如何對民營企業及企業家依法平等保護？
——以張文中案改判無罪為視角

2020年1月17日至18日，中央政法工作會議在北京舉行。

會議強調，要聚焦民營企業發展中的難題，健全、落實執法司法平等保護機制，依法保護民營企業家合法權益，堅決防止將經濟糾紛當作犯罪處理、將民事責任變為刑事責任。

而談到民營企業及民營企業家的依法平等保護，就不能不談落實產權司法保護的標桿性案件——張文中案。

只有深入挖掘和分析張文中案發生的原因、背景，并在此基礎上對此類冤錯案件進行預防和糾正，民營企業產權以及企業家的執法司法平等保護才不會成為一句空話。

張文中案中的爭議及解決

2006年11月20日，在香港上市的內地連鎖超市物美商業(8277.H K)宣布，該公司董事長兼大股東張文中已經在當月12日辭職，配合內地有關機關調查。2006年12月7日，張文中被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2008年10月9日，一審判決認定物美集團犯單位行賄罪，認定張文中犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪，決定執行有期徒刑18年，并處罰金人民幣59萬元。宣判后，物美集團、張文中等均提出上訴。2009年3月30日，二審判決對一審判決中張文中單位行賄罪、挪用資金罪定罪量刑和詐騙罪定罪部分予以維持，對量刑部分進行了改判。2013年2月6日，張文中被刑滿釋放。之后，張文中向河北高院提出申訴，被駁回。2016年10月，張文中向最高人民法院提出申訴。2017年12月27 日，最高人民法院經過審查，決定提審張文中案。

2018年5月31日，最高人民法院對原審被告人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案進行公開宣判，撤銷原審判決，改判張文中無罪。同時改判原審同案被告人張偉春、原審同案被告單位物美控股集團有限公司無罪，原判已執行的罰金及追繳的財產，依法予以返還。

2019年兩會期間，最高人民法院副院長江必新在接受記者采訪時特別指出，最高人民法院將緊盯三類案件，其中第一類是涉及合同詐騙罪、挪用侵占資金罪以及與民營企業家相關的其他罪名的案件。反觀張文中案，張文中在原審中正是被以犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪定罪判刑，而在最高人民法院的再審中被改判無罪。

從案件的審理情況看，張文中等人在物美集團的經營和管理中確實存在違規甚至違法的行為，但這些行為是否達到了犯罪的標準、構成犯罪，司法機關在處理的時候須非常慎重，必須堅守刑法的謙抑性原則，堅持罪刑法定、疑罪從無等基本的刑事訴訟原則，否則不但會對獲罪的民營企業及民營企業家造成財產和人身上的傷害，而且會影響到整個民營經濟的發展乃至中國特色的社會主義市場經濟的有序、健康發展。原審判決和再審判決的差異也正是在這些地方：有簽訂虛假合同等欺騙行為是否就一定構成詐騙罪？給予相關人員好處費或回扣是否就一定構成單位行賄罪？有挪用資金謀利的行為是否就一定構成挪用資金罪？

>>張文中案件，是人民法院落實黨中央產權保護和企業家合法權益保護政策的一個“標桿”案件。圖為張文中。 資料圖

最高法院再審時，全面綜合了解了相關政策和規定，堅持罪刑法定和疑罪從無原則，并在此基礎上認定：物美集團具有申請國債技改貼息資金的資格（原審基于不全面的政策和規定認定物美不具有該資格），其掛靠國企的行為并未給審批人員造成錯誤認識（原審認定物美的行為給審批人員造成錯誤認識），其申請貸款的項目雖因非自身原因未在原地實施，但確實已在異地實施，并因此未被批下貸款（原審對此甚少考察），其后來雖實施了簽訂虛假合同以申請貸款的行為，但其在日常經營中確實已經投入大量資金實施其所申請的信息化建設的項目（原審幾乎沒有考察該情況）；物美集團及張文中等雖然給予趙某、李某好處費和回扣，但未謀取不正當利益（原審對此甚少考察）；物美集團及張文中等雖然確實挪用了泰康公司4000萬元資金，也確實通過5000萬元過賬的形式掩蓋了挪用資金的事實，但這些資金及盈利確實也只在單位賬戶之間流轉，并未進入個人賬戶（原審對此基本未作考察）。正因這些審理中的差異，造成了原審和再審大相徑庭的判決結果，并導致張文中案的發生，使得張文中等人遭受了牢獄之災。

民營企業及在經營中的困境和風險

張文中案展示出民營企業在日常經營、管理中確實可能存在一些違規、違法行為，而這也正是很多民營企業及民營企業家獲罪的重要原因。但細究這些違規違法行為，我們也可以發現，其中有些是由民營企業的特殊生存困境如不公平的市場競爭環境所決定，有些則是民營企業內部管理混亂、管理人員缺乏法治意識等原因造成的，等等。

