的形式構成；后者則為該市場力在縱向經營活動中的運用，涉及該標準化的反競爭效果存否。

與產品標準化行為相同，格式條款標準化在《反壟斷法》上的效力評價依據為第13條關于橫向壟斷協議的禁止性規范，其具體認定涉及以下幾個問題：第一，橫向壟斷協議適用的分析模式是否統一，條款標準化行為應適用何種分析模式，證明責任如何分配；第二，條款標準化行為既可能為有意思聯絡的一致行動，也可能為個別經營者之間公開或隱秘的協議行為或協調行為，還可能為由行業協會組織開展的示范文本計劃等，或者為經營者基于對同業者的自發預測及模仿的無意思聯絡的一致行動，上述行為在何種程度上能構成第13條規定的“協議、決定或者其他協同行為”；第三，格式條款的標準化在何種情形下存在“排除、限制競爭”效果，其證成路徑為何。

(一)實體規范與分析模式的雙層結構

我國將壟斷協議視為“本身違法式禁止”的觀點仍占強勢地位。近年來，雖針對轉售價格維持等縱向壟斷協議適用個案證明/合理原則/效果分析的主張多有提及，(19)例如郭宗杰：《反壟斷視角中的轉售價格限制的比較法研究》，載《法學評論》2014年第5期；丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期；侯利陽：《轉售價格維持的本土化探析：理論沖突、執法異化與路徑選擇》，載《法學家》2016年第6期。對“禁止+豁免”模式中“禁止”的絕對化解讀也有所松動，(20)參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年的11期。但反壟斷執法機關態度不僅未見轉向，反而較之美國法上的本身違法原則或歐盟法的形式分析方法“走得更遠”：美國法與歐盟法尚通過明顯限制(Naked Restraint)/附從限制(Ancillary Restraint)、核心限制/非核心限制的劃分實現橫向壟斷協議基于內容的區別處理，我國則大有不分類型全般禁止之勢。僅從負責非價格類反壟斷執法的工商總局執法活動來看，2016-2017年度披露的7起針對橫向壟斷協議的執法公告中，不論其涉及“分割銷售市場”等核心限制，還是混合了價格固定、市場分割、一般交易條件標準化的聯合經營事由，抑或“收入重新分配”等非典型限制，(21)核心限制情況例如競爭執法公告2016年第9號，載http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301574.html，2019年9月1日訪問；聯合經營事由例如競爭執法公告2017年9號，載http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201704/t20170407_301588.html，2019年9月2日訪問；非典型限制例如競爭執法公告2016年第3號，參見http://finance.sina.com.cn/roll/2016-07-06/doc-ifxtrwtu9996756.shtml，2019年9月1日訪問。行政機關均未就其內容的絕對違法性與否加以分類或必要說理，反而將證據認定重心置于協議達成的客觀事實。深圳市有害生物防治案(22)參見《廣東省深圳市惠爾訊科技有限公司與廣東省深圳市有害生物防治協會壟斷糾紛案》，載《人民司法·案例》2013年第2期。與北京市水產品批發行業協會案(23)北京市高級人民法院(2013)高民終字第4325號民事判決書。雖均針對價格固定這一“核心限制”，卻分別采合理原則和本身違法原則兩種分析模式，反映出形式分析方法的擴大及其與締約行為外觀的混淆。

當前美國法上能夠無爭議歸入本身違法的橫向協議行為僅有價格固定和市場分割兩類。(24)參見Ace Arts, LLC v. Sony/ATV Music Pub., LLC, 56 F.Supp.3d 436, 447 (2014).歐盟法上目的限制的適用也基本限于價格固定、產出限制(Output Limitation)以及市場和消費者分割。(25)參見European Commission, Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, C (2014) 4136 final, at 4, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex_en.pdf, 2018年6月20日訪問。各國針對橫向壟斷協議的分析模式已事實上脫離形式與效果、規則與標準之間“非此即彼”式的簡單思維。著眼我國，國家發改委公布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南》(征求意見稿)對于涉及知識產權的非典型化橫向協議(包括標準制定等)已經明顯體現合理原則的適用傾向。按行為結構的分類嵌套適用兩類分析模式的做法難以勝任多元規制目標，對于格式條款標準化的分析模式選擇和違法性判斷，須在類型化依附與類型化揚棄中找到適從。對此，有必要從反壟斷法的違法性認定基礎與體系架構的宏觀視角出發，剝離效率性要求對理論精度的改造以及形式主義立法技術對規范圖景的曲解，從行為違法性本源入手，討論應然層面的格式條款標準化分析路徑。

