民事證明責任二元論之檢視

摘 要：兩大法系證明責任理論通說均遵循二元結構的法庭證明邏輯：獲取客觀證據與分配真偽不明風險，是法庭證明的兩個階段。但迄今為止，區分設置兩類證明責任仍缺乏堅實的理論基礎，并且相關不同的解釋造成了諸多混亂。二元結構證明責任理論存在兩個基礎問題需要明確：對“真偽不明”的界定和對判決悖論的解釋。依照基于概率論的形式邏輯來界定“真偽不明”，既缺乏實踐意義，也存在邏輯瑕疵。如果兩類證明責任彼此獨立，那么對于同一案件，在各方均未提交任何證據或所提交證據均不滿足證明標準的情形下，兩類責任的不一致便將可能導致不同的判決結果，也將導致當事人行為激勵的扭曲。證明責任二元論既缺乏合理的理論根據，也未被實踐普遍、系統地接受，應當基于一元論的立場，將證明責任設定為針對每一要件事實的證據責任。

關鍵詞：二元論;真偽不明;證據責任

中圖分類號： D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）03-0105-10

作者簡介：袁建剛，中央財經大學法學院博士后 （北京 100081）

一、問題的提出：真偽不明和判決悖論

盡管不斷面臨爭議和挑戰，兩大法系的證明責任理論通說仍然居于主流地位。大陸法系奉行由羅森貝克創立并經普維庭系統發展修正的規范說，英美法系沿襲塞耶所系統提出的二元結構證明責任理論。除卻概念體系的形式區別，兩大法系通說所遵循的法庭證明邏輯并無實質不同，二者均堅持證據激勵和真偽不明風險分配彼此獨立的二元論立場。對于這個二元論立場，普維庭沒有給出任何理論根據。在英美法系，很多學者曾努力闡釋對這個證明責任的二元結構的理解，但要么陷入混亂之中，要么對關鍵的問題語焉不詳，這些關鍵的問題包括：區分設置兩類責任的必要性和目的、兩類責任的關系和運行機制等。我國主流學者普遍未加質疑地接受了大陸法系規范說①，幾乎未對其整體邏輯進行系統、深入的討論，而在英美法系，無論可行性還是自洽性，關于這個邏輯一直存在極大的爭論。證明責任的二元論構造是一切混亂的根源，若不能澄清相關邏輯，相關問題都無法得以系統的探討，證明責任判決的濫用與證明評價科學性的不足也難以被有效遏制。

與二元論相對，一元論不區分設置兩類責任而僅規定要件事實的證明責任，這是羅馬法及德國通行的教科書所采取的立場[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第158頁。。需要明確兩個概念：證據責任和真偽不明。證據責任是指提交證明要件事實特定狀態所需相關證據的責任，它對應規范說“主觀具體的證明責任”和英美法系通說“提供證據的責任”。真偽不明是一個不清楚的概念，但很多著述都不假思索地使用它。

威格莫爾、麥克諾頓、艾倫等人基于概率論對真偽不明作了形式邏輯的界定：基于雙方所提證據，待證事實存在與否的概率均為50%的認知狀態Ronald J. “Allen， Burdens of Proof”，13 Law， Prob. & Risk 195，220 （2014），p.199; John T. McNaughton， “Burden of Production of Evidence： A Function of a Burden of Persuasion”，68 Harv. L. REV （1955），pp.1384-1386.。普維庭指出：真偽不明是關于爭議要件事實存在無法克服的不可解釋性[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第157頁。。艾倫認為：對爭議事實存在合理的分歧就意味著該事實存在與否真偽不明[美]羅納德.J.艾倫等：《證據法——文本、問題和案例》（第三版），張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第801頁。。麥考密克沒有明確界定真偽不明，但從其語境可以推斷他的觀點：事實審理者對爭議事實存在與否處于懷疑時，該事實存在與否便處于真偽不明的狀態參見[美] 麥考密克《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第648-649頁。。真偽不明的現實邏輯意義在于證據的缺乏所導致的認知局限，而非形式邏輯上的概率估值。這個認知局限表現為基于證據缺乏所可以作出的多種判斷可能，可以確定地判斷多種可能狀態的存在，但幾乎無法確定地判斷每一可能狀態的概率水平。所以，應當將真偽不明界定為：由于缺失證據而無法對待證事實存在與否作出確定判斷的認知狀態。

