破產程序中讓與擔保之權利認定與實現

田 華

(中央財經大學 北京 100081)

一、引言

讓與擔保不僅僅是涉及到擔保權的構成，其中還有所有權的轉移，主要架構就是用轉移財產所有權的形式來提供擔保，如果債務人沒有按照合同的約定履行債務，擔保權人可以就該轉移的財產優先受償的權利。我國《物權法》并無讓與擔保的相關規定，但是讓與擔保卻是實踐中當事人頻繁適用的擔保形式之一。以致在商事糾紛中不斷成為雙方當事人的爭議焦點，破產案件中也是如此。讓與擔保在破產程序中可否等同于《物權法》所明確規定的擔保形式，擁有別除權，還是因擔保權人的所有權可直接行使其他權利，該權利的認定事關破產案件中眾多債權人的權益與擔保權人的債權的實現，本文將對該問題進行的重點研究，并通過案例探究其在司法實踐中法院對其優先效力的態度，從而認定讓與擔保在破產程序中的權利與探究其實現現狀。

本文主要分為兩部分進行論述，第一部分是關于讓與擔保的性質與其具有別除權還是取回權的認定。第二部分是通過案例檢索，探究讓與擔保在破產程序中的權利實現。最后總結全文。

二、讓與擔保概述

(一)讓與擔保的性質之爭

破產程序中，讓與擔保可擁有的權利是以其性質為基礎，因此在認定讓與擔保權人在破產程序中的權利之前，需要厘清讓與擔保之性質。讓與擔保與其他擔保方式構造存在很大區別，其是以轉讓所有權為擔保形式，因此牽扯到所有權與擔保權的認定，即在擔保人將所有權轉移給擔保權人后是否擁有所有權，還是不具有所有權而是擔保權。第一種說法是所有權構成說，即擔保人將其項下的財產轉移給了擔保權人，特殊的在于轉移的是財產的所有權，擔保權人因此而享有了所有權，擔保權人基于該所有權可對該擔保物行使處分權能。該說在德國與我國臺灣地區為通說。第二種說法是擔保權構成說，即擔保人雖是以轉移所有權的形式進行擔保，但是本質上以擔保為目的，擔保權人并不能無所限制的行使所有權的四項權能，而是只能基于擔保目的行使合理的權利，因此此時擔保權人僅僅具有擔保權，而不是所有權。①該說為日本之通說。擔保權構成說又可進一步劃分為更細致的分類，比如授權說，期待權說等，此處不再進一步討論。對于以上兩種學說，筆者贊同后者，本文也采用該學說。因所有權說僅僅以讓與擔保的形式而賦予但與擔保權人以所有權，該學說忽略了讓與擔保之所以形成的本質與雙方當事人在設立讓與擔保時的目的，過多強調其轉讓所有權的外在形式，反而忽略其本質，也嚴重損害了擔保人就擔保物之權利。

(二)別除權與取回權之爭

因讓與擔保的特殊構造，其性質并未統一，存在不同的學說，基于其性質的不同認定，就破產程序中，讓與擔保是具有別除權還是取回權在學術界尚存在爭議，以下本文將對問題進行進一步的分析，以明晰讓與擔保在破產程序中的權利屬性。首先，在概念上來說，別除權與取回權存在不同。別除權的權利基礎有兩種：一是擔保權，二是特別優先權，基于這兩種權利，在破產程序中可不同于普通債權，對破產人的財產享有優先受償的權利。別除權,在英美法在破產程序中并無此概念，是大陸法所專有的學術名詞,前者稱其為“擔保的債權”。②我國目前并沒有法律對別除權概念進行專門的說明，但是在《企業破產法》第109條與《物權法》第107條中的相關的規定于別除權的概念相差不大，可認為是對別除權的變相說明。一般認為，擔保權是形成別除權的基礎權利的一種，若擔保權不成立或者無效，則擔保權人在破產程序中不具有別除權。對于《物權法》明確規定的擔保權種類，其在破產程序中具有別除權是沒有爭議的，但就非典型擔保是否具有別除權存在不同的觀點，就讓與擔保而言，其并未被《物權法》所明確規定，但是在實踐中卻是被頻繁適用的一種擔保形式，從比較法來看，德國、日本、我國臺灣也均認可其效力，在此情況下，認可其擔保效力有利于保護各方當事人的權利。雖然至今未有相關認可其效力的明確規定，但是，最高人民法院頒布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱民間借貸解釋)第24條被認為是對讓與擔保的優先受償效力的認可，該條款在規定之后，在實踐中也被擔保權人適用以維護其權利。例如在天津市廣達房地產開發公司、鄭洪普通破產債權確認糾紛再審中，③天津市高級人民法院認為讓與擔保是一種非典型擔保形式，雖然目前我國法律沒有對讓與擔保作出明確規定，但《民間借貸解釋》中第24條的規定，即在司法解釋層面上對讓與擔保制度的規范和調整。原審認定雙方通過締結的買賣合同的方式，來為債權提供擔保的行為構成讓與擔保具有法律依據。

