論合同起草審查的律師實務

龔妍

摘要：合同是市場經濟主體完成交易活動必不可少的法律保障，合同的起草審查工作十分重要。但實踐中對合同起草審查的標準并無統(tǒng)一的規(guī)定，本文基于律師實務的角度探討合同起草審查的核心要點，以期提升合同起草審查的質量和效果。

關鍵詞：合同起草審查;權利義務;違約

合同起草審查是指律師接受委托，就交易框架、商務要點起草合同，或者就送審的合同根據委托人的要求及律師的專業(yè)判斷，通過核查、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見，或給予修改的專門業(yè)務活動。合同起草審查是非訴訟律師的基本業(yè)務之一，但實踐中對合同起草審查的標準并無統(tǒng)一的規(guī)定。

一、合同起草審查的必要準備

合同起草審查切忌盲目開始，應當做好相應準備，才能確保合同起草審查的質量。

（一）了解交易情況，明確合同目的

了解交易情況就是梳理合同相關的交易流程，明確交易涉及的法律關系、合同性質及重點事項。對交易流程中必然涉及的重要環(huán)節(jié)及重要信息，如委托人未能詳盡告知的，建議列出問題清單并與委托人逐一溝通確認。在此基礎上，需要探究委托人通過合同的訂立和履行，最終期望達到怎樣的效果，即明確合同目的。同類型的合同目的具有共性，但在起草審查一份具體合同時，需要關注委托人訂立該合同所追求的更為特殊、細化的合同目的。因為合同目的是合同解釋、合同履行及解除權行使的重要依據，關系到委托人的經濟利益能否實現。合同目的可以通過鑒于條款直接在合同中加以明示，并在具體條款中加以強化。通常，委托人在一份合同中所期望達到的合同目的不是單一的，因此需要通過嚴謹、周密的表述在合同中給予明示。

（二）擬定條款清單，形成合同框架

在具體條款起草審查前，還需完成合同框架的搭建審查，這有助于律師從整體層面梳理合同的邏輯結構，形成清晰的功能模塊，避免條款重疊產生的沖突。擬定條款清單時，需要注意《合同法》第十二條規(guī)定的八個基本條款是否具備，并考慮規(guī)范合同所需的其他條款是否完備，例如定義、保密、通知送達、解除與終止、不可抗力等。合同條款種類繁多，為避免談判成本增加，律師應當根據委托人的要求、合同的重要程度、合同風險高低等因素，合理擬定條款清單。形成合同框架時，需注意模塊之間的劃分是否合理，排列順序是否符合邏輯，排列編號是否符合“章、節(jié)、條、款、項”的體例及其他形式要求。

（三）做好法律檢索，確保合同有效

合同有效是合同起草審查的底線。合同有效包括主體適格、內容合法及簽訂程序合法。主體適格是指合同締約方應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力，包括締約方的經營范圍、從業(yè)資質、行政許可及合法授權等事項。內容合法是指合同不存在法定的無效情形，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。簽訂程序合法是指合同生效須經合法授權的締約方簽字蓋章，特殊合同須辦理批準、登記、公證等相關手續(xù)。因此，起草審查合同前應當做好相關法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方政策的檢索工作，關注可能導致合同效力瑕疵的情形。

二、具體條款的起草審查要點

（一）權利義務條款

權利義務條款在合同中起著銜接和兜底作用。它即與違約條款相銜接，又是一個大口袋，能將合同履行中可能涉及的法律風險都納入其中并事先防范。因此，權利義務條款集中體現了合同的防險功能。該條款的起草審查要點：

1.可操作性。權利義務的設定應當充分考慮交易特點，能夠客觀衡量。如爭議發(fā)生時，援引某條權利義務條款后，無法直接得出一方是否違約的結論，則認為該條款不具有可操作性。例如設計合同中，約定“乙方的設計成果應達到甲方滿意的標準”，該條款因對“甲方滿意”未有界定而缺乏可操作性。

2.前瞻性。權利義務條款應當預設合同履行中所有可能發(fā)生的法律風險并加以預防和規(guī)避。例如房屋租賃合同中，僅約定出租方承擔房屋交付義務，不具有前瞻性。如增加包括租金變更、提前解約、優(yōu)先購買權、重復出租、房屋使用狀況、維修費、物業(yè)費、交房標準等條款，則更具前瞻性，更加全面地約束了相對方的義務。

3.平衡性。合同各方的權利義務要相對平衡，不能過分強調一方的權利。例如施工合同中，約定“施工方應在簽約后一周內出具施工圖，簽約后一個月內完成施工項目，項目驗收合格后發(fā)包方支付項目價款”。該條款忽視了發(fā)包方的配合義務，增加了施工方的回款風險，不具有平衡性，并可能導致合同履行環(huán)節(jié)各方權責“脫節(jié)”的現象。

4.嚴謹性。即條款中使用的術語應當指代明確，必要時可進行定義釋明;同一事項在上下文中的用詞應當一致;精準使用“應當”“可以”等詞匯;正確使用標點符號;表述簡練，不存在語病和邏輯不通;條款之間不存在前后矛盾的情況。

（二）違約條款

違約條款是合同約束力的保障，缺乏違約條款的合同是沒有執(zhí)行力的。具體違約條款的擬定，有三個核心要點，即違約行為、違約責任和違約概率。簡言之，根據不同的違約行為，確定相應的違約責任，以達到最優(yōu)的救濟效果;同時結合違約發(fā)生的概率，確定違約責任的輕重。例如，一方遲延履行合同義務，可要求對方繼續(xù)履行并支付遲延履行違約金。又如，一方不履行合同義務，可要求對方支付不履行違約金并賠償損失。在我國“補償為主、懲罰為輔”的合同法原則下，適用違約金與賠償損失時應充分說明違約金的合理性，并對賠償損失的范圍和計算方式予以明確。無論是違約金還是賠償損失，都要與實際損失合理掛鉤，否則會面臨過高或過低的調整。

合同起草審查是法律知識與商業(yè)實踐的緊密結合，充分體現合同各方的博弈。限于篇幅，本文僅作拋磚引玉。