二元結構證明責任理論的混亂來自兩個根源，一個是對真偽不明的理解，另一個是對兩類責任相互關系的認識。在兩類責任的關系中，關鍵之處在于兩者分配原則的一致與否。二元論主張兩類責任彼此獨立，這將導致特定情形下的判決悖論：依真偽不明風險責任應判決一方敗訴，但依證據責任則應判決相對方敗訴。普維庭及英美法系的主流觀點都主張，一般情形下，證據責任與真偽不明風險責任在分配原則上是一致的，但在少數情形下，兩者也可以不一致[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第34頁;[美] 麥考密克：《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第651-652頁。。兩類證明責任的分配在何種情形下應一致或否，迄今尚無明確的檢驗標準，這意味著，至少在決定證據責任尤其是初始證據責任的具體分配上，法官擁有高度的自由裁量權。由于真偽不明普遍存在，這就需要法庭對證據責任進行合理分配。在探討證據責任分配問題之前，必須要回答的問題是：為什么應該區分設置兩類責任？英美法系在這個問題上存在兩派觀點，一派觀點堅持兩類證明責任的區分，代表人物包括塞耶、威格莫爾、詹姆斯、麥考密克和艾倫等人，另一派觀點則傾向于弱化甚至否定提供證據責任的獨立性，代表人物包括麥克諾頓、德沃金、霍夫曼、Mertz等人。這兩派觀點都未給出系統的解釋，如很多學者所指出，自塞耶以來，證明責任理論領域一直充滿著混亂，在證明責任的二元構造與證明責任的分配上，迄今仍爭議不斷Brendan T. Beery， “Lading and Weight： Suggested Evidentiary Burdens in Senate Judicial-Nominee Hearings Post-Kavanaugh”， 17U.N.H. L. REV （2019），p.237.。

一、規范說的二元論邏輯

鑒于筆者不懂德語并且英美法系甚少關注大陸法系的研究，所以，大陸法系的研究就暫以普維庭為代表。在其著作中，普維庭列明了一系列包括否定性的異議，應該可以提供一個20世紀大陸法系較為客觀的研究概況。

1.規范說的概念體系

證明責任概念體系雖然不是根本，但最易引起混亂。客觀證明責任概念始自1896年，直至《現代證明責任問題》完書的1983年，在這近一個世紀的時間里，證明責任概念體系仍未被普遍接受，甚至存在有很大影響力的否定性異議[德]普維庭著，《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社，2006年，第39頁：“近來的研究中便有學者懷疑主觀證明責任的獨立性，并且把當事人的這種責任僅僅理解為一種非獨立的客觀證明責任所導致的結果。”第103頁：“德國理論在證明責任概念方面事實上描寫的是主觀證明責任的客觀內容，而這個內容已經由法律規范的要件和證明尺度決定了，因而混淆是非的客觀證明責任概念是多余的。” ，這些異議的否定性而非修正性在一定程度上表明，除非這些概念的背后是哲學信念，否則更大的可能是它們自身存在邏輯瑕疵。

普維庭的證明責任概念體系建立在四個基礎概念之上：客觀證明責任、主觀證明責任、主觀抽象的證明責任和主觀具體的證明責任。主觀抽象的證明責任乃是一個純粹的教義學概念，它沒有獨立的邏輯地位。客觀證明責任是指真偽不明情形下敗訴風險的承擔責任，它與英美法系的說服責任在功能上是同一的，其邏輯地位是明確的。關于主觀證明責任概念的爭議是它的邏輯獨立性。普維庭指出，主觀證明責任取決并一致于客觀證明責任[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第34頁。，但由于證明行為的具體性和立法中主、客觀證明責任可能的分離[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第39-43頁。，所以有必要單獨設置一個主觀證明責任。進一步解釋，客觀證明責任只關心某類要件被證明與否，而主觀證明責任則關心某類要件如何被證明。

主觀具體證明責任，普維庭也稱具體證明責任。在英美法系，不存在對應于主觀證明責任的概念，卻有著與普維庭不甚重視的主觀具體證明責任相對應的構造——提供證據的責任，這兩者都是前文所界定的證據責任。主觀具體證明責任的功能和運行機制完全一致于英美法系通說中提供證據的責任，普維庭認為其功能在于針對主觀證明責任規則要求的對方當事人的具體舉證進行對抗舉證以動搖或改變法官的自由心證狀態[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第13-14頁。，在對一項事實主張達致法律要求的證明標準之前，法官基于證明評價可自主決定主觀具體證明責任的分配參見[德]普維庭《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第13-20、43頁。。

基于前述分析可以看出，規范說的證明責任構造完全一致于英美法系通說，其核心的概念是客觀證明責任和主觀具體證明責任。

2.規范說的體系構成

除卻真偽不明之克服的方法論的教義學邏輯差異，羅森貝克的規范說和普維庭的新規范說并無本質區別，下文就以規范說共同指稱這兩者。狹義規范說，是指采“基本規則+例外”形式結構的、由羅森貝克提出的、以1888年《德國民法典》第一草案第193條規定為基本規則內容的客觀證明責任分配原則羅森貝克的規范說與1888年《德國民法典》第一草案第193條規定的不同之處僅在于權利妨礙要件的概念設置，在規范說的邏輯中，權利妨礙要件并不具有根本意義。[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第364-365頁。。廣義規范說是一個理論體系，可將其概括為四個構成部分：證明責任概念體系、真偽不明之克服的方法論、證明責任解釋論和規范構造論。普維庭系統發展了羅森貝克的理論，他對于證明責任理論的杰出貢獻毋庸置疑，然而他的論述和觀點還不足以構成一個系統、完備的理論體系。

