刑法中從業(yè)禁止司法適用問題探究

摘 要：從業(yè)禁止作為《刑法修正案（九）》新增的一項制度，其正式確立具有的重大的規(guī)范性價值和結(jié)構(gòu)性價值被一致認可，在特殊職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)對犯罪人再犯罪的重點預防作用無可置疑。然而司法解釋的空白和審判經(jīng)驗的不足使從業(yè)禁止在司法適用中遇到了一些爭議性問題，例如對司法適用中從業(yè)禁止“刑罰”的理解、對從業(yè)禁止裁量的實質(zhì)依據(jù)的理解還有對“從其規(guī)定”范圍的理解，學術(shù)界和司法實務(wù)界皆聚訟紛紜，導致其價值的實現(xiàn)和功能的發(fā)揮受到影響。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止;司法適用;刑罰;再犯可能性

2015年8月29日全國人大常委會通過了《刑法修正案（九）》，在第1條里增設(shè)了刑法第三十七條之一“職業(yè)禁止”條款，對禁止從事相關(guān)職業(yè)（以下簡稱“從業(yè)禁止”）的適用條件、范圍、期限以及違反從業(yè)禁止的法律后果等內(nèi)容作了明確規(guī)定，首次將從業(yè)禁止納入我國刑法體系。然而在司法實踐中，從業(yè)禁止制度遭遇了兩重障礙，一是缺乏相應(yīng)的刑法解釋為其在司法實踐中的運用提供指導，二是人民法院相應(yīng)的審判經(jīng)驗不足，導致從業(yè)禁止在司法適用中有很多問題亟待解決。

一、司法適用中對從業(yè)禁止中的“刑罰”的理解

根據(jù)刑法第三十七條之一規(guī)定，從業(yè)禁止的適用主體是“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”的行為人，這就涉及到了兩個層面的問題。

第一層面，對一些符合犯罪要件但是被免于刑事處罰的輕微犯罪行為，在司法實踐中通常不應(yīng)被科處從業(yè)禁止。因為從業(yè)禁止是對行為人勞動權(quán)利的限制，會影響其生活的方方面面，對犯罪人的再社會化影響深遠。所以，行為人的行為對法益的損害程度至少要達到被判處刑罰并實際執(zhí)行刑罰。

第二層面，在刑罰的種類上，“被判處刑罰”中的“刑罰”的具體所指有必要予以澄清。在司法適用中，就主刑而言，首先，死刑立即執(zhí)行，因犯貪污罪、受賄罪被判處死緩并被同時決定在死緩依法減為無期徒刑后終身監(jiān)禁的犯罪分子沒有判處從業(yè)禁止的必要，上述兩者自然不在“刑罰”所指范圍之內(nèi);其次，有期徒刑和拘役應(yīng)在“刑罰”所指范圍之內(nèi);再次，根據(jù)“假釋之日起”可知，被判處有期徒刑或無期徒刑的犯罪分子有被假釋的可能，所以“刑罰”應(yīng)包括無期徒刑;最后，根據(jù)我國刑法總則對減刑制度的規(guī)定，被判無期徒刑和死緩的犯罪分子都有可能被減為有期徒刑，所以當無期徒刑與死緩被減為有期徒刑時，也有適用從業(yè)禁止的可能性。而管制和附加刑是否在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)有待討論。

（一）管制是否在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)

針對判處管制的犯罪人是否適用從業(yè)禁止的問題，應(yīng)當考慮到管制執(zhí)行的特殊性以及禁止令有無適用必要的可行性。有學者認為，盡管管制是所有刑罰中最輕的刑罰種類，但它仍屬于主刑，應(yīng)要列入從業(yè)禁止的刑罰范圍中。筆者認為這種觀點值得商榷。

從管制本身看，沒有從業(yè)禁止適用的價值。管制不完全剝奪犯罪人的自由，僅限制其自由，從法律規(guī)定中可以推導出被判處管制的犯罪人的犯罪行為并沒有嚴重到需要限制其勞動自由的程度，只是限制其一定的人身自由，管制蘊含允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神。被判處管制的犯罪人，依法實行社區(qū)矯正，參加勞動的，應(yīng)當同工同酬，表明法律對犯罪人從事工作獲得利益的行為具有保障作用，同時鼓勵犯罪人積極參加勞動。刑法第40條的規(guī)定也體現(xiàn)刑法對犯罪人積極就業(yè)的支持。從從業(yè)禁止的法律效果來看，禁止令的適用可以排除從業(yè)禁止的適用。刑法對管制犯本身鼓勵其就業(yè)，但因其有再次從事特定犯罪活動危險的，人民法院可以出于保障社會利益而相應(yīng)的剝奪犯罪人個人利益的目的，決定適用禁止令。

