連載

臧德勝

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

關于刑法適用的司法解釋，有的由最高人民法院制作并發布，有的由最高人民法院和最高人民檢察院共同制作和發布，都可以作為判決依據在判決書中援引。最高人民檢察院也會單獨發布相關司法解釋，這種司法解釋雖然屬于法律淵源，可以作為判決論理的依據，但不能作為裁判的依據。因此，不能在判決書的判決依據中援引，只能在論理部分提及。最高人民檢察院和公安部聯合發布的立案標準，同樣不能直接作為裁判的依據。

最高人民法院除了發布前述司法解釋之外，還會發布其他關于法律適用等問題的規范性文件，如《最高人民法院關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》（法發〔2016〕2號）、《最高人民法院研究室關于交通肇事刑事案件附帶民事賠償范圍問題的答復》（法研〔2014〕30號）、《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（法〔2015〕129號，一般簡稱“武漢會議紀要”）等。這些規范性文件對于刑事審判工作具有拘束力，也具有一定的權威性。如果判決違背了這些規范性文件的精神，上級法院可以適用法律錯誤為由改判。但是這些文件不屬于有法律淵源性質的司法解釋，發文號不是“法釋”號，在審判工作中不能作為判決依據援引，只能在論理部分使用。從時間效力上，這些規范性文件與司法解釋遵循同樣的規則。另一種具有拘束力的辦案依據是最高人民法院發布的指導案例，由最高人民法院審判委員會通過并在最高人民法院公報發布，辦案過程中需要依照執行，但不作為裁判依據援引。

3.新法修訂期的法律適用

【裁判規則】新法不適用于已經判決生效的案件，包括再審中的案件。在新法頒布后尚未施行期間，在審案件不應適用舊法作出不利于被告人的裁決，可以待新法施行后判決。引用刑法條文需要準確、規范。

在新法修改期及施行初期，除了要堅持從舊兼從輕這一基本原則之外，還要關注案件進展等問題。

第一，已經生效裁判，不受刑法修改的影響。為了保持判決的嚴肅性，維持判決的既定力，不能因為刑法的修改而更改已經生效的裁判。因為原裁判在作出時遵循了當時的法律，具有正當性。而且，什么是犯罪行為，如何處罰犯罪行為，本身就與社會發展階段和社會形勢具有密切的關系，應當以行為時法律為準，行政犯更是如此。后來的刑法修改即便有利于被告人，也不得據此翻案。刑法第12條第2款規定：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”對于已經生效的判決，即使啟動再審程序，也只能回溯到原判時的場景確定法律適用問題，不能適用原審之后公布的法律。

第二，新法已經公布但尚未施行期間，也應體現從舊兼從輕的精神。作為刑事立法，發布之后往往會留出過渡期，施行時間晚于發布時間。在發布日和施行日之間發生的行為，屬于新法施行之前的行為，一般不能適用新法，新法有利于被告人的除外。但如果審判時新法尚未施行，則新法不能作為裁判的依據。例如，《刑法修正案（九）》于2015年8月29日發布，同年11月1日起施行。其中對擾亂法庭秩序罪作了修改，增加了擾亂法庭秩序犯罪的行為類型。如果在2015年8月29日之后2015年11月1日之前發生了侮辱、誹謗、威脅司法工作人員擾亂法庭秩序的行為，則不能直接適用新法的規定。構成其他犯罪的，可以按照其他犯罪處理。

對于新法已經發布但尚未施行期間正在審理的案件，從法律適用上看應當適用舊法，新法尚未生效，不能作為裁判依據。如果新法不利于被告人的，則即便新法施行了也不能適用于該案，故可以直接依照舊法作出判決，不用等待新法生效。如果新法有利于被告人的，從有利于被告人的角度，可以將案件暫停審理，等待新法生效以后根據新法作出判決。從訴訟程序和法律適用角度看，在此期間如果按照舊法對正在審理的案件作出判決，并在新法施行之前生效的，該判決并不存在問題，適用法律也沒有錯誤。這種“搶時間”作出不利于被告人判決的現象，雖然不存在法律上的障礙，卻違背了法治的基本精神，也有違法官的職業倫理。而且，案件中的被告人及辯護人也會想方設法阻礙訴訟的推進，從而爭取對其有利的結果。在這種情況下，應當充分利用好刑事訴訟法中關于審理期限的規定，暫緩判決。當然，對于那些可以利用法律規則做好量刑平衡，不至于侵犯被告人實體權利的案件，也可以先行判決。比如說舊法的法定刑是有期徒刑五年以下刑罰，新法的法定刑是有期徒刑三年以下刑罰，可以適用舊法在有期徒刑三年以下刑罰的幅度內判刑。或者，案件具有自首、立功等從輕、減輕處罰情節，通過量刑情節的調節實現量刑公正，從而不必等待新法生效。

第三，對于不同時期刑法的表述應當規范。在裁判文書中援引法律規范時，需要做到準確、規范。關于刑法修正案的援引，《最高人民法院關于在裁判文書中如何引用刑法修正案的批復》（法釋〔2007〕7號）規定：“人民法院在裁判文書中適用刑法修正案的規定時，應當直接引用修正后的刑法條文，表述為‘《中華人民共和國刑法》第×××條的規定’，或者‘《中華人民共和國刑法》第×××條之×的規定’。”刑法修正案沒有打破既有的刑法條文順序，而是采取修改條文，或者增加條文作為原條文的之一（或者之二等），或者刪除某些條款的方式。在引用時就不能引用修正案，而是引用根據修正案修正之后的刑法條文。

有些案件中，需要表述適用的是未經修正案修正的刑法條文，這就涉及對不同時期刑法文本的表述問題。《最高人民法院關于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復》（法釋〔2012〕7號）對刑法條文引用問題，作出了系統性的規定：

一、根據案件情況，裁判文書引用1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的刑法條文，應當根據具體情況分別表述：

（一）有關刑法條文在修訂的刑法施行后未經修正，或者經過修正，但引用的是現行有效條文，表述為“《中華人民共和國刑法》第××條”。

（二）有關刑法條文經過修正，引用修正前的條文，表述為“1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第××條”。

（三）有關刑法條文經兩次以上修正，引用經修正、且為最后一次修正前的條文，表述為“經××××年《中華人民共和國刑法修正案（×）》修正的《中華人民共和國刑法》第××條”。

二、根據案件情況，裁判文書引用1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂前的刑法條文，應當表述為“1979年《中華人民共和國刑法》第××條”。

三、根據案件情況，裁判文書引用有關單行刑法條文，應當直接引用相應該條例、補充規定或者決定的具體條款。

四、《最高人民法院關于在裁判文書中如何引用修訂前、后刑法名稱的通知》（法〔1997〕192號）、《最高人民法院關于在裁判文書中如何引用刑法修正案的批復》（法釋〔2007〕7號）不再適用。

前述法釋〔2007〕7號批復的內容已經納入新的批復之中，所以不再適用。

（未完待續）