聲音商標的顯著性研究

徐豆豆 丁 雪

(大連海洋大學 遼寧 大連 116000)

聲音商標是否具有顯著性。我國自2014年新《商標法》修訂以來，第八條規(guī)定“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”修訂的內(nèi)容之一就是擴大了可注冊商標的類型。聲音商標在我國的注冊方式、審核標準具體該如何進行呢？結(jié)合近來關(guān)于聲音商標的案例，本文將進一步在理論上和實務(wù)上探討對于聲音商標這一非傳統(tǒng)商標如何進行立法保護的問題。

一、聲音商標概述

(一)聲音商標的定義和特征

聲音商標，又被稱作音響商標，聽覺商標，是指生產(chǎn)經(jīng)營者使用在商品或服務(wù)上以音樂或某種特殊聲音構(gòu)成的能夠識別商品或服務(wù)來源的標記。美國的《商標審查程序手冊》將聲音商標定義為：以聽覺的方式來區(qū)別商品和服務(wù)的來源，包括一連串的聲音、音階、音樂曲調(diào)或包含文字的音樂。《澳大利亞商標審查指南》規(guī)定聲音商標是通過讓消費者聽到聲音的方式來區(qū)別商品或服務(wù)來源的標記。聲音商標除了具備傳統(tǒng)商標應(yīng)具備的功能之外，即包括來源識別功能、質(zhì)量保證功能、廣告功能、表彰功能、商譽積累功能等，還突破了傳統(tǒng)商標“可視性”的特征，以其無形性與可感知性與其他傳統(tǒng)商標區(qū)別開來。聲音商標還分為音樂商標和非音樂商標。

(二)聲音商標的國際立法保護

《TRIPs協(xié)議》第15條第1款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標記或標記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標。這類標記，尤其是文字(包括人名)、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記不能區(qū)分有關(guān)商品和服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性，確認其可否注冊。成員可要求把‘標記應(yīng)系視覺所感知’作為注冊條件。《TRIPs協(xié)議》中關(guān)于“可視性”的標準的要求較為寬松，并未將其作為強制性標準加以規(guī)定，各國根據(jù)本國情況自行保留，我國于2014年修改《商標法》時去掉了可視性要求，最初，我國只規(guī)定了可視性商標，認為只有可視性商標才能區(qū)分商品或服務(wù)的來源[1]。

(三)顯著性的一般問題

顯著性之于商標，正如獨創(chuàng)性之于作品，新穎性之于專利，是商標申請注冊中的最重要的核準要件。我國新修訂的《商標法》中關(guān)于顯著性的規(guī)定第九條，一般被認為是屬于固有顯著性的規(guī)定，而第十一條：“下列標志不得作為商標注冊：(1)僅有本商標的通用名稱、圖形、型號的；(2)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；(3)其他缺乏顯著性的”。其中第二款一般被認為是獲得顯著性的規(guī)定。

商標經(jīng)過后天的長期使用，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，使得其商標獲得了第二含義，即獲得了顯著性。缺乏一定的固有顯著性的商標，但通過后天的持續(xù)性使用，獲得了顯著性并可以成功申請注冊。

二、聲音商標注冊申請文件的提交方式

關(guān)于聲音商標注冊申請文件的提交方式，世界各國的各有不同，目前主要有三種方式，分別是歐盟的圖樣表示制度、美國的描述性表示制度以及澳大利亞和我國臺灣地區(qū)所采用的混合表示方式。

(一)歐盟的圖樣表示制度

歐盟對聲音商標的注冊采用的是圖樣表示制度(graphical representation system)，在商標提交方式上要求采用圖像、線條或字符，以便識別能夠準確確定。《歐共體商標法》規(guī)定：任何能以圖文表示的標志，包括人名、圖案、字母、數(shù)字、商品形狀及外包裝，只要其能將商品的某一生產(chǎn)者或服務(wù)提供者與相同商品的其他生產(chǎn)者或相同服務(wù)的其他提供者區(qū)分開，均可作為商標申請注冊[2]。

(二)美國描述性表示制度

在聲音商標注冊申請文件的提交方式上，美國采用的是描述性表示制度(descriptive representation system)。美國《商標審查程序手冊》中第807條規(guī)定的對于一些無法用圖形表現(xiàn)出的商標在注冊申請時，可以省略掉其無法表示的商標圖形，代之以足夠的文字性描述，并在圖形頁數(shù)的地方注明無圖樣。著名的“人猿泰山吼叫”聲音商標在美國得以注冊，這是美國聲音商標注冊的典型案例，也是美國與歐盟聲音商標注冊申請制度的不同之處[3]。

(三)澳大利亞混合表示制度

澳大利亞商標法第四十條規(guī)定，商標必須能以圖樣加以表示方能允許注冊，如果在申請商標不能滿足“以圖樣加以表示”的要件，則該商標的注冊申請應(yīng)予以駁回。此外，《澳大利亞商標審查指南》明確規(guī)定了的商標注冊形式采用圖樣表達輔以描述性表達的混合表達制度(graphic and descriptive representation systems)[4]。且聲音商標若是音樂商標和非音樂商標組合而成的，其中音樂部分不能是以完整的樂譜而呈現(xiàn)，如一首完整的樂曲是受到限制的，這就牽涉到了音樂作品著作權(quán)的問題，對這一方面加以限制尤為必要。

三、聲音商標立法實踐的建議和對策

(一)在顯著性判斷標準上堅持整體認定原則

在首例聲音商標確權(quán)案中，可以看出北京知識產(chǎn)權(quán)法院采用了整體認定原則對聲音商標的顯著性進行聯(lián)系認定。首先是觀察聲音商標本身的時長及其構(gòu)成音符，判斷是否具有先天的固有顯著性，其次結(jié)合具體審查依據(jù)包括排他性的持續(xù)性使用時間、該商標的廣告宣傳、社會公眾的認知等綜合考察其整體在感知上是否具備區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用[5]。

(二)規(guī)定具體的聲音商標注冊申請文件的提交方式

我國聲音商標注冊申請文件的提交方式建議采用混合表達方式，以提高聲音商標注冊的具體性和清晰度。建議參照立體商標和顏色商標的做法，對聲音商標的申請文件做出特別規(guī)定,即對于音樂性的聲音商標，應(yīng)提交樂譜和并以描述性文字加以注明，并要求申請人提交相關(guān)準確、清晰、完整的五線譜或簡譜；對于非音樂性聲音商標，注明描述性文字外還要附有該聲音的電子形式。這樣一來，有利于解決我國現(xiàn)有立法對書面表達方式不完善之處，以解決實踐中產(chǎn)生得不確定性因素和由此帶來的諸多問題，進而促進我國關(guān)于聲音商標立法保護具體制度的完善。

(三)增加列舉不予注冊的聲音標識

功能性聲音標識不予注冊。功能性聲音是一種使商品或服務(wù)本身的功能得以發(fā)揮出來的聲音，是該商品或服務(wù)使用過程中必然會伴隨發(fā)生的，本身不具備限制性和公眾識別性，若此種功能性聲音得以注冊，必然會導(dǎo)致市場中的不正當競爭和壟斷局面，不利于市場經(jīng)濟的健康平穩(wěn)發(fā)展。