因此，對判處管制時沒有宣告禁止令的犯罪人，不能適用從業(yè)禁止。禁止令與從業(yè)禁止都是針對犯罪人的再犯罪危險所積極適用預防性措施的。在兩者具體適用的問題上，應(yīng)當明確二者的法律位階關(guān)系。從業(yè)禁止的宣告適用于所有具有重獲自由可能的犯罪人;禁止令的宣告是對管制犯的特殊適用。在刑法范疇內(nèi)，特殊法條優(yōu)先適用于一般法條，對判處管制的犯罪人，禁止令的適用應(yīng)優(yōu)先于從業(yè)禁止的適用。而對判處管制時宣告禁止令的犯罪人，不再適用從業(yè)禁止，否則有處分疊加之嫌。處分疊加的做法是對行為人處罰不公平的體現(xiàn)，且不利于行為人的再社會化。所以無論是從法律效果還是社會效益來看，被判處管制的犯罪分子都不適宜適用從業(yè)禁止。如果犯罪分子刑罰執(zhí)行完畢后，再次利用禁止令中被禁止從事的特定活動而犯罪的，那么應(yīng)該作為一個新的犯罪行為進行評價，而不該為了一個未來可能出現(xiàn)的犯罪行為，給行為人科處性質(zhì)相同的兩個處分。

（二）附加刑是否在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)

關(guān)于附加刑是否能作為從業(yè)禁止中刑罰的一種，要視不同情形而論。

當附加刑附加主刑適用時，行為人被判符合條件的主刑，附加刑并無獨立討論的必要。但當犯罪分子被判從業(yè)禁止并且刑罰包括主刑和附加刑時，從業(yè)禁止的起算時間是司法適用中遇到的問題。在刑法第六十五條有關(guān)累犯的規(guī)定、第七十條、第七十一條有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定以及第八十五條關(guān)于假釋的規(guī)定中，均出現(xiàn)了“刑罰執(zhí)行完畢”的表述，此時的“刑罰執(zhí)行完畢”一般被限定解釋為主刑執(zhí)行完畢。因此，基于體系解釋的原則，從業(yè)禁止中的“刑罰執(zhí)行完畢”也應(yīng)理解為“主刑執(zhí)行完畢”，即從業(yè)禁止的起算時間是被判刑人的主刑執(zhí)行完畢之日。

當附加刑獨立適用時，則要分刑種來討論。就罰金刑而言，執(zhí)行完畢之日具有不確定性，因而從業(yè)禁止的起算日也就具有不確定性，如果罰金的執(zhí)行完畢之日過于延遲，而從業(yè)禁止的期限從刑罰執(zhí)行完畢之日起計算，這就會導致從業(yè)禁止的期限過長，而且單獨適用罰金刑中有一類是罪犯罪行輕微，不符合從業(yè)禁止對行為人人身危險性的適用條件;就剝奪政治權(quán)利而言，單處剝奪政治權(quán)利的犯罪基本都是對政治權(quán)利的濫用，剝奪政治權(quán)利刑罰本身就能達到預防行為人再犯罪的需要;就沒收財產(chǎn)而言，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，沒收財產(chǎn)的適用方式只有“與罰金選擇并處”、“并處”和“可以并處”三種方式，沒收財產(chǎn)實際上只能附加適用，不能獨立適用;就驅(qū)逐出境而言，驅(qū)逐出境是強迫犯罪的外國人離開我國境內(nèi)的處罰，驅(qū)逐出境后行為人不可能在我國從事相關(guān)職業(yè)，沒有適用從業(yè)禁止的必要。綜上，無論是附加主刑適用，還是獨立適用，四種附加刑都不在從業(yè)禁止的“刑罰”所指范圍內(nèi)。