分析模式作為反壟斷法特有的新型“法的要素”，(26)參見葉衛平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會科學》2017年第3期。與“構成要件→法律后果”的法律規范結構(27)參見雷磊：《法律規則的邏輯結構》，載《法學研究》2013年第1期。不互融地組成反壟斷法雙層監管體系。其運行模式是將個案情境化標準抽象為類型化的事實節點，以簡化司法認定過程，事實上起到“勾連抽象規范與具體裁決”的媒介作用。(28)參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年的11期；Mark A Lemley and Christopher R. Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, 93 Iowa L. Rev. 1207, 1207-1208 (2008).橫向壟斷協議的抽象規范，即我國《反壟斷法》第13條第2款規定的“內容特定的協議/決定/其他協同行為(形式要件/行為要件)+排除限制競爭效果(實質要件/效果要件)→壟斷協議→禁止(法律后果)”的違法性認定進路。(29)典型的運用參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書。

“基于形式”或“基于效果”的分析模式與“形式要件+效果要件”實體規范不免造成混淆，具體而言，有兩點勘誤：第一，分析模式中的“形式”只是從構成要件中抽象出的類型化事實，而非構成要件本身，二者存在縱向性區隔和功能性差異；第二，不論基于形式抑或基于效果方法，均服務于同一實體規范，不存在行為或效果要件的“豁免”，其差異性只及于證明責任的分配或減免。

分析模式的從屬性從歐美法經驗中可知一二。美國法上的本身違法原則和合理原則的譜系性關系已成共識。(30)參見For example Thomas A. Piraino, Jr., Reconciling the Harvard and Chicago Schools: A New Antitrust Approach for the 21st Century, 82 Ind. L. J. 345, 347 (2007); Mark A. Lemley and Christopher R. Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, 93 Iowa L. Rev. 1207, 1216 (2008).即使本身違法原則，違法性判斷也并非不以損害競爭效果為依據，只是“將這種競爭損害的判斷事先抽象完成并蘊含在行為要件中”，其與合理原則的區分僅體現為前者為抽象的競爭效果平衡，后者為個案式競爭效果平衡。(31)參見蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，載《清華法學》2017年第5期。且實踐中，本身違法原則也并不阻卻經濟效果分析。(32)參見Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 21 Occasional Papers L. Sch. U. Chi 1, 12 (1985)；NCCA v.Board of Regents, 468 U.S. 85(1984);Columbia Broadcasting System Inc. v. American Soc. of Composers Authors and Publishers 620 F.2d 930, 880 (1980).《歐盟運行條約》中目的限制與效果限制共同的效果指向性亦同。(33)參見European Commission, Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty, 2004/C 101/08, para 21, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52004XC0427(07), 2018年7月25日訪問。分析模式一旦偏離反競爭效果的認定主線，就不再具有合理性依據和規則價值。正因如此，其適用邊界并非一成不變，而是在適時調整中自覺保持與反競爭效果的靠攏和聯動。這種靈活性是實體規范優先性的間接證明。事實上，法官在心證層面突破形式限制、指向反競爭效果的實用主義路徑難以被分析模式所阻卻。如波斯納所述，“當規則的目的和規則所確定的在法律上起決定作用的事實之間的關系模糊不清時……判決認定該案件是否處于規則的范圍之內所依據的因素，也就是在適用標準的情況下用來判斷合法性的因素”。(34)[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》，中國政法大學出版社2003年版。

(二)格式條款標準化的分析模式：以一般證據規則為路徑

《反壟斷法》雖確立了“原則禁止+例外豁免”的規范結構，但“原則禁止”既不能取代構成要件規范分析，(35)參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年的11期。也不當然推導出“本身違法”的適用，二者分處于“規范構成”和“規范實現”的異質性維度中，形成“法律判斷”與“事實證明”的縱向鏈條。二者有機勾連的實現，在各國實體法與程序法體系下存在不同模式。美國以推定構建本身違法原則、合理原則以及快速審查原則的三種證明責任配置，我國則通過《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(以下稱《規定》)第7條針對《反壟斷法》第13條第1款第(一)至(五)項“被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”針對特定范圍的特別安排實現舉證責任規范對實體權利平衡的匡正與反哺。(36)參見葉衛平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會科學》2017年第3期。

《規定》第7條從文義上看為典型的證明責任倒置規定，其與推定理論為并行的證明負擔分配方式。二者差別包括：第一，推定不導致證明責任的轉移，僅僅轉移提供證據的責任，雙方當事人均不對推定事實負證明責任；(37)參見單國軍：《民事舉證責任倒置研究——兼談民事舉證責任的“正置”》，載《法律適用》2002年第2期。證明責任倒置則是證明責任分配的特別規則，主客觀證明責任整體轉移至被告一方。第二，推定要求原告就基礎事實舉證，被告除通過反證動搖基礎事實外，還可通過本證直接反駁推定事實及推斷過程；證明責任倒置下原告對待證事實則只能提出反證。(38)參見張海燕：《民事推定法律效果之再思考——以當事人訴訟權利的變動為視角》，載《法學家》2014年第5期。