證明責任解釋論是規范說的主要貢獻，其中，證明責任是指客觀證明責任。在普維庭看來，證明責任解釋論的主要成果是確證了基本規則的正確性。對于基本規則的價值和理論基礎，普維庭指出基本規則是被歸納的而非源于某一單獨的實質性原則參見[德]普維庭《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第361-362、365-366、378頁。。普維庭的基本規則僅是教義學的概括，而非理論意義上的發現，其價值在于對證明責任問題的組織和結構化，不應將其作為普遍、正確的真偽不明風險分配原則，因為尚沒有系統的理論基礎支撐這一基本規則。

規范構造論對于證明責任分配的價值在于其索引功能或說教義學價值，它自身不具有理論基礎的意義，誤解就源于將規范構造論作為絕對的實質性原則。普維庭明確否定絕對規范構造論的合理性，他指出：“除非有法律漏洞的存在，否則不依據規則構造分析根本就無法作出判決”[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第389頁。。普維庭承認規范構造論的價值，他只是反對文義解釋的絕對化。在形式上，將證明責任分配建基于法律規范的文義之上是規范說的獨有標識，如果能證明法律規范文義不必然蘊含或者在相當范圍內不蘊含證明責任分配的指示，就意味著基本否定了規范說。普維庭用了很長篇幅論證勞動法規范包含了證明責任分配的指示，但這并不能在邏輯上證明，即便作為整體的某一實體領域的法規范，將必然包含證明責任分配的指示。在教義學立場上，建基于文義之上的規范構造論具有一定的認知價值，但并不關乎理論與實踐的探索。

3.普維庭所堅持的二元責任論立場

從國內法學界近年所刊發的相關研究論文來看，規范說二元責任論是我國學者的主流立場。但普維庭對于二元論的態度是猶豫不決的，他完全認識到真偽不明風險責任對證據責任的決定性影響，但仍然堅持將兩類責任分離開來，并且未認識到這個分離所可能導致的判決悖論。

規范說二元責任論可以簡單表述為：法庭證明包括兩個階段，客觀證據的獲取是第一個階段，遇真偽不明時的敗訴風險分配為第二個階段，兩個階段各自遵循彼此獨立的原則。第一階段為事實調查階段，適用主觀具體證明責任規則;第二階段是敗訴風險分配階段，適用敗訴風險分配規則也即客觀證明責任規則。

普維庭如此定義主觀具體證明責任：“在具體訴訟中，法官對于事實已獲得一定的事實信息，這時應當由誰提供證明，尤其是提供反證的問題”[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第43頁。。具體證明責任的內容包括初始責任的分配和動態責任的分配。關于初始責任，普維庭認為，初始責任分配原則上一致于客觀證明責任，但普維庭未給出理論解釋，對例外情形也未予探討。關于動態責任，普維庭認為，法官可基于對待證事實主張的內心確信或者蓋然性判斷來分配具體證明責任，直至雙方當事人不再提交新的證據為止，這時法庭證明的第一階段就結束了。對于主觀具體證明責任的法律強制力，普維庭僅作了一點附帶性簡略說明：“一般認為，之所以主觀抽象證明責任的分配要與客觀證明責任相一致，是因為不如此主觀證明責任就沒有了相應制裁作為其基礎”[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第42頁。。

規范說中的客觀證明責任就是針對爭議要件事實主張真偽不明時負擔相應敗訴后果的責任，也即真偽不明風險責任。單從形式邏輯上看，關于客觀證明責任的內容和運行機制，普維庭的解釋是非常清楚的。普維庭多次明確指出客觀證明責任是獨立于主觀具體證明責任的敗訴風險的分配[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第13、25、50、59、488頁。。

三、英美法系通說的二元論邏輯

與規范說不同的是，英美法系證明責任理論不存在一個權威版本，自塞耶以來，每個時代對證明責任理論通說的理解都有所不同。除了少數幾位學者在一定程度上反對二元論，在概念層面上，大多數學者都接受了證明責任構造的二元性，但關于二元構造的具體內容一直存在爭議。