二、司法適用中對從業(yè)禁止裁量的實質(zhì)依據(jù)的理解

在從業(yè)禁止相關(guān)案件中，刑法規(guī)定比較寬泛，法官具有較大的自由裁量權(quán)。從業(yè)禁止的適用本身是建立在對犯罪人的不利性預測基礎(chǔ)上剝奪犯罪人的經(jīng)濟能力。要盡量在法官的自由裁量和對從業(yè)禁止適用的嚴格限制之間實現(xiàn)平衡，使法官對從業(yè)禁止適用的實質(zhì)依據(jù)具有準確認識并貫穿在司法實踐中。根據(jù)刑法第三十七條之一的規(guī)定，對于可能被宣告從業(yè)禁止的主體，人民法院可以根據(jù)“犯罪情況”和“預防再犯罪的需要”對其宣告從業(yè)禁止，據(jù)此可以得出司法適用中從業(yè)禁止裁量的實質(zhì)依據(jù)是犯罪情況和預防再犯罪的需要，且在裁量過程中這兩個實質(zhì)依據(jù)缺一不可。

（一）從業(yè)禁止裁量依據(jù)之犯罪情況

犯罪情況，是指行為人實施職業(yè)相關(guān)犯罪中能體現(xiàn)行為人違法性和有責性的所有情節(jié)，包括行為以及結(jié)果、行為手段、時間和地點、行為人的主觀心態(tài)、犯罪動機、是否有責任減輕事由、犯罪參與形態(tài)、犯罪未完成形態(tài)等。我國《刑法》中除了本條有“犯罪情況”的表述外，第38條第2款、第72條第2款在對管制、緩刑犯罪分子決定禁止令時，也有“犯罪情況”的表述。但是，禁止令中的“犯罪情況”與此處犯罪情況有所不同。最高司法機關(guān)對“禁止令”適用條件規(guī)定的是“根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況”，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，來決定禁止令。而《刑法修正（九）》對適用從業(yè)禁止的犯罪情況的規(guī)定更加側(cè)重對犯罪的危害性的考慮。

（二）從業(yè)禁止裁量依據(jù)之預防再犯罪的需要

預防再犯罪的需要，實質(zhì)上是行為人的再犯可能性。預防再犯罪的需要與再犯可能性的大小成正比。因此在人民法院裁量從業(yè)禁止時，應(yīng)從行為人的人身危險性出發(fā)準確地、靈活地對其再犯可能性進行預測。

首先，人民法院在對行為人進行再犯可能性預測時要實現(xiàn)準確性。從業(yè)禁止制度本質(zhì)上是以犯罪人為出發(fā)點，以保障人權(quán)為目的，其是建立在對犯罪分子可能再次實施職業(yè)犯罪的不利性預測基礎(chǔ)之上予以裁量。根據(jù)犯罪分子是否具有人身危險性為根本要件裁量是否適用從業(yè)禁止，在從業(yè)禁止執(zhí)行前需定期對犯罪分子的再犯可能性進行準確評估，確保犯罪人的再犯可能性與從業(yè)禁止的適用期限緊密關(guān)聯(lián)。為實現(xiàn)準確性，我國有關(guān)實務(wù)部門對行為人的人身危險性評估采用的是一種量表方式，將再犯可能性評估結(jié)果作為刑事證據(jù)中的“鑒定意見”，經(jīng)歷完整的舉證、質(zhì)證、法庭辯論和法庭評議轉(zhuǎn)化為定罪量刑的根據(jù)。

其次，再犯可能性預測的過程中也要注重靈活性。在從業(yè)禁止執(zhí)行前，行為人的再犯可能性往往不同于人民法院做出判決時，基于此預測應(yīng)具有靈活性。對犯罪人的職業(yè)再犯可能性應(yīng)進行兩次或以上次數(shù)的測量：第一次是裁量適用，既包括在什么樣的條件下可以適用，也包括以什么樣的標準適用;第二次是裁定解除，包括從業(yè)禁止的撤銷和從業(yè)禁止執(zhí)行期限的減少。司法機關(guān)通過對犯罪人人身危險性有無以及大小的靈活考察、裁量，然后根據(jù)法定程序采取適格的方式，如縮短期限或者解除從業(yè)禁止的適用，來避免從業(yè)禁止適用上的機械化、教條化，促使犯罪分子的再社會化。