在一般證據規則下，原告根據實體法的形式要件與效果要件要求，承擔壟斷行為及其反競爭效果的證明責任，隨后提供證據的責任轉移至被告一方，由其提供反證。這也就在效果上近似于歐盟法上基于效果的方法和美國法上的合理原則。(39)被告可就競爭促進效果提出對抗，這與一般證據規則也不相排斥，因為，原告承擔的實為“凈反競爭效果”的證明責任，若其無法證明反競爭效果超過被告舉證的競爭促進效果，則承擔舉證不能的責任。參見蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，載《清華法學》2017年第5期。而在舉證責任倒置中，原告僅就壟斷行為進行舉證，就格式條款標準化而言包括“協議、決定或協同行為”外觀和條款內容，被告則就“反競爭效果不存在”舉證，即通過被告不能證明其行為不存在反競爭效果而推出其行為具有反競爭效果。因雙方均不要求對反競爭效果的存在負證明責任，其效果上近似于“基于形式的方法”或本身違法原則。

推定模式與證明責任倒置模式在適用效果上的差異性并不顯著，其區分主要體現在適用范圍的劃定。具體而言，事實推定屬于裁判者自由心證的范疇，是裁判者在待證事實真偽不明時能動調度的認定事實的法律技術，(40)參見張海燕：《民事推定法律效果之再思考——以當事人訴訟權利的變動為視角》，載《法學家》2014年第5期。而證明責任倒置的適用則以法律明確規定為原則，任何背離法律的舉證責任倒置都欠缺方法上的合法性基礎。(41)參見[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版。若按推定解釋我國分析方法，則會使反競爭效果的證明責任配置處于法官心證下的不定狀態，“人為地”造成分析模式邊界的模糊性與隨意性。

《規定》第7條明確了證明責任倒置與一般證據規則的范圍：當共謀內容涉及《反壟斷法》第13條第1款第(一)至(五)項時，由被告就無反競爭效果舉證；除此之外的標準化行為，原告一方均應基于一般證據規則就全部構成要件加以證明。基于標準化格式條款的非核心性與縱向性，其一般無涉市場分割或價格固定，屬于歐洲法上非核心卡特爾或美國法上附從限制范圍。由此觀之，按照我國列舉式規定，除非構成“限制商品生產數量或銷售數量”、“限制購買新技術、新設備或限制開發新技術、新產品”以及“聯合抵制交易”，附隨條款標準化行為均須就其形式要件和結果要件進行具體論證，即原告須證明標準化構成“協議、決定或者其他協同行為”且具備“排除、限制競爭”效果。