（一）英美法系通說的歷史發展

英美法系通說的二元論構造源自于1832年的馬薩諸塞州高等法院的Powers v. Russell一案，在該案判決中，首席法官Shaw指出“burden of proof”具有兩種不同的含義Powers v. Russell， 對Shaw所提證明責任構造的具體評論，詳見：Roger B. Dworkin， “Easy Cases， Bad Law， and Burdens of Proof”，25 VAND. L. REV（1972），p.1162.。1898年，塞耶首次系統地提出證明責任的二元構造，闡釋了其內涵及每種責任所對應的后果James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume2， Little Brown，1898，p.355.，但塞耶同時認識到并特別提醒應當充分注意這個二元構造的模糊性James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume 2，Little Brown，1898，p.354.。

針對“證明責任”（onus of proof）這個概念的使用，塞耶提出了三種方案：（1）拋棄“onus of proof”這個概念;（2）僅賦予“onus of proof”一種含義：提供證據的責任或說服責任;（3）接受“onus of proof”這個概念，但賦予其不確定的含義，并根據具體語境來解釋它James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume 2，Little Brown，1898，p.385.。格林利夫將兩類證明責任分別界定為：（1）對最終證明爭點及案件事實負有風險或持肯定主張者所承擔的責任;（2）針對事實主張提出證據的責任Simon Greenleaf，A Treatise on the Law of Evidence I，Boston ： Little Brown， 1852，6th ed，p.606. 。格林利夫對第一類證明責任的定義涉嫌同義反復，也正是格林利夫第一個提出以事實主張是否肯定命題作為證明責任分配原則。諾克斯認為證明責任包括“爭點事實的證明責任”和“其他事實的證明責任”Nokes， G. D.，An Introduction of Evidence，London ： Sweet & Maxwell， 1962， 3rd ed， p.469.。丹寧勛爵將證明責任區分為“最終的或法律的責任”與“臨時的責任”Bratty v Attorney-General for Northern Ireland 1961， 3 All ER， pp.523-535.，丹寧勛爵這個區分并未觸及到證明責任的實質構造，但有助于從程序進程的意義上來理解證明責任的傳統含義。威格莫爾在1940年提出的見解為麥考密克和艾倫所采納，也是今天被普遍接受的版本，他所提出的證明責任二重構造為：（1）說服陪審團或法官的責任;（2）向法官提出證據的責任John Henry Wigmore，A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law： Including the Statutes and Judicial Decisions of All Jurisdictions of the United States and Canada，Volume 9， Little Brown， 940，p.136.。

除了諾克斯和丹寧勛爵之外，上述其他學者的觀點盡管略有區別，但均認為證明責任包含“提供證據的責任”，而關于證明責任的另一種含義則存在一定程度的爭議。

（二）英美法系通說的二元論之具體內容

從近年相關研究文獻來看，麥考密克和艾倫對英美法系通說的解釋可作為當代英美法系證明責任理論的標準版本。麥考密克和艾倫認為，證明責任的兩層含義分別是“提供證據的責任”和“說服責任”。在功能和邏輯地位上，提供證據的責任對應于規范說的具體證明責任，說服責任對應于規范說的客觀證明責任。按照艾倫等大多數學者的解釋，基本可以認為英美法系通說與規范說的二元論構造是一致的，所有認同證明責任二元論立場的學者都認為，兩類證明責任分別有著不同的運行機制并遵循彼此獨立的分配原則。

1.提供證據的責任

麥考密克將提供證據的責任界定為：“如果雙方都停止舉證，當事人所負擔的承受不利裁決的責任” [美] 麥考密克：《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第654頁。，但這個簡單的定義幾乎不能提供清楚的理解，應當至少從分配原則、責任的履行以及制裁后果等方面來理解這個概念。

麥考密克和艾倫對于提供證據責任的內容和運行機制都作了較為詳細的解釋，在兩人的解釋中，關鍵的一點就是提供證據責任的轉移。麥考密克認為，負有提供證據責任的一方如果提供了一定程度的證據，或者履行了初步的責任，那么提供證據責任就將轉移至對方當事人[美] 麥考密克：《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第649頁。。艾倫認為，如果最初負有提供證據責任的一方將某一待證事實證明置高于50%的水平，那么提供證據責任將轉移至對方;如果對方提供證據使該證明水平下降至50%以下，那么提供證據責任再轉移至初始方。如此一直繼續，直至雙方當事人均停止提交證據為止，然后就可以確定所有真偽不明的要件事實，也即爭點[美]羅納德.J.艾倫：《證據法——文本、問題和案例》（第三版），張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第802-804頁。。