取回權是指當破產人財產中有不屬于其所有，而是他人財產時,即使此時處于破產程序之中，該所有人也可基于該所有權而取回其財產的權利。④從以上一般取回權的概念可以看出，行使取回權的前提在于該財產屬于他人財產，故他人對屬于自己的財產具有所有權，基于該種權利可以行使取回權，以維護其權利不受損害。從以上概念的辨析中可以看出,在基礎權利的分配上，所有權與取回權的相聯系，而擔保權與別除權相聯系。⑤因此，通過對第一種說法，即所有權構成說的認同，以此認為，因所有權已經在擔保人與擔保權人之間發生移轉，故擔保權人可基于該基礎權利——所有權享有就擔保物的取回權。我國臺灣地區在讓與擔保問題上通說為所有權構成說，其《破產法》規定，當擔保人破產時，若擔保物此由債務人所控制即占有，則債權人可以行使取回權。⑥而通過認同第二種學說，即擔保權構成說，以此認為，所有權的取得，并不能基于以擔保為目的形式并通過轉移而取得，其取回權的基礎權利并不成立，即為之擔保，有其實質，也構成形式，則應是具有別除權。文本傾向于后者的說法，重新解構讓與擔保，從中不可忽略的是，擔保人之所以轉讓擔保財產所有權，其目的在于擔保該債權，而不是轉讓所有權，這與正常的轉讓所有權的行為存在區別，此時的所有權轉讓只是一種擔保形式而已，并不是真正意義上的轉讓所有權，因此，此時擔保權人所享有的所有權應當是有限制的所有權，并不能當然的享有在一般情況下其他所有權人所享有的取回權。在德國，除破產法外，擔保權人在法律上，沒有可以對應的權利賦予其向擔保人請求對擔保財產的歸還。讓與擔保權應作為別除權對待。擔保權人為所有權人，但是這只是名義上的而不是實質上的，其不能實質行使所有權，既然無實質，則不能以此來取得需要所有權實質的取回權，而只能基于擔保的實質來請求別除權，通過別除權的行使，以此享有破產法上的特殊權利。因為從經濟上來說，擔保權人所擁有的并不是物本身，而是等同于質權，擔保權人所擁有的是在變價收益的物所代表的價值。⑦

在實踐中，法院也并沒有支持當事人行使取回權的訴求，例如在盧德國與威海廣信房地產開發有限責任公司破產債權確認糾紛⑧中，法院認為被告廣信公司因欠付原告盧德國借款而與之簽訂以車位抵頂借款的《協議書》，該協議約定將車位采取預售的方式抵頂給盧德國，同時約定由廣信公司負責銷售，銷售款匯入盧德國指定賬戶用來償還借款，由此可見，雙方雖就涉案車位締結了合同，但雙方的本意來看，是為借款提供擔保，而非獲得合同標的物的所有權，即實際是以房屋買賣的形式為借貸關系提供擔保。盧德國與廣信公司之間的法律關系應以實際的民間借貸關系來認定和處理。原告依據《商品房合同(預售)》主張涉案車位歸其所有，認定原告對涉案車位不具有所有權，亦無權行使取回權。例如祝孝榮、王文平破產債權確認糾紛二審判決書⑨中，雖然沒有涉及取回權問題，但是安徽省高級人民法院卻是直接否認了擔保權人的所有權，法院認為王文平與國順山城公司簽訂的10套《商品房買賣合同》不是以房屋買賣為目的，其真實意思是為其民間借貸提供擔保，雙方之間所形成的是讓與擔保法律關系。而讓與擔保的本意在于實現擔保債權受償的經濟目的，法律基于公平原則禁止雙方當事人直接約定債權無法受償而直接獲取擔保標的所有權，故王文平不能基于《房屋買賣合同》而直接獲得相應的房產。從法院判決可以看出，法院并不認同擔保權人的所有權，而是認為其僅是為債權提供擔保的一種形式而已，該種形式并不能賦予擔保權人真正單獨所有權。基于以上論述，本文認為，關于讓與擔保中的取回權與別除權之爭，支持后者，即應為別除權。

三、別除權在破產程序中的實現

擔保權人的優先受償權，是別除權在破產程序中的主要價值體現，但是在實務中并非所有法院都認同擔保權人的優先受償權。即使當事人適用《民間解釋》第二十四條，法院也予以駁回。

筆者通過北大法寶進行案例檢索，截至日期為2019年6月21日。檢索方式為在高級搜索中，標題框輸入搜索詞破產，全文框中輸入搜索詞讓與擔保進行搜索，共檢索出88個案例，整理過程中排除破產案件中與讓與擔保無關的案件，法院認為不屬于讓與擔保的案件、重復案件。以及對經過兩審或再審的案例，本文以最終審判結果進行整理。最后，得到有效案例14個。筆者通過對這14個案例進行整理總結，除去其中5個案例并未涉及優先受償的內容，整理出表一關于法院支持其優先受償權與未支持優先受償權的案件數量。