四、經營者標準化行為的形式要件分析

(一)格式條款合同法監管引發的問題

當前市場上針對格式條款的標準化行動屢見不鮮，除格式條款便于策略調整和規模供給的非物理屬性之外，合同法規制措施也一定程度加促了標準化開展，甚至成為經營者壟斷聯合的助力和屏障。基于消費者知情決策的實質化改進要求，現代合同法監管呈現明顯的“行政化”或“家長主義”趨勢。(42)參見Thaler and Sunstein. Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness, Yale University Press, 2008, pp 11-36.具體而言，內容控制的行政化體現為對條款內容公平性的事先把控，主要措施之一即行業協會的自律自查和示范文本制定。(43)行業自查措施參見賈林青:《中國保險市場壟斷行為的認定和預防——從我國保險行業首例壟斷案件談起》，載《保險研究》2013年第3期；示范文本的制定例如國家工商總局2011年《經濟合同示范文本管理辦法》、《上海市合同格式條款監督條例》第10條、《青島市工商局合同格式條款公示監督暫行辦法》第4條第2款等。這與反壟斷法對待行業協會的態度有所出入。(44)反壟斷法對行業協會的負面態度參見Arthur G. Frass and Douglas F. Greer, Market Structure and Price Collusion: An Empirical Analysis, 26 J. Ind. Econ. 21, 21-44 (1977)；賈林青：《中國保險市場壟斷行為的認定和預防——從我國保險行業首例壟斷案件談起》，載《保險研究》2013年第3期；黃晉：《我國保險行業協會在反壟斷法通過后面臨的挑戰——重慶市保險協會案啟示》，載《保險研究》2008年第12期。合同法正面態度參見Daniel Schwarcz, Reevaluating Standardized Insurance Policies, 78 U. Chi. L. Rev. 1263, 1342 (2011)；祁春軼：《德國一般交易條款內容控制的制度經驗及其啟示》，載《中外法學》2013年第3期。信息規制中的“家長主義”則表現為公法范疇的強制披露，如各地工商部門主管的格式條款備案公示制度。(45)參見陳旭峰：《合同格式條款備案制度研究——以浙江省合同格式條款備案制度為例》，載《中國市場監管研究》2016年第8期；端木卉：《對上海等地合同格式條款備案制度的借鑒》，載《中國工商管理研究》2011年第5期。根據不對稱激勵理論，市場透明度的增加未必能喚醒消費者和監管者的自覺關注，卻無疑能激發理性經營者借機調整條款提供策略，為其一致行為提供便利。(46)參見Michael I. Meyerson, The Efficient Consumer Form Contract: Law and Economics Meets the Real World, 24 Ga. L. Rev. 583, 599 (1990).歐盟委員會認為“相關市場較高的透明度”是以寡頭依賴確立共同市場支配地位的必要條件之一，(47)參見European Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services, 2002/C 165/03, OJ C 165/6, 7 November 2002, para 96.我國商務部在對“希捷收購三星案”以及“西部數據收購日立案”的反壟斷審查中也將 “市場透明度高”、“產品同質化明顯”等視為容易引發“協同效應”的市場條件。(48)參見商務部公告2011年第90號，載http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/c/201112/20111207874295.html，2019年9月1日訪問；商務部公告2012年第9號，載http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/g/201204/20120408091102.html，2019年9月1日訪問。可見，備案公示這一“人為”的信息共享機制雖在合同法意思自治維度具有正當性，卻因打破了默示共謀產生的市場形態限制成為經營者實施反競爭行為的助推，造成寡頭依賴效應的泛濫。(49)參見[日]中川晶比兒：《現代型共同行為と獨占禁止法：誘因衡量アプローチによる再定式化》，京都大學2008年博士學位論文。更為嚴重的是，該現象導致波斯納“以市場形態反推共謀性質”的違法性判斷方法不再適用，協同行為與平行行為的認定陷入困局。兩種在違法性結果上存在天壤之別的行為，卻在認定上僅隔“一念之差”。

(二)類型要求應對條款標準化的局限性

我國壟斷協議認定要求行為外觀上構成“協議、決定或協同行為”。《謝爾曼法》第1條“合同(Contract)、結合(Combination)或共謀(Conspiracy)”用同源復合名詞表示共同行為(Common Action)的單一概念，而非三個分開概念。(50)參見Bogosian v. Gulf Oil Corp., 561 F.2d 434, 445-46 (1977).《歐盟運行條約》第101條“協議、決定和協同行動”的措辭也具有相同自然屬性，只有強度上的區分。(51)參見Case C-49/92 P, Commission of the European Communities v Anic Partecipazioni SpA, [1999] ECR I-4125, para 131 (1999).我國學者以意思表示、拘束或約定對壟斷協議外觀的解讀均無法體現其同源譜系性。(52)“意思表示”觀點參見楊天翼:《壟斷協議達成與實施》，中國政法大學2016 年碩士畢業論文；“拘束”觀點參見王玉輝:《論壟斷協議的行為認定》，載《河南大學學報(社會科學版)》2011年第2期；“約定”觀點參見吳振國:《〈中華人民共和國反壟斷法〉解讀》，人民法院出版社2007年版。事實上，壟斷協議人之間的意思聯絡并非“全有”或“全無”，只是存在合意程度上的高低之別。(53)參見解亙：《格式條款內容規制的規范體系》，載《法學研究》2013年第2期。企業間個別協商訂立的協議>企業組織或行業協會決定>協同行為>有意識的平行行為。其中，行業協會的決定不必然代表全體成員的一致認可，團體內部不乏“意志綁架”情況，(54)例如北京市高級人民法院(2013)高民終字第4325號民事判決書。只不過該種程度的意愿減損不足以造成壟斷意思聯絡的中斷。(55)參見西安鐵路運輸中級法院(2017)陜71行終231號行政判決書。協同行為作為“心領神會的合作”(56)陳云良、陳婷：《壟斷協議中協同行為的證明問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。，其合意度一般低于前兩者，形式上未達到形成書面或口頭協議、決議階段。現有理論將其歸入壟斷協議是基于其以合作替代競爭風險的本質。協同行為的合意度下限即為反壟斷法介入的門檻。平行行為的合意度低于前三者，行為人之間不存在直接或間接地“以對競爭者市場行為產生現實或潛在影響或將其采取或打算采取的市場行為披露給競爭者為目的的接觸”。