提供證據責任的另一個關鍵問題是初始責任的分配。麥考密克認為，在法庭證明開始的時點，提供證據責任和說服責任一般是一致的，但隨著法庭證明具體情形的變化，兩者都可能發生彼此獨立的改變[美] 麥考密克：《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第651-652頁。。艾倫認為，最初的提供證據責任由承擔說服責任的一方承擔，但艾倫也指出這不是邏輯上的必然結論Ronald J. Allen; Craig R. Callen， “The Juridical Management of Factual Uncertainty”，7 Intl J. Evidence & Proof1 （2003），p.8.。根據艾倫所提供的解釋，在形式邏輯上，英美法系通說提供證據責任的運行機制是清楚的：首先，根據說服責任原則來確定最初始的提供證據責任;其次，依照50%概率規則，提供證據責任在雙方當事人之間不斷轉移，直至待證事實被確認真偽或否;最后，如果待證事實真偽不明，該待證事實就將被作為一個爭點;如果待證事實被確認為真或偽，法官就將根據實體法作出判決[美]羅納德.J.艾倫等：《證據法——文本、問題和案例》（第三版），張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第802-804頁。。

形式邏輯的明確不代表現實可行性，其根本的現實障礙是說服責任缺乏穩定和明確的原則。在英美法系法庭證明實踐中，普遍的情形是，只要法官基于公開的理由認為由某一方負擔提供證據責任不公平，就會改變提供證據責任以及說服責任的分配Ugo Colella & Adam Bain， “The Burden of Proving Jurisdiction under the Federal Tort Claims Act： A Uniform Approach to Allocation”， 67Fordham L. Rev.2859 （1999），p.2886.，所以，提供證據責任的初始分配也只能在很大程度上依賴法官的自由裁量。即便為提供證據責任提供了明確的形式邏輯，但由于概率判斷所面臨的困境，在實踐中，提供證據責任與規范說的主觀具體證明責任一樣，都缺乏規則的約束，甚至都沒有一個大體穩定和明確的原則這帶來證明責任判決濫用問題。王慶廷：《“經驗”何以成為“法則”》，《東方法學》2016年第6期。。

2.說服責任

當提供證據責任履行完畢，并且案件事實存在爭點時，或者說當雙方當事人不再提交新證據并且至少存在一項要件事實主張仍處于真偽不明之狀態時，就到了說服責任發揮作用的時點[美] 麥考密克：《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第649頁。。

在這個時點上，如果是無陪審團審判，法官就將直接根據說服責任規則來判決Edmund M.Morgan：《證據法之基本問題》，李學燈譯，世界書局中華民國五十九年十一月再版，第45頁;[美]羅納德.J.艾倫等：《證據法——文本、問題和案例》（第三版），張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第800頁;Fleming Jr. James， “Burdens of Proof”， 47Va. L. Rev.51 （1961），p.52.。如果是陪審團審判，情形就不同了，這意味著雙方當事人都將擁有一次同等可能的翻盤機會，這是因為盡管證據同一，但事實裁判者換人了。陪審團將對真相進行最終認定，如果陪審團認為根據現有證據可以優勢證據標準認定事實真相，那么陪審團就將作出有利于一方的事實裁決;如果陪審團認定真偽不明，那就將適用說服責任判決。然而，上文僅是純粹理論邏輯上的推斷，而陪審團如何基于客觀證據以及雙方當事人的陳述來考量爭點事實，迄今仍是不可知的，應該就是在這個意義上，麥克諾頓、德沃金及艾倫認為陪審團審判是非理性的[美]羅納德.J.艾倫等：《證據法——文本、問題和案例》（第三版），張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第801頁。。

如果陪審團非理性，那么，說服責任就擁有了獨特的意義，在這種意義下，說服責任成為了當事人雙方利用一切可能的說服技藝使陪審團相信存在著對其有利的爭點事實真相的責任Christopher Carey，Trials from Classical Athens，Psychology Press， 1997，pp.17-18.。如果陪審團執意要基于現有證據確認某一種可能的爭點事實真相，那么最終的判決就是基于實體法作出，這就完全不同于規范說的客觀證明責任判決了。陪審團究竟是否會基于一定的證據而認定待證事實真偽不明這個問題屬于證明評價范疇。周量：《解讀“彭宇案”判決理由》，《東方法學》2008年第5期。？至少麥考密克和艾倫均未討論這個基礎性問題。

3.英美法系關于二元論的爭議

20世紀中期，英美法系學者就已普遍接受了證明責任的二元構造Roger B. Dworkin， “Easy Cases， Bad Law， and Burdens of Proof”， 25VAND. L. REV （1972） ，p.1158;C. R. M. Diamini， “The Burden of Proof： Its Role and Meaning”， 14Stellenbosch L. Rev.68 （2003）， p.68.，但英美法系關于二元論證明責任的一致意見僅限于概念層面，在實質性問題上，包括區分設置兩類責任的目的、兩類責任的實質差異、兩類責任的分配以及證明評價方案等問題，都存在很大的爭議。

