涉眾型民間借貸行為入罪問題初探
——以非法吸收公眾存款罪為視角

柳佳麗

(湘潭大學 湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出

在互聯網時代，非法集資犯罪活動范圍廣泛，并且極具隱蔽性和欺騙性，犯罪手段層出不窮，犯罪形態較之以往也大相徑庭。非法集資活動呈現組織化、網絡化的特點也讓金融監管、犯罪防范的難度大大增加。我國當前法律對非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區分并未有詳細的規定，兩者之間存在著大量交叉地帶，由民間借貸引發的非法集資犯罪也不勝枚舉。本文旨在對民間借貸行為的立法現狀和司法現狀進行探討，并主要針對司法實務中涉及多數人的民間借貸行為入罪趨勢嚴重的現象進行簡要分析并提出初步解決的思路。

二、現狀：立法的分散與司法的入罪化嚴重

(一)涉眾型民間借貸融資違約行為頻發

民間借貸糾紛引發了大量的經濟犯罪案件。因涉眾型民間借貸涉及面廣、違約金額巨大等特點，一旦融資行為失敗，便會牽連到數量眾多的一定群體，造成巨額財產損失，因而在社會上引起較大的反響，乃至擾亂金融管理制度，產生嚴重的社會危害性。民間借貸引發的非法集資犯罪，雖然并未在我國刑法中明文規定為非法集資罪，但實踐中常常以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個罪名對相關行為定罪處罰。

2010年11月22日最高人民法院發布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下簡稱《解釋》)又對這一條文進行了進一步闡釋?！督忉尅返谝粭l規定了非法吸收公眾存款罪的四個核心要件：“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給予回報”和“向社會公眾及不特定對象”，概括后即為非法性、公開性、利誘性和社會性。并且《解釋》第一條規定，非法集資活動符合以上四個特征，除刑法另有規定的，應當認定為非法吸收公眾存款罪，這實際上是將非法吸收公眾存款罪作為非法集資類犯罪的基礎性罪名，這也是本文以非法吸收公眾存款罪為視角探討民間借貸中的民刑問題的原因。

(二)民間借貸立法分散且滯后

目前我國的法律雖然規定眾多，但面對撲朔迷離、錯節盤根的實務工作，有時仍會顯得相形見絀、難以應對。就民間借貸這一問題而言，首先，我國沒有一部專門的法律予以規定，而是散見于各種民事法律，如《民法總則》《合同法》《債權法》，以及最高檢、最高法的各種司法解釋和批復中。然而這些規定不是過于原則化，只是說明民間借貸行為受到法律保護，就是從解決民事糾紛的角度進行規定。前者的規定只能提綱挈領，后者的規定只有在判斷其屬于民事糾紛后才能適用。當然，刑法對于民間借貸行為也有所規定，主要集中在非法吸收公眾存款罪與非法集資罪兩個罪名上，但是同樣存在一個問題，刑罰的適用也必須是在判斷其屬于刑法規制的領域并符合法律規定的相關罪名之罪狀的情況下，然而在前提上我們就已經陷入困局。民間借貸的規定散見于民刑法律之間，既強調了民間借貸的合法性，又因其分散的特點讓人目迷五色，無從選擇，從而使得司法實踐中判斷標準變得模糊不清。

其次，現有法律對于日新月異的國情社情反應遲鈍。社會高速發展已經讓財富的流通不再是局限于一定的人群，而是廣泛的在整個社會進行流通。同時，財富流通的數量之巨也早不是立法之初的狀況。法律的滯后性是無法解決的，為了維持法律的穩定與公信力，其更改必然不能隨心所欲，但是這并不是立法一成不變的理由，如果法律不能解決實際中出現的問題，那它只是高懸空中的一紙空文。有關民間借貸的法律規定自其頒布開始到如今多數都未曾得以發展，這顯然是不能適應民間借貸的現實狀況的。

(三)涉眾型民間借貸行為入罪趨勢嚴重

單個的民間借貸行為毫無疑問事以意思自治為出發點的契約行為，屬于私法自治的領域，除非符合刑法規定的特定罪名的構成要件，否則都應當以民事法律作為處理手段。而涉眾型民間借貸行為，不僅是單純地將數量眾多的單個借貸行為累加，其對社會的影響也隨著金額、人數的增加而大大提升。這就使得目前的司法實務中存在著這樣的問題：在辦理非法集資案件的過程中，司法機關對于民間借貸行為是否入罪的判斷不是根據行為是否符合構成要件，即不是根據相關罪名的核心法律特征來判斷，而是以借款人是否成功籌措到巨額錢款作為判斷標準。對于成功的集資者，其集資行為的金融風險并未爆發出來，也就不會產生糾紛，當然也不會落入到刑法規制的領域。但是，對于失敗的集資者，即使糾紛的產生是來自融資行為本身就具有的金融風險，司法機關也往往一錘定音，因其群體性特征而判斷其具有嚴重的社會危害性，并將之認定為犯罪行為。對這種“一刀切”的行為不僅沒有對集資行為的合法性與非法性進行判斷，而且是對現行法律的規定機械適用，不在進行符合法理的基礎上進行法律解釋。

