外資征收補償標準變革

關鍵詞 外資征收 適當補償 赫爾標準

作者簡介：羅嚴媛，重慶大學研究生，研究方向：國際投資法。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.246

一、概述

外資征收補償標準之爭起源于1936年墨西哥政府征收美國一家石油公司事件，美國國務卿科德爾·赫爾在該事件中提出了著名的赫爾標準——“及時、充分和有效的”補償。而墨西哥政府援引了投資合同中的“卡爾沃條款”，其中商定給予投資者與東道國公民同等待遇，給予適當補償。

今天，赫爾標準或其變式已成為投資保護協議不可或缺的一個組成部分。然而，聯合國的幾項決議[1]和大多數發展中國家的官方立場拒絕承認赫爾標準“及時、充分和有效的”補償。而在實踐中，2800多項雙邊投資條約（BITs）和仲裁裁決幫助赫爾標準在國際法中獲得了永久地位，盡管是間接的。由于政治和經濟現實以及外國直接投資流入和流出的需要，“適當”或“低于充分”補償的支持者逐漸接受了赫爾標準。中國是征收話語中不斷變化的趨勢的一個典型代表。

二、補償標準：中國實踐

探討中國外資征收補償標準，可從補償原則、補償范圍、補償形式和時間以及管轄機構等幾方面入手。

（一） 補償原則

關于外資征收補償原則，中國根據雙邊和多邊投資保護協定對外國投資者作出了不同于國內法規定的國際承諾。我國對外國投資者做出的承諾具體體現在我國的外資法律和簽訂的投資協定當中。我國1986年《外資企業法》首先對征收及其條件和補償問題作出了明確的規定：原則上不對外資企業進行征收，除非因社會公共利益的需要，并給予相應的補償，可通過法定程序對外資企業進行征收。自1982年3月29日與瑞典簽訂了第一個雙邊投資保護協定以來，截止到2018年12月，中國已與150多個國家簽訂了雙邊投資協定，與10個國家和地區簽定了自貿協定[2]。在中國對外簽訂的投資保護協定中，涉及征收補償原則的措辭有“適當補償”“公正補償”等，例如，在中國-澳大利亞的BIT中，其第4條規定：“補償應該等同于在征收行為被公開之前被征收投資的價值。”還有一些BITs將補償價值與 “真正的（genuine）”“市場的（market）”等詞匯連接起來。在中國與荷蘭簽訂的BITs中要求補償“等同于征收措施實施之前一刻被征收財產的公平市場價值。”但中國未采用“充分”“充足”“全部”補償等提法。而中國與瑞典簽訂的BIT并沒有采取以上任何標準，而只是規定征收應當“給予補償（against compensation）”，同樣的，在斯洛文尼亞之間簽訂的BIT也規定的是“給予補償”。如何認定“適當”“公正”補償，未作具體規定，留給仲裁庭以較大的自由裁量權。中國對外簽訂的BITs中也規定了補償的數額中應當包含利息，對利息的表述包括“正常的商業利率”“公平和公正的利率”等，但無論措詞如何，這些空泛的標準其實給解釋以很大的空間。

（二）補償范圍

我國外資征收補償包括對間接征收的補償。那么，何為間接征收？中國雙邊投資協定范本第4條規定：“任何締約方不得對其境內其他締約方的投資者的投資進行征收、國有化或者采取類似的措施”。北美自由貿易協定法庭指出：“征收不僅包括公開的、明顯的和公認的對財產的奪取，例如為了東道國的利益直接扣押或正式或強制轉移財產，而且還包括對財產使用進行秘密或偶然的干預，使得完全或顯著地剝奪了財產權人對財產的使用或合理期待的經濟利益，即使這樣做的結果并沒有給東道國帶來顯著的利益。” [3]《多邊投資擔保機構公約》也通過列舉投資保險承保的范圍來進一步解釋“征收和類似措施”的含義：“任何剝奪了承保人對投資的所有權、控制權或者主要的利益的立法或行政行為，或可歸咎于東道國政府的疏忽”美國2004年的BIT范本第6條“征收和補償”規定“間接征收是指締約方采取的與直接征收具有相同效果的未正式轉移所有權或全部沒收的一種或一系列行為。”從我國對外簽訂的BITs的通常表述來看，大多數BITs都在事實上包含了間接征收。例如中印BITs第五條：“締約任何一方的投資者在締約另一方境內的投資不得被國有化、征收或采取效用等同于國有化或征收的措施”。因此，我國外資征收補償不僅對直接征收進行補償，也對間接征收或等同于征收效果的措施進行補償。

（三）補償形式和時間

關于補償的時間和形式，在我國的《外資企業法》和《中外合資經營企業法》中，沒有涉及對征收補償時間的規定。而我國對外簽訂的投資保護協定基本上都對征收補償時間有所規定，多表述為：補償“不得遲延”、補償“不得無故遲延”、補償“不應不適當遲延”等。中國對外簽訂的BITs當中亦要求補償的有效性，所謂有效性則是要求補償必須以投資者可以使用的形式支付，補償的貨幣必須可以自由使用或者兌換為可自由使用的貨幣。[4]