英美法系二元論通說的形式邏輯已近于完備了。在形式邏輯上，英美法系通說使用概率論語言完美地描繪了法庭證明的圖景，針對待證事實主張，二元論既不關心其要求哪些具體的證據，也不關心每一項證據所對應的證據責任的分配，除了原則上要求最初提供證據的責任與說服責任應當一致，在其他情形下，二元論完全是按照缺乏實質性理論基礎但形式完備的概率規則來分配證據責任。所以，二元論的概率規則所面臨的根本問題是：其理論基礎是什么？

從二元論的歷史源頭來看，它自始就缺乏一個堅實的理論基礎。基于劃分陪審團和法官的權力的考慮，塞耶最終建議選擇證明責任二元論的立場James Bradley Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law： Volume 2，Little Brown，1898，p.354.。

在之后的發展中，學者逐漸賦予二元論新的意義。Sprung認為，發展到現代，提供證據的責任主要關注一方當事人是否提供了足夠的證據以使得法官可以決定是否將相應的爭點提交至陪審團審理Marshall S. Sprung， Taking Sides： “The Burden of Proof Switch in Dolan v. City of Tigard”， 71N.Y.U. L. REV（1996），p.1305.。艾倫更為詳細地討論了兩類責任的關系，他指出：提供證據責任旨在確定是否對一項待證事實主張存在合理的爭議，以繼續推進法庭證明的進程，如果不存在合理的爭議，就應當盡快作出事實裁決。所以，在某個特定的時點，如果負有提供證據責任的一方所提供的證據足以讓理性的陪審團無法認定待證事實主張的真偽，就滿足了提供證據責任的要求。陪審團判斷事實主張的真偽的“決定規則”是說服責任規則Ronald J. Allen， “This Decision Rule Typically is Referred to as a Burden of Persuasion”， 13LAW， PROB. & RISK（2014）， p.199.，這意味著，提供證據責任和說服責任適用同一檢驗標準，也即概率標準。

既然兩類證明責任適用同一檢驗標準，那么，區分兩者的唯一目的就只是在于保障當事人陪審團審判的權利，提供證據責任的功能僅是程序性的而并無實質性的意義。但在無陪審團審判的情形下，兩者的區分就既無必要也無意義，或者說，兩者就合二為一了。在兩類責任的區分上，麥克諾頓、Mertz、霍夫曼都同意前述觀點，但他們沒提及的問題是，盡管兩類責任沒有實質區別，但將檢驗權力交由法官還是陪審團構成了法庭證明制度的差異。

麥克諾頓認為提供證據責任是說服責任的一個功能，兩者并非如主流觀點所認為的那樣不同。麥克諾頓的主要理由是，提供證據責任與說服責任都適用概率標準，只不過由于法官要對陪審團可能作出的證明評價進行預判，因此法官基于同一證據組合要作出兩種判斷：法官自己的判斷是一個具體的概率估值，對陪審團的證明評價預判則是一個概率估值范圍John T. McNaughton， “Burden of Production of Evidence： A Function of a Burden of Persuasion”， 68HARV. L. REV（1955），pp.1386-1389.。在兩類責任的關系的問題上，麥克諾頓的上述見解迄今仍是最有影響的：說服、概率判斷、確信，是兩類責任的共同基礎，兩類責任并無本質的不同John T. McNaughton， “Burden of Production of Evidence： A Function of a Burden of Persuasion”， 68HARV. L. REV（1955），p.1391.。霍夫曼將證明責任的雙重含義區分為“爭點事實存疑情形下的責任”和“提供證據的責任”，但霍夫曼認為提供證據的責任是一個程序設置而非具有懲罰機制的實體責任，其功能在于讓雙方有序地提交證據以提高庭審效率L.H. Hoffman， D.T. Zeffertt，The South African Law of Evidence，Butterworth South Africa 4th Ed（October 1989）， pp.346-348. 。

對于麥克諾頓的見解，Ugo Colella & Adam Bain明確表示反對，他們二人認為，兩類責任的區分設置并不是一個學術游戲，相反，這為證明責任的分配提供了一個有用的指引，并提升了法庭證明的效率。他們二人進一步指出，二元論概率規則下的證明責任分配將使得每一方都清楚他必須在何時、什么程度上、提供何種證據Ugo Colella &Adam Bain， “The Burden of Proving Jurisdiction under the Federal Tort Claims Act： A Uniform Approach to Allocation”， 67Fordham L. Rev.2859 （1999），p.2904.。Ugo Colella & Adam Bain的上述觀點是正確的，但這不意味著兩類責任有實質不同，將提供證據的責任交由法官只是賦予法官一定的自由裁量權以合理、高效地推進法庭證明的進程。

四、一元論的立場

（一）一元論的邏輯

所謂一元論是指這樣一種證明責任構造：不區分證據責任和真偽不明風險責任，而僅設置證據責任。在一元論的立場上，法庭證明就將遵循非常簡明的邏輯：立法針對每一要件事實規定證據責任，如果負有證據責任的一方當事人所提交的客觀證據不足以證明該要件事實的存在或否，就將針對該要件事實作出不利于該方當事人的事實推定或擬制。