具體而言：首先存在不公平的市場競爭環境的問題。我國現行的經濟制度設計中，帶有較濃厚的計劃經濟時代傳承下來的“重公輕私”特征，最直觀的表現即是在企業制度設計和資源配置上，因企業所有制性質的不同而予以差別對待。這種狀況雖然隨著市場經濟的發展在不斷得到改善，但是民營企業無論從資源占有、資格獲取、經營范圍、利益分配等方面，還是從制度保障、政策優惠等方面，都受到較大的限制。尤其是近年來，隨著經濟下行，原材料成本、勞動力成本、資金成本的上升和稅費負擔的加重，民營企業的利潤進一步被擠占，民營企業的生存壓力進一步加大。重壓之下，民營企業家較容易陷入求生困境，容易誘發一些民營企業家通過違法犯罪手段來獲取資源和競爭機會。正是因為這些原因，北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心課題組多年來調研的結果顯示，國企企業家的高頻罪名為受賄、貪污和挪用公款，而民營企業家的高發罪名則為融資類犯罪、非法經營罪和行賄罪等。國企企業家犯罪集中在職務犯罪領域，屬于“權力型”犯罪，而民營企業家的犯罪多屬于為了降低經營成本、獲取經營資金以緩解經營困難的“壓力型”犯罪。這種罪名結構特征差異的背后，反映了制度設計層面對民營企業的不公平待遇。而這種不公平待遇，正是刺激和誘發民營企業家犯罪趨于多發、頻發的重要現實因素。

在張文中案中，物美集團作為民營企業實際上具備申請國債技改貼息資金的資格和條件，但其仍然通過掛靠國企并進而通過簽訂虛假合同的方式來申請，其背后的重要原因之一也是因為和民企相比，國企不但具有公認的獨特的優勢，而且從實踐層面國企也確實容易獲得相關的資格、政策、資源分配的傾斜。至于單位行賄罪的問題，也在很大程度上反映了民營企業在經營方面一些特殊的風險和困境，尤其是當這些經營活動和國家工作人員的貪污受賄的行為有聯系的時候。從該案的審理情況看，物美集團無論是在收購國旅所持泰康公司股權的過程中給予趙某30萬元，還是在收購粵財公司所持泰康公司股權的過程中給予李某500萬元，都有不得已的因素存在——趙某或李某等相關人員起碼是起到了牽線搭橋等作用，若給予或承諾給予他們好處費或回扣，相應的收購行為或許能夠以更優惠的方式完成，或者最起碼也能促成收購行為較為順利地完成；而若不給予或者不承諾給予他們好處費或回扣，收購活動就未必那么順利了，即便是正常收購。事實也證明，物美集團確實是以正常價格收購這兩個公司所持泰康公司股權的。在這個過程中，他們雖然給予趙某30萬元，給予李某500萬，但并沒有謀求不正當利益。該行為雖然違規違法，但是情節顯著輕微，而且這里也有社會的因素在，而這些社會因素恰恰在一定程度上反映了民營企業及民營企業家生存的市場環境之惡劣——有時候，民營企業哪怕是為了獲取正當利益，也要向相關人員行賄。

其次，民營企業的現代企業制度有待形成。我國民營企業的組織形式主要是有限責任公司，部分企業是股份公司。盡管有的已成為上市公司，但與現代公司制度的要求差別依舊顯著。現代公司制度存在的基石——所有者與經營者制衡的機制在不少民營企業的法人治理結構中形同虛設。2003年物美超市即成為內地第一家在香港創業板上市的民營零售企業，然而，從該案審理的情況看，權力制衡機制的缺失在物美集團也是非常嚴重的，其中最為明顯的是私有大股東張文中集所有者和經營者于一身，無論是申請國債技改貼息資金還是收購泰康公司股權，或是從泰康公司挪用4000萬元用于申購新股謀利，張文中都是這些決定的決策者。在這個過程中，物美集團作為上市公司，我們幾乎看不到其董事會、股東會、監事會在決策過程中起到任何一點監督作用。

最后，民營企業普遍存在刑事法律風險意識缺乏的問題。改革開放40多年來，民營企業運營的法治化已有顯著提升，聘請法律顧問、設立專門的企業法務部門，已成為企業規范化運作的基本特征之一。但對于民營企業而言，生存和發展往往被民營企業家放在首要位置，也是從這個角度出發，他們更重視商業風險，而輕視刑事法律風險，有時候甚至為了謀取利益不惜鋌而走險。目前，企業內部的法務人員或聘請的律師，更多只是專注于企業經營中的民商事法律問題，對企業尤其是企業家所面臨的刑事法律風險，往往疏于應有的認識和有針對性的防范。許多民營企業家只是在東窗事發之后，才想到請知名專家或擅長刑事訴訟的律師幫助維護自己的權利，但此時已為時過晚。在張文中案中，這方面也有表現，如給趙某和李某好處費和回扣，挪用泰康公司4000萬元用于申購新股謀利，后用5000萬元過賬以掩蓋挪用行為，等等。這在很大程度上說明他們的法治意識缺乏，尤其是刑事法律風險意識缺乏。市場經濟歸根到底是一種法治經濟，無論是民營企業還是國有企業，都要依法經營；無論是經營策略還是經營手段，都必須遵守法律規定，也只有依法經營，企業才能經營得穩健、長久。