各國反壟斷法將合法性與違法性之界限置于協同行為與平行行為之間，其主要論據在于：第一，平行行為的邏輯基礎為非合作博弈，與建立于協作與合作原理之上的協同行為存在根本區隔；第二，平行行為人擁有決策獨立性，即競爭機制的基礎；(57)參見Gerhard Züchner v Bayerische Vereinsbank AG, [1981] ECR 2021, para 13.第三，平行行為不構成對“策略不確定性”的降低或消除。(58)參見Opinion of Advocate General Kokott, Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529, para 54.然而，這些標準能否形成穩定識別，能否解釋二者在評價結果上的實質分裂，均不無疑問。首先，“合作”和“決策獨立性”標準事實上是對經營者有無意思聯絡的形式判斷。歐盟法將基于共同目標的默示邀約與默示接受、甚至中心媒介的間接聯結歸入“共謀關系”；而將“市場行為人基于自身理性適用其競爭者的現存的或預期的行為”視為合法。(59)默示邀約與接受的相關規則參見Joined Cases C-2 / 01 Pand C-3 / 01 P, Bundesverband derArzneimittel-Importeure eV and Commission of the European Communities v BayerAG, [2004] ECR I-23 para 102；中心媒介的間接聯結認定為“共謀關系”的裁判如Interstate Circuit v. U.S., 306 U.S. 208, 474 (1939)；針對自身理性預期行為的相反立場參見Opinion ofAdvocate General Kokott, Case C-8/08, T-Mobile Netherlands, [2009] ECR I-4529, para 33.理論上意思聯絡允許默示，(60)協同行為與平行行為分別對應美國法上秘密共謀與默示共謀概念，二者均呈默示性，但只有后者存在意思聯絡。我國學界及實務界則多將默示共謀歸入協同行為項下而認定違法。參見王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2009年版；劉繼峰：《俄羅斯反壟斷法“協同行為”認定標準的創新及借鑒》，載《法商研究》2011年第3期。但行為無文本支援的情況下，協同行為與平行行為實難從外觀加以區分。(61)參見馬敬：《論反壟斷法協同行為證明中的推定》，載《政治與法律》2009年第10期。當市場形態無法對應行為性質時，合作標準亦或決策獨立性標準只能依賴行為人“意圖”作為核心判斷因素，這就與反壟斷法無涉主觀判斷的客觀歸責標準相悖。(62)即使在目的限制下，“意圖”也只是非核心因素，認定依據包括條款內容、目的形成的情境等。參見European Commission, Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, C(2014) 4136 final, at 4, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex_en.pdf, 2018年6月20日訪問。至于“策略不確定性”標準，其雖以信息交換對參加者意欲行為之不確定性的消除代替目的判斷，實施中卻存在兩點客觀障礙：第一，可預測性界定不明，時間幅度與準確性屬法官自由裁量范圍；(63)有法院依據“每個行為人都了解其他行為人被詢問加入的事實，且每個行為人都知道合作是計劃成功運行的必備要件”認定共謀關系，參見Interstate Circuit v. U.S., 306 U.S. 208, 474 (1939)；也有法院認為價格宣告行為(Announcements)產生的可預測性無法及于未來行為，并不對潛在競爭者造成影響，故不構成協同行為，參見Joined Cases C-89/85 and others, A. Ahlstr?m Osakeyhti? and others v Commission of the European Communities, Wood Pulp, [1993] ECR I-1307, para 2.第二，該標準仍無法解決寡頭依賴或透明市場平行行為與共謀的混淆。因為，非合作博弈的參與人通過相同處境上的重復博弈，不僅能夠了解自己的也能了解對方的最佳策略，預測準確性與共謀并無二致；(64)參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，載《法學》2018年第1期。另一方面，合作博弈模式也不能保證策略的確定性，亦需不同程度約束機制的輔助。

上述標準的失利集中體現在格式條款領域常見的信息交換行為中。按照合作和決策獨立性標準，信息交換僅當具備策略性時才滿足形式要件，經營者基于監管要求的信息披露即使客觀上為相互模仿行為提供條件，也不構成違法；但按照可預測性標準，在公示備案與示范文本機制的推進下，即使無意思聯絡，經營者的低質量條款供給模式也具備相當程度的確定性，根據經濟學上的“張伯倫合謀論”，(65)參見Edward Chamberlin, Duopoly: Value Where Sellers Are Few, 44 Quarterly J. Econ. 63, 79-80 (1929).盡管寡頭壟斷者完全獨立，其平行行為結果與簽訂壟斷協議也是完全一樣的，理應歸于違法。這就凸顯了實踐中判斷標準的相互齟齬。既然協同行為與平行行為外觀難辨雄雌，以行為形式作為法律效果判斷標準的做法還是否可靠？既然兩類行為在限制競爭效果上相同，反壟斷法對二者賦予不同效果評價的依據又何在？總之，如何制定形式要件認定標準能夠精準對應反壟斷法的價值立場？