在這個一元論的法庭證明邏輯中，存在兩個問題需要進一步明確：（1）證據責任與證明責任的區別;（2）證據責任的證明對象，是整體事實主張還是爭點事實主張？

這兩個問題看似簡單明確，實則常引起混亂。當提及證明責任時，往往認為其是指對一項事實主張的證明責任，如果這么認為，那就涉及到基于客觀證據所進行的推理。英美法系通說主張當事人負有推理的責任，但喬羅維茨提出反對的意見，他反對說服責任這一設置，喬羅威茨正確地認為，說服責任的概念是不恰當的，當事人的責任僅在于提供客觀證據，而基于客觀證據的推理乃是法庭的責任[英]J.A.喬羅威茨：《民事訴訟程序研究》，吳澤勇譯，中國政法大學出版社2008年版，第168-169頁。。在法律上，僅應規定證據責任，而證明責任是一個法學理論上的概念。

證據責任的證明對象問題涉及到法庭證明的整體邏輯，應該對此加以明確，才能更為清晰地討論相關問題。從規范說對基本規則的表述和英美法系通說對爭點概念的表述來看，在法庭證明中，“如何證明一個案件的整體事實？”這一問題的邏輯是不清楚的。在英美法系通說的發展過程中，關于說服責任的對象是作為整體的案件事實主張還是每一爭點曾存在爭議，盡管缺乏對“爭點”概念的明確界定，但按照霍夫曼、Laughlin、Stone的觀點，說服責任乃是針對每一爭點的責任Stone， “Burden of Proof and Ifie Judicial Process”， 60L. Q. REV.262 （1944）; Charles V. Laughlin， “The Location of the Burden of Persuasion”， 18 U. Pitt. L. Rev. 3 （1956）.，麥考密克和艾倫也遵循了這一觀點[美] 麥考密克：《麥考密克論證據》（第5版），湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第651頁。。將說服責任的對象界定為每一爭點，這是一個合理的認識。

（二）普維庭搖擺不定的立場

在德國，一元論是普遍的認知邏輯，普維庭指出，教科書及通行的觀點普遍主張，在法律要件事實真偽不明時，應當由負有證明責任的一方承擔敗訴風險[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第158頁。。普維庭沒有明確通行觀點所使用的“證明責任”概念的含義，但從普維庭的語境及相關論述可以推斷出[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第10頁。，此處的“證明責任”概念應為主觀具體的證明責任。普維庭明確否定了通行的觀點，他堅持認為真偽不明狀態具有特殊的地位和性質。然而，普維庭的態度在一元論和二元論之間是搖擺不定的。一方面，普維庭對法庭證明的幾乎每一個主題都進行了深入、系統的思考，并且在很多主題上貢獻了卓越的洞見，視他的學說為證明責任理論發展史上的里程碑是毫不為過的;但另一方面，普維庭的論述晦澀曲折，在不少重要問題上著墨過于隨意，字詞上的前后抵牾時有發生，以致難以把握其論證脈絡和某些觀點。但在客觀證明責任和具體證明責任的關系上，普維庭在不同的地方、非常清晰地表達了相互矛盾的觀點。通篇來看，在二元論立場之外，還可以發現普維庭規范說中一元責任論的明顯脈絡：客觀證明責任（真偽不明風險）取決于實體法規定和一系列實質性依據及立法目的，它決定了具體證明責任這個結論是非常明確的。[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第34頁。，而具體證明責任決定了法庭證明的結果主觀具體證明責任的分配決定了客觀證據的獲取狀況。[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第13-20、43頁。，若遇真偽不明，就適用客觀證明責任規則作出判決。這個總結的正確與否取決于普維庭所認為的客觀證明責任和具體證明責任的關系。如果普維庭認為具體證明責任的分配完全一致于或者取決于客觀證明責任，那么這就足以表明他認可一元責任論的立場。

普維庭明確指出具體證明責任的分配完全取決于客觀證明責任[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第34頁。。對比前文所述普維庭二元證明責任論的立場，普維庭關于兩個立場的猶豫不決就是一目了然的了。嚴格地講，普維庭在上述文字中所表明的立場僅能稱之為形式上的一元論，這是因為，客觀證明責任與主觀具體的證明責任并非決定與被決定的關系，主觀具體證明責任即是本文所稱證據責任，證據責任履行不充分便直接導致責任主體的敗訴風險，所以，客觀證明責任和具體證明責任乃是基于不同角度對同一問題的兩種表述。盡管普維庭使用了專門的一節解釋客觀證明責任對主觀具體證明責任的影響，但并未能夠清楚、系統地解釋他所謂“決定”的機制。