依法平等保護民營企業及企業家的路徑

張文中案件的改判，充分彰顯了司法保護產權的示范效應，不僅洗刷了張文中個人及物美集團長期背負在身上的罪名，也必將進一步增強企業家群體的人身和財產財富安全感，使廣大企業家能夠安心經營、放心投資、專心創業。張文中案雖然已經塵埃落定，但對民營企業及民營企業家的保護才剛剛開始，今后還有一段很長的路要走。而將來的路要怎么走，這還是一個非常值得研究和期待的問題，其不但包括對過去錯誤判決的涉產權案件的糾正，也包括未來對待涉產權案件應當以怎樣的態度和方式去對待。

應當以發展眼光看待民營企業歷史上有過的不規范行為。我國民營企業是在相對特殊的環境中發展起來的，其中政策、資格、資源分配等的不平衡造成民營企業先天存在不足。也正因如此，對在改革開放后直到現在對改革開放以來一些民營企業歷史上曾經有過的不規范行為，要以發展的眼光看問題，嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業家卸下思想包袱，輕裝前進。按照罪刑法定原則的要求，對企業家在生產、經營、融資活動中的創新創業行為，只要不違反刑事法律的規定，不得以犯罪論處。正如江必新指出的，要防止有些人抓住民營企業和企業家一些經營行為上的瑕疵或者輕微的違法行為，置民營企業和企業家于死地的做法；還要警惕一些人利用雞毛蒜皮、細枝末節方面的理由，對民營企業和企業家進行敲詐勒索；更要警惕一些人通過惡意訴訟甚至虛假訴訟，坑害民營企業和民營企業家的行為。

市場經濟究其本質是法治經濟，無論是法律還是司法機關，保護的都是依法行使自主經營權的企業和企業家，其中既包括民營企業及企業家，也包括國有企業及企業家，其目的是營造良好的法治環境和營商環境。保護民營企業及民營企業家是在法律的框架內依法保護，而不是無原則的保護，人民法院對民營企業的司法保護也是如此，“凡屬于民營企業和企業家依法經營行為，人民法院應堅決依法予以保護。凡屬于法律不禁止的行為，當事人之間合同有約定的或者不違反合同約定的，應當認可其法律效力。凡屬于違法侵害民營企業和企業家合法權益的行為，人民法院應當堅決依法予以制裁”。

從張文中案及其他民營企業及民營企業家犯罪的案件看，這些案件之所以發生，其中一個很重要的因素是很多的政策和制度在制定時對國有企業有所側重和傾斜，民營企業在資源獲取等方面處于劣勢地位，這在一定程度上迫使他們為了自身的生存和發展，或者直接鋌而走險違反相關法律法規甚至是刑事法律，或者打法律的擦邊球。依法平等保護各類企業合法權益，才能為民營企業發展營造良好法治環境。要堅持各類市場主體訴訟地位平等、法律適用平等、法律責任平等的原則，依法保護民營企業誠實守信，平等使用各種生產要素，平等參與市場競爭。

從張文中案中以及其他的民營企業案件中可以發現，民營企業對于商業風險的防范甚于對刑事法律危險的防范，這在一定程度上反映了我國法律服務組織和教育機構在認識上的誤區和能力上的不足。

從幫助企業維權角度看，積極推動企業形成內部的刑事風險防控機制，避免企業和企業家遭遇刑事風險，本身就是對企業和企業家最根本利益的維護。但從包括律師事務所在內的各類法律服務機構和相關維權組織看，目前所能從事的主要是事后救濟式的服務。

從各類企業管理人員的培訓與教育機構看，其課程設置和培訓內容只是局限于商業風險防范和商業技能的訓練與提高，而對法律風險尤其是刑事風險的防控，于培訓者而言也是毫無認識。原本是前瞻性的教育培訓活動，卻與“市場經濟是法治經濟”的基本命題相去甚遠。

在這方面，全國工商聯等機構和組織應擔起責任，組織專門的法律專業人員對企業的管理人員進行相應的培訓，以增強他們對刑事法律風險的防范意識，防患于未然，從而從源頭上保護民營企業及其企業家。