(三)基于效果指向的重構

“協議、決定或協同行為”的監管基礎并非形式本身的違法性，而只是規范對象與事實反競爭行為的盡可能的耦合。(66)參見李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，載《中國法學》2014年第6期。且形式判斷的重心在于條款內容，“協議、決定或協同行為”只是決定該一致行為能否進入反壟斷法規制范圍的初步篩查。既然以示范文本為載體的明示共謀行為與利用公示備案機制實施秘密共謀或默示共謀行為均有排斥競爭、榨取消費者剩余的可能性，現有的精確度存疑的形式判斷則不免引發假陰性錯誤的泛濫，陷入“將分類等同于結論”的誤區。(67)參見Mark A. Lemley and Christopher R. Leslie, Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence, 93 Iowa L. Rev. 1207, 1225-1270 (2008).可行的思路是基于效果指向重置形式判斷標準，以盡量彌合規則與監管目標之間的差距。

作為我國反壟斷法藍本的歐盟競爭法即使在形式要件判斷中也已多少展露出其“效果邏輯”。第一，目的限制分析方法的運用。協同行為的目的限制分析方法為合作標準與獨立性標準的具體化，但實質判斷卻著眼于企業“影響現有或者潛在競爭市場”的目的，(68)參見Case C 105/04 P Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied v Commission, [2006] ECR I-8725, para 125; Case C-209/07, Competition Authority v Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, [2008] ECR I-8637, para 16.是對尚未付諸實施的行為潛在的限制競爭效果可能性的預判。這就將效果因素納入協同行為的認定中。第二，協同行為以“與結果之間的因果關系”為要件，僅當協同行為具有通過附隨市場行為“釋放”其市場力效果的可能性時才具備反壟斷法規制的前提。(69)參見Case C-277/87 Sandoz v Commission [1990] ECR I-45, Ahlstr?m Osakeyhti? and Others v Commission, para 175.第三，情境化考量趨勢。歐盟法上壟斷協議的判斷“從不能與其行為的情境相割裂”。(70)Cooperatieve Vereniging ‘Suiker Unie’ UA v Commission [Cases 40-48, 50, 54-56, 111, 113 & 114/73] [1975] ECR 1663, para 5.壟斷協議作為經營者聯合的形式，其緊密程度介于市場組織與合同安排之間，其邊界的劃定只是效率化選擇的結果。(71)參見李清池：《商事組織的法律構造——經濟功能的分析》，載《中國社會科學》2006年第4期。競爭為創造經濟效率的渠道，但競爭不等于敵對，合作亦為競爭的當然內涵。(72)參見Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 21 Occasional Papers L. Sch. U. Chi 1, 9 (1985).即使在協同行為的形式判斷階段，也需要將產品屬性、參與人數量及其影響力，以及相關市場的規模和性質等因素考慮其中，以此判斷涉案的具體化合作行為在多大程度上偏離了正常市場秩序。(73)參見Elspeth Berry, Matthew J. Homewood and Barbara Bogusz, Complete EU Law: Text, Cases, and Materials (Second Edition), Oxford University Press, 2015, p 522.這種開放式的情境化分析就宣示著形式分析邏輯的適用性的限縮和形式要件定位的轉型。

伊斯特布魯克將企業或企業集體市場力——也即我國“市場支配地位”概念——的獲得作為違法壟斷認定“五層過濾”體系的第一層。(74)參見Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, 21 Occasional Papers L. Sch. U. Chi 1, 11 (1985).協議若建立在市場份額極小的企業之間，或市場需求彈性大、進入壁壘低、結構分散，則當然不具有反壟斷法上的可歸責性，因其非但無法排除或限制競爭，反而是通過調節主體邊界迎合市場競爭的表現。(75)參見[日]中川晶比兒：《現代型共同行為と獨占禁止法：誘因衡量アプローチによる再定式化》，京都大學2008年博士學位論文。“市場力+濫用”結構作為實施壟斷違法行為的基礎，理應無差別地及于濫用市場支配地位行為與壟斷協議行為之上，不因主體多寡或行為模式所改變，這是反壟斷法體系統一性的體現。有學者主張壟斷協議中最為松散的“寡占的協調促進型共同行為”與經營者集中適用同樣的“市場支配力行使與否”的反競爭效果分析，也是基于這一邏輯。(76)同③。共謀行為與濫用行為之所以適用不同的分析模式，且各國反壟斷法通常對壟斷協議的市場力及反競爭效果證明的“網開一面”，(77)參見Federal Trade Commission. U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (2000), note 30.只是基于先驗經驗的策略性選擇，即共謀行為外觀與反競爭效果的重合度高于單一主體濫用行為與反競爭效果的重合度，對前者采用形式標準所引發的錯誤成本低于后者且處于可容忍限度之內。