（三）一元論的合理性

選擇一元論還是二元論，關鍵在于對真偽不明的認識，至于陪審團和法官的權力分割完全可以通過更為簡明的方案來解決，而且這也是完全不同的問題。從事實狀態上講，一個事實主張要么為真要么為假;從認知狀態上講，則存在三種狀態：確信為真、確信為假與無法判斷。從普維庭、艾倫、麥考密克關于真偽不明的討論來看，他們所界定的真偽不明就是這種無法判斷的認知狀態。之所以無法判斷一個事實主張之真偽，是因為缺乏證據，對這一結論應該是無異議的，既然如此，證據責任與真偽不明風險責任就是同一責任，兩個概念不過是同一問題的兩種表述，兩者的目的都是激勵當事人提交相關的證據。

一個人承擔法律上的責任必是基于其引致某種后果的行為，唯有如此才可以創制適于特定目標的行為激勵，這在任何社會科學領域都被視為自然而然、不證自明的邏輯。只是在犯罪論中，由于對概念的極端謹慎，針對“行為”概念的界定存在很多爭議，但這些爭議始終圍繞一個核心的基點，即責任必須基于為自由意志一定程度上所能控制的情勢狀態而存在。合同法中的違約責任基于違約行為而存在，侵權法中侵權責任基于侵權行為而存在，但兩大法系證明責任理論通說卻認為真偽不明風險責任獨立于當事人的訴訟活動而存在。依照二元論的邏輯，真偽不明作為證明行為直接引致的后果，但真偽不明風險責任卻獨立于當事人的證明行為而存在，這將意味著，在很多情形下，真偽不明風險責任對于證明行為的激勵是盲目的，如此一來，真偽不明風險責任就從根本上失去了意義。

從普維庭對基本規則正當性的論證來看，基本規則的正當性在于它和一系列實質依據的一致，基本規則是對真偽不明風險的分配，這個一致性的具體含義就是真偽不明風險的分配促進了各實質依據所蘊含的社會目標。然而，如果兩類證明責任不一致，那么不僅出現判決悖論，而且也將出現不一致的行為激勵。普維庭也認識到了行為激勵的問題，他主張在勞動訴訟中應由雇主承擔客觀證明責任以防止雇主利用雇員舉證的困難來對抗雇員的共同決策權[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第443頁。，但是，如果證據責任與客觀證明責任不一致，普維庭所預想的行為激勵就可能被扭曲。

至于因為真偽不明而無法適用實體法來判決，所以要通過一個操作規則來進行法律推理的邏輯補正，這個問題是普維庭所講的克服真偽不明的方法論問題[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第227-237頁。，它跟本文的主題無關，與證明責任分配也無關。包括羅森貝克和普維庭在內，許多學者認為，只要存在真偽不明的認知狀態，就必須借助某種補正法律推理邏輯的操作規則才可以作出判決，這是一種片面的認識。判決分兩類，一類是基于確定事實作出的實體法判決，另一類是基于真偽不明認知狀態作出的證明責任判決或真偽不明風險判決。此處所使用的“證明責任判決”及“真偽不明風險判決”的概念，是基于一元論的立場，嚴格意義上應稱之為證據責任判決。真偽不明風險判決的根據是證據責任履行的不充分，未充分履行證據責任也是一種事實，只不過這種事實不同于當事人權利主張所依據的實體法要件事實，因此，并無任何必要對真偽不明的事實主張進行擬制。

無論邏輯上還是實踐中，不存在兩類責任二元分立的可能性，規范說和英美法系通說對兩類證明責任的區分是沒有實體意義的。法庭證明研究的努力方向應當是針對每一類要件事實尋找穩定和明確的證據責任原則，而不應企圖在二元論的泥潭里構建游移不定的證明責任體系。

（責任編輯：李林華）

Abstract： The general theory of burden of proof in the two legal systems follows the dual structure of court proof logic： obtaining objective evidence and allocating the risk of uncertainty are the two stages of court proof. However， until now， there is still a lack of solid theoretical basis for the establishment of two types of burden of proof， and there are many confusion caused by different explanations. There are two basic problems in the dualism of burden of proof： the definition of Uncertainty and the interpretation of the judgment paradox. According to the formal logic based on probability theory， there are not only practical significance but also logical defects in defining Uncertainty. If the two kinds of burden of proof are independent of each other， then in the same case， when no evidence has been submitted by either party or the evidence submitted does not meet the standard of proof， the inconsistency of the two kinds of burden of proof may lead to different judgment results and distortion of the partys behavior incentive. The dualism of burden of proof is not only lack of reasonable theoretical basis， but also not accepted by practice generally and systematically. It should be based on the position of monism， and set the burden of proof as the burden of evidence for each important fact.

Keywords： Dualism; Factual Uncertainty; Burden of Evidence