表一 支持或未支持優先受償權案例數量

以上數據可以看出，未支持優先受償權的案件數量少于未支持優先受償權，但是在支持優先受償權中存在很多案例為同一被告，案情基本相同，排除此種情況，若將相同被告，相似案情的案子和為一個案件進行統計的話，支持優先受償權的案件數量為4，未支持優先受償權的案件數量為4，經過排除后的數據相差不大。綜合來說，各地法院對此的態度并不是一邊的壓倒性支持。但因本次案例檢索僅對讓與擔保進行全文檢索，不排除在破產案件中，本身屬于讓與擔保性質，但是全文并未提到讓與擔保四個字從而并未出現在檢索結果中的情況，結果可能存在偏差。以下圖一為未支持優先受償權的理由,對于案件中為相同被告，案情與判決結果相似的案件合為一個進行整理，僅呈現出其中一個案件的法院認定理由。

表二 未支持優先受償案例理由

總的來說中，法院未支持優先受償的理由有屬于個別清償、《民間解釋》第24條并未賦予其優先效力、未對不動產進行法定登記。其中從認定會導致個別清償的理由，可以看出法院并不認可讓與擔保所有權的擔保效力，對設定擔保的財產進行優先受償并不會導致個別清償的效果，這是法定的優先受償權，并無損害其他債權人利益之說。還有法院對《民間解釋》第24條所規定的優先效力的不認可與上文所提到的天津市廣達房地產開發公司、鄭洪普通破產債權確認糾紛再審中法院的看法不同。法院的不同判決也可以看出對于《民間解釋》第24條的理解存在偏差，并未形成統一意見，容易導致同案不同判的情況。此問題，可能還有待最高法在指導案例或者司法解釋中進行清楚明確的說明來解決。另一未進行公示，未辦理登記手續的理由，實則是認可讓與擔保在破產程序中基于擔保權的優先效力，但是因未辦理法定手續，擔保權還未設立，在讓與擔保中，擔保權的生效要件為所有權的移轉，即動產需要交付才能設立擔保權，不動產需要進行登記才能設立擔保權，在案例中，因對該移轉財產的所有權沒有進行登記，擔保權并未設立，故擔保權人不能享有優先受償權。但是在朱巍薇、河南科瑞置業有限公司破產債權確認糾紛中，⑩法院認為上訴人朱巍薇對被上訴人科瑞公司享有的債權，房屋抵押登記雖未辦理，但訂立合同的行為符合讓與擔保制度，即上訴人朱巍薇享有的債權不是普通債權，而是因簽訂合同的行為成為了有擔保的債權。基于此分析，法院認可了上訴人就該財產的優先受償權。筆者認可，讓與擔保的設立應以公示原則為準，換句話說，就是既然讓與擔保為物權，就應遵循物權效力發生原則，實行動產交付，不動產登記原則。雙方當事人雖就該財產簽訂了相應的合同，但未登記，該行為不符合所規定的生效原則，則所有權并不能產生轉移的效力，既然所有權轉移這一步并未完成，則不能認定擔保物權已經設立。抵押權、質權等擔保物權的設立也需要遵循物權變動效力原則，讓與擔保作為非典型擔保并不能成為例外。因此，若擔保權并未設立，則該債權僅為普通債權，在破產程序中并無優先效力。

本文認為認定讓予擔保的性質應從其設立目的出發，基于讓與擔保的特殊構造，擔保權人理應只享有形式上的所有權，而不享有實質上的所有權，本文認可第二種學說，即擔保權構成說。基于以上性質的辨析，在破產程序中，擔保權人享有別除權。但該別除權在司法實踐中的適用存在障礙，仍然有部分法院并不認可擔保權人就該擔保財產的優先受償權，還存在就同樣的事實不同的判決之情況。對于該問題有待最高法解決，但是其別除權的享有應是不可否認的。基于動產抵押在我國運用出現很多情況的狀況下，讓與擔保存在很大的適用空間，對于該其一系列問題是否應由法律進行進一步的明確規定有待進一步討論。

【注釋】

①汪鐵山.論破產別除權的權利基礎及其裁判規則的選擇[J].南京社會科學,2015(03):104.

②劉子平.破產別除權的認定標準及其行使[J].法律適用,2007(11):59

③天津市高級人民法院(2018)津民申2618號

④孫向齊.破產代償取回權研究[J].法學雜志,2008(02):149

⑤別除權并不限于擔保權人在破產程序可擁有，特別優先權人也可在破產程序中具有別除權，如船舶優先權等。

⑥謝在全.民法物權法論(下冊).中國政法大學出版社2011年版，第1119頁

⑦冉克平.破產程序中讓與擔保權人的權利實現路徑[J].東方法學,2018(02):61-62.

⑧山東省威海市中級人民法院(2018)魯10民初58號

⑨安徽省高級人民法院(2018)皖民終230號

⑩河南省許昌市中級人民法院(2018)豫10民終3703號