由此觀之，壟斷協議行為的形式認定，事實上是對足以引發反競爭效果的市場力集束存否的判斷。“市場力”最初在經濟學上意為“提升價格或限制產出的能力”，(78)Fortner Enters. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495, 503 (1969).后經玻璃紙案發展為經濟意義上的價格控制力與法律意義上的競爭排除力的結合。(79)參見United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956).有學者拋開形式判斷思路，指出市場力只有在同時具備顯著性和持久性的條件下才成為反壟斷法的考查對象，玻璃紙案的兩項標準應分別與其對應。(80)參見Gregory J. Werden, Demand Elasticites in Antitrust Analysis, 66 Antitrust L. J. 363, 378 (1998).這與本文立論邏輯不謀而合。我國實體法的“協議、決定或協同行為”形式標準，毋寧作為市場力識別的具體化加以解讀，以“松動”準確性與目標性的雙重減損。四種行為的合意度水平實質上對應市場力集束的穩定程度，因而成為反壟斷法介入與否的決定因素。(81)類似的思路如將認定標準歸納為經營者之間的相互約束力，參見王玉輝：《論壟斷協議的行為認定》，載《河南大學學報(社會科學版)》2011年第2期。市場力集束若能克服其內在異質性與外在競爭的沖擊，則足以納入反壟斷法審查范圍。其生成路徑除明示或默示的協議義務及協會強制外，亦不排斥寡頭壟斷者之間保證其不會偏離集體策略的制約機制安排。(82)參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，載《法學》2018年第1期。而市場力的顯著性，則體現為其對實施行為及其反競爭效果的作用力大小，不妨與因果關系的證明相結合。協議與決定因具有文書、會議記錄等“事后可感知的載體”，(83)江必新主編：《新民訴法解釋法義精要與實務指引(上)》，法律出版社2015年版。可通過直接證據證明；而協同行為與平行行為，則因物理性證據的缺乏客觀上難以確定作用力來源。美國法上將后者的民事證明標準從優勢證據提高至排除合理懷疑，(84)參見霍海紅：《提高民事訴訟證明標準的理論反思》，載《中國法學》2016年第2期。來防止對平行行為的不當苛責，降低假陽性錯誤概率。其要求原告針對協同行為的間接證據舉證必須達到“孟山都標準”，即排除被告獨立行為的全部可能性。(85)參見Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 764 (1984).

以市場力為指向重構形式標準，反而能精準應對格式條款標準化行為的形式模糊性對壟斷協議形式要件判斷帶來的沖擊與偏誤。具體而言，則可通過“持久性”維度實現對具有反競爭效果的一致行為的概括識別，再通過“顯著性”維度上的證據規則剔除監管權限的不當擴大，最終形成與反壟斷法價值目標相貼合、與格式條款標準化違法實態相適應的外觀判斷標準。

五、標準化行為反競爭效果的證成

格式條款標準化之反競爭效果因案而異，其論證思路也不拘一格，對于如何將合同關系轉致于反壟斷法語境之中，美國法過往案例的思路尚可作為參考。

(一)基于質量限制的路徑

格式條款既屬產品質量因素，將其納入競爭效果評價存在兩種思路：第一，按照美國《競爭者共謀反壟斷指南》(86)參見Federal Trade Commission. U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (2000), note 30.和歐盟《第81條的橫向合作協議適用指南》，(87)參見Guidelines on the applicability of Article 81 of the EC Treaty to horizontal cooperation agreements, [2001] O.J. C3/2, para 2, 19.質量是與價格、產出、創新具有同等重要性的競爭評價維度。第二，質量與銷售數量、附隨的商品或服務數量共同包含在廣義的產出(Output)概念中，任意部分的減少均可作為消費者福利的縮減而具有反競爭性。(88)參見Phillip E. Areeda and Herbert Hovenkamp. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (4th Editions), Wolters Kluwer Law & Business, 2016, 1912f.日本學者中川晶比兒將產品質量定義為“對于選擇商品時會將其納入考慮者而言，多數人持同一評價尺度且對于其是否滿足自身效用能基本達成共識的商品的特征或屬性”。(89)[日]中川晶比兒：《現代型共同行為と獨占禁止法：誘因衡量アプローチによる再定式化》，京都大學2008年博士學位論文。該定義融合了經濟學的“商品屬性的垂直差異化”概念與法律上的主體限定，對限制競爭效果的認定不要求標準化引起核心給付的質量下降，只要對附隨交易條件的需求者造成限制即為充分。