（四）管轄機構

綜觀中國對外簽訂的BITs，大致可以分為兩個階段：第一階段是從80年代初到90年代，我國在這一階段簽訂的BITs正如其他所有吸引直接投資的發展中國家一樣，表現出相對謹慎且嚴格的外資監管政策，相對更為重視東道國的主權以及對于外國直接投資的監管，強調與投資者母國之間的平等和互惠，這一階段的BITs表現出我國“吸引外資”和“擔心外資”的復雜情緒，這種情緒充分反映在解決東道國與外國投資者爭議機制方面，一直以來，我國始終秉承著“盡量避免國際訴訟”的理念，僅將ICSID等國際仲裁機制適用于有關征收的補償數額計算方面的爭議，且需要滿足相應的程序要件。第二階段則是在90年代末，隨著中國對外簽訂BITs數量的增多以及多年吸引外資的成功實踐，這一階段的BITs在實體和程序規定方面表現得更為積極和寬松。在實體規則方面的措詞與規定同西方國家的BIT范本逐漸一致，這種寬松還表現在東道國與外國投資者爭端解決機制的規定方面。以1998年7月簽訂的中國-巴巴多斯BIT作為分水嶺，我國在BITs中幾乎毫無限制地賦予了外國投資者訴諸國際仲裁的權利。 [5]

簡而言之，中國雙邊投資計劃直接或間接地遵守了赫爾標準——“及時、充分、有效的”補償。例如中印BITs第五條：“……給予公平和公正的補償。此等補償，應等于采取征收前或征收為公眾所知時中較早一刻被征收投資的真實價值，并應包括支付前按公平和公正的利率計算的利息，補償的支付不應不合理地遲延，并應可有效實現和自由轉移。”

中國顯然背離了它一貫主張的“適當”標準。從中國的現實的角度來看待這一發展，是中國自身為轉變國際角色而主動做出的選擇。中國希望成為投資者的“友好”目的地，引進外資促進國內經濟發展，并希望逐漸成為主要的資本出口國，提升中國全球話語權。截至2017 年底，中國 2.55 萬家境內投資者在國（境）外共設立對外直接投資企業 3.92萬家，分布在全球 189 個國家和地區，境外企業資產總額達 6 萬億美元，對外直接投資存量達18090.4 億美元。2017年中國對外直接投資位列全球第三位，繼續保持發展中國家首位。[6]

三、征收補償與國際法：前進的道路

從上述討論中可以明顯看出，“適當”補償的主角，特別是較大的發展中國家，似乎已經放棄了其官方立場。中國的雙邊投資協定模式是這一趨勢的明顯標志。事實上，這一現象可以解釋為一方面吸引外國直接投資和發展的經濟和政治現實，另一方面又增加了南南投資。從更廣泛的角度來看，很明顯，這場辯論既不是關于卡爾沃條款，也不是關于赫爾標準，也不是關于卡爾沃和赫爾之間表面的語義差異。相反，它更多的是關于在雙邊交往中更富有、更強大的一方的偏好，作為投資者時，他們更喜歡赫爾標準，因為通常關心投資保護。而作為東道國時，他們更喜歡卡爾沃條款，避免將投資爭端提交到投資者友好型仲裁庭。簡而言之，特定的立場是否與赫爾或卡爾沃一致，將取決于一方是否是外部投資者還是東道主。這并不意味著赫爾標準的反對者存在的理由已經完全消失。這也不表明，當代辯論中“適當”補償或卡爾沃條款的效用和合理性已經變得無關緊要。這個問題和論點對大部分發展中國家，特別是來自非洲和其他較不發達經濟體——新的第三世界——在征收補償標準辯論中仍然有效。

事實上，為了建立投資者的信心，必須確保投資得到保護，并作出適當補償。對非洲和欠發達國家的更務實的做法是推動補償標準達成國際共識，而不是將問題留給雙邊安排或法庭個案解釋。只有普遍承認的國際補償標準，才能使原本較為模糊的國際投資框架更加清晰，并維護未來投資仲裁的合法性。

四、結論

各國和仲裁法庭越來越接受給予“及時、充分和有效的”補償，而不論赫爾標準是否被直接提及。《北美自由貿易協定》《ECT》《世界銀行準則》和眾多雙邊投資協定，特別是中國最近簽訂的雙邊投資協定中，關于征收補償的標準越來越接近“及時、充分、有效的”補償，表明赫爾標準的接受程度日益提高。盡管投資協定中所使用的措詞略有不同，但法庭在決定補償數額方面有很大的回旋余地，很少認定補償數額低于被征收財產的全部價值。此外，具有投資章節的貿易協定和投資協定已超越直接征收的范圍，包括間接征收和相當于征收效果的措施。而間接征收這一概念在很大程度上未被界定，為法庭擴大征收范圍給予補償留了很大的余地。

當前的國際投資法是在條約拼湊和臨時解釋的基礎上建立起來的。如前所述，問題不在于措辭，而是對措辭背后的語義缺乏清晰的理解。要使含糊不清的語義更加明確，必須努力建立一個更穩定和可靠的國際框架，這對資本輸出國和資本進口國都是有利的。沒有這一點，現有的不信任將繼續支配國際投資政策空間。

參考文獻：

[1]聯合國大會第1803 （XVII）號決議、第3281（XXIX）號決議以及第3201 （S-VI）號決議。

[2]http：//www.360kuai.com/pc/9b3ef0bcc425f91ee？cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_ 57c3bbd1&refer_sc.

[3]TECMED環境科技公司訴墨西哥案， ICSID 案例號. ARB （AF）/00/2 2003， 判決第113頁.

[4]R·多爾澤，M·史蒂文斯.雙邊投資條約[M].1995：112.

[5]石儉平.國際條約中的征收條款研究[D].華東政法大學，2011：193.

[6]中華人民共和國商務部，http：//www.mofcom.gov.cn/article/gzyb/.