三、法理困境：涉眾型借貸行為的刑民分野

雖然在司法實踐中，涉眾型民間借貸行為入罪的趨勢嚴重，但是從民法的角度分析，這些行為都是合理合法的，或者有的行為雖然具有違法性，但不具有刑事違法性，不應當受到刑罰處罰。涉眾型的民間借貸行為牽連甚廣，失敗后危害巨大，對社會產生的負面影響也往往隨著人數的增加而成倍數增長，一旦讓其野蠻生長，后果不可估量。但是到底應該以何種手段進行規制，又應當如何規制呢？因此，厘清涉眾型民間借貸行為的罪與非罪的問題就成為解決這些疑問的必要前提。

(一)“不特定多數人”不應當成為民間借貸行為入罪的理由

通說認為，涉眾型民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪“兩者區別的關鍵在于是否面向社會公眾即不特定的人群”。涉眾型借貸通常由口口相傳的方式發展多人參與，而通過出借人發展的出借人與借款人并不一定具有特定的社會關系，因而與非法吸收公眾存款行為的“社會性”高度相仿。

但是民法中沒有規定，借貸必須是針對特定的對象以及特定數量的對象，從民法角度解讀涉眾型借貸行為，并不違反法律的規定。民法上的民事主體與何種人、與多少人簽訂合同，只要雙方基于自由意志，符合合同法上的相關規定，法律就不應當向其伸出干預之手。

(二)“承諾還本付息或給付回報”不應當成為民間借貸入罪的理由

雖然民間借貸行為也可能出現無償的情形，但是往往都伴隨著利息，甚至高額利率。涉眾型民間借貸一般都是出于生產經營所需，因此數額較大。生產經營常常伴隨著較高的金融風險，因此在涉眾型借貸行為中，借款人常常以高出銀行同期利率的利息吸引出借人，這就與非法吸收公眾存款行為所具有的“利誘性”有極大的相似之處。

《解釋》規定，非法吸收公眾存款罪需要其“承諾還本付息或者給予回報”，而合同法規定“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”，2015年8月6日最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條規定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”也就是說，對于借貸雙方約定的利息，不超過36%的予以法律保護，超過的法律不給予保護。

值得注意的是，雖然法律對超出36%的利率不予保護，并不意味著雙方約定的利率是違反法律的，更不意味著其應當受到刑法的制裁，在我國刑法中并未規定高利貸犯罪也可以從側面論證這一點。那么，在“利誘性”這一要求下，約定了高額利息的涉眾型民間借貸行為是否屬于觸犯非法吸收公眾存款罪的犯罪行為就成了一個難題。并且，因有償借貸引發經濟糾紛屬于法律允許的風險，這是實踐中在所難免，因此利誘性不應當成為涉眾型民間借貸行為入罪的理由。

四、解決路徑：司法實務中實質要件的強調

根據四要件的立場，非法吸收公眾存款罪所侵犯的客體是金融管理秩序，在市場經濟條件下的社會經濟生活中，金融交易主體之間形成復雜的金融關系，金融關系的有機整體就是金融秩序。刑法設立非法吸收公眾存款罪的目的就是為了懲處擾亂金融交易，破壞金融關系的行為，由此可以得出本罪所保護的法益即穩定的金融管理秩序。

在《解釋》出臺之前，把握非法吸收公眾存款罪“非法性”這一特征的關鍵是“未經有權機關批準”，《解釋》將其改為“違反國家金融管理法律規定”。民間借貸行為屬于非金融機構的平等主體之間，基于意思自治發生權利義務關系的行為，應當以合同法、民法作為規范的法律。而對于私法領域發生的法律行為，法無禁止即自由，不需要通過先關國家機構的批準，也就不會落入國家金融管理制度的規制范圍，即不會產生違反金融管理法規的考量。因此，在厘定涉眾型民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為時，應當以是否真實地影響到金融管理秩序的運行，是否破壞金融交易關系為基礎，再考慮構罪的其他要件。

是否“擾亂金融管理秩序”，是一個確定入罪門檻的問題。《解釋》第三條規定了非法吸收公眾存款罪入罪的具體數額、人數和損失，以數量化的入罪基準取代了“擾亂金融管理秩序”這一抽象化標準。雖然，這一處理更加方便了司法實務人員在具體案件中對法律的適用，但是數量化也同樣帶來了法律適用機械化、表象化的缺陷。在面對社會上存在的形形色色的集資方式時，同一數額在不同情形下對金融管理秩序造成的影響也是不同的，可能因手段的惡劣程度、影響輻射范圍等原因而產生不同的法律后果。僅僅以簡單的數額、人員等因素來判斷行為對法益的侵害程度無異于管中窺豹。

《解釋》第三條雖然為非法吸收公眾存款罪的入罪提供具體可參考的標準，但其原因當不僅僅限于此簡單化、表面化的數量標準。筆者認為，《解釋》第三條應當僅僅作為入罪最基礎的參照點，而對于達到這一基準的行為是否嚴重危及金融管理秩序，應當由金融監管部門出具鑒定或者評審意見，專業領域的問題應當交由具有專業知識的人進行判斷。這樣才能更好的認定民間借貸行為是否對金融管理秩序產生了足以入罪的消極影響。

五、結語

在我國當前的經濟背景下，民間融資行為的規模越來越大，涉眾型民間借貸引發的糾紛也越來越多，這不僅引起了人們的廣泛關注，也應該引起司法機關的重視。針對實務中存在諸多問題，法律不能視若罔聞，作壁上觀，而是應當主動對實際情況進行分析，然后尋求解釋論立場上的解決辦法。因此，對涉眾型民間借貸行為的入罪探討也就勢在必行，并且是刻不容緩。