格式條款經標準化，權利義務配置被固定，經營者無法在該范圍內自發進行以提高質量或降低成本的競爭。其之所以為反壟斷法規制對象，是因構成“質量競爭之限制”，而非“質量水平之限制”。二者無必然對應。高質量位階的壟斷均衡只能保證靜態視角下條款給付均衡的充足，也即滿足合同法的內容控制要求，但兩部部門法在目標與原理上的歧異致使其并不存在標準上的共用或管轄上的互免，高質量標準仍可觸發競爭維度上的可責，只是存在豁免可能；同理，條款亦不因構成合同法上“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”而違反反壟斷法，盡管二者的實際范圍多有重合。在AT&T與Sprint案中法院不認為仲裁條款違反反壟斷法，即是因為“原告的核心擔憂并非該條款具有反競爭性，而是該條款顯失公平”。(90)Universal Service Fund Telephone Billing Practices Litigation, 2003 WL 21254765, 2003-1 Trade Cases P 74, 051, 3 (2003).而在牙醫協會案中，印第安納牙醫協會組織其成員拒絕向牙科保險公司提供與保險理賠單有關的X光片的附隨交易條件之所以認定違法，是因X光片的提供不僅本身與經營者服務質量水平掛鉤，更是保險人對其善意診斷進行監督的前提和保障。(91)參見FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447, 456-457(1986).協會行為使核心服務處于難以辨識的狀態，經營者因此不再具有通過競爭贏得消費者的意愿，事實上排除了質量競爭。

(二)基于交易自由限制的路徑

合同法與反壟斷法在價值和功能上有所互補，反壟斷法的價值追求也有所擴張。(92)歐盟法，參見Pinar Akman, Searching for the Long-Lost Soul of Article 82EC, 29 Oxford J. Legal Stud. 267, 267-273 (2009)；美國法參見Steven C. Salop, Question: What Is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard? Answer: The True Consumer Welfare Standard, 22 Loy. Consumer L. Rev. 336, 336-338 (2010)；我國法議論參見馬輝：《消費者選擇標準在反壟斷法中的應用》，載《南京大學學報(哲學、人文科學、社會科學)》2017年第1期；劉寧元：《反壟斷法政策目標的多元化》，載《法學》2009年第10期；葉衛平：《論反壟斷法上的效率價值——兼評我國反壟斷法草案第二十四條》，載《求索》2007年第5期。美國判例法已明確謝爾曼法保護交易自由的權利，且其根本目的在于確保機會平等和保護公眾不受交易壓制的普遍傷害。(93)參見Ramsay Co. v. Associated Bill Posters of U. S. and Canada, 260 U. S. 501, 511 (1932).這種交易自由之限制，必須達到限制競爭的程度。(94)參見United States v. American Oil Co., 262 U. S. 371, 388-389 (1923).

在美國格式條款壟斷的典型案例Paramount案與First National Pictures案中，格式條款的無效并不基于內容本身。前者是因為其并未止于等價交換之違反和選擇權壓制，而是借“仲裁條款統一化”之名，行“限制交易自由”之實，最終“達成不尋常的協議來不合理地壓迫正常競爭”。(95)Paramount Famous Lasky Corp. v. United States, 282 U.S. 30, 41-43 (1930).客觀上表現為兩點：其一，格式條款規定了一定限額的保證金，并以聯合中止交易為脅迫。其二，參與協議的10家電影發行公司控制電影發行總量的60%，足以通過原本合法的仲裁行為與市場支配機制實現相連。(96)參見Dickstein v. duPont, 443 F.2d 783, 788 (1971).而First National Pictures案中，電影發行公司則通過格式條款要求電影院披露轉讓信息及受讓人信用情況并交納保證金，若會員將營業轉讓給拒絕接受既存協議的受讓人，則終止其會員資格。最高法院認定條款無效仍考慮了被告的市場支配力事實，其與當地電影交易委員會聯合共占據98%的市場份額，不僅有明顯的“限制交易自由”之目的，更能確保該共謀達到排除特定經營者交易機會的效果。(97)參見United States v. First National Pictures, 282 U.S. 44, 53-54 (1930).

格式條款標準化的效果認定無論借質量限制路徑抑或交易自由限制路徑，最終均落實于對其競爭限制的識別。反競爭效果作為違法性的根源所在，亦貫穿于本文分析模式選擇以及形式要件與效果要件分析的各個階段，成為勾連實體法與程序法、指引規則解釋與運用的內在邏輯。