三、司法適用從業(yè)禁止 “從其規(guī)定”的范圍理解

從業(yè)禁止在適用上不僅受到刑罰基準、職業(yè)關(guān)聯(lián)性的影響，在適用的期限等問題上還受到“其他法律、行政法規(guī)對其另有規(guī)定，從其規(guī)定”的制約、排除。“從其規(guī)定”是我國刑法對人民法院的強制性要求，但考察《刑法修正案（九）》施行以來的司法實踐不難發(fā)現(xiàn)，其實在司法實踐中極少有人民法院依據(jù)“從其規(guī)定”援引其他法律、行政法規(guī)來判處從業(yè)禁止，當然盲目追求在從業(yè)禁止的判處中追求“從其規(guī)定”也是不符合其立法原意的，因此從業(yè)禁止中的“從其規(guī)定”條款在司法中的具體適用范圍值得探析。

（一）“從其規(guī)定”必以受到刑罰處罰為前提

刑法中適用從業(yè)禁止以行為人已經(jīng)實施犯罪為前提。非刑事法律中從業(yè)禁止的適用既可能建立在行為人實施一般違法行為的基礎(chǔ)上，又可能是犯罪行為，因此，非刑事法律下的從業(yè)禁止并不當然適用刑法中的從業(yè)禁止制度。法律依據(jù)是在“從其規(guī)定”內(nèi)討論，而“從其規(guī)定”是在刑法內(nèi)討論，不能因其所禁止的職業(yè)相同，便將二者適用的法律依據(jù)做比較，這樣容易陷入一個循環(huán)往復的證明困境。概言之，“從其規(guī)定”要依附于刑法內(nèi)才有存在的價值，并限定在刑法第37條之一，即不能脫離已犯罪以及適用從業(yè)禁止的事實，不能過分夸大“從其規(guī)定”的外沿。

（二）“從其規(guī)定”援引范圍的限縮

從1997年《刑法》第37條之一第3款規(guī)定的文字表述看，“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的”，都可以被從業(yè)禁止相關(guān)的刑事判決援引。但是，如此一來會使刑法的適用范圍過于寬泛，與刑法的謙抑性原則相違背，因此有必要在司法中對該表述作如下限縮解釋。

首先，從縱向看，可以將其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止分為兩類：第一類以行為人實施犯罪行為為前提，第二類以行為人實施違法行為為前提，而正如上節(jié)討論的，只有第一類從業(yè)禁止的規(guī)定才能進人刑法的適用領(lǐng)域，第二類從業(yè)禁止的規(guī)定不能進人刑法的適用領(lǐng)域。當行為人只實施違法行為時，僅產(chǎn)生行政責任，而不可能產(chǎn)生刑事責任，無論如何不可能適用作為刑事責任實現(xiàn)方式的刑事從業(yè)禁止。

其次，從橫向看，上可以將我國法律體系對相關(guān)職業(yè)的禁止或者限制性規(guī)定分為3類：

（1）關(guān)于特定職業(yè)消極條件的規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對這類行為的規(guī)定不能被援引進人刑法的適用領(lǐng)域，因為我國從業(yè)禁止裁量的實質(zhì)依據(jù)之一是再犯可能性，既然其他法律、行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定曾經(jīng)犯罪的人不具有從事某一職業(yè)的資格，那么就意味著該犯罪分子不可能再利用該職業(yè)上的便利實施犯罪，如此一來，人民法院也就沒有必要再對該犯罪分子判處從業(yè)禁止;

（2）關(guān)于吊銷許可證或者吊銷執(zhí)照的規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對這類行為的規(guī)定可以為從業(yè)禁止的刑事判決提供適用條件和適用期限，但刑事判決不得直接宣告吊銷許可證或者吊銷執(zhí)照，吊銷許可證或者吊銷執(zhí)照屬于《中華人民共和國行政處罰法》明文規(guī)定的行政處罰，其適用主體只能是行政機關(guān)，而不能是人民法院，但是相關(guān)的規(guī)定可以為人民法院做出刑事判決提供適用條件和適用期限，當然，人民法院的刑事判決是否依據(jù)其規(guī)定的條件和期限，由人民法院“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”進行裁量;

（3）關(guān)于不得從事某項生產(chǎn)經(jīng)營活動或者不得擔任管理人員的規(guī)定：其他法律、行政法規(guī)對這類行為的規(guī)定可以被直接援引為人民法院刑事判決的依據(jù)。

四、結(jié)語

《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設(shè)的“刑事從業(yè)禁止”的制度是刑事處罰體系完善的一大跨越性進步，有利于減少相關(guān)的職業(yè)犯罪，針對性強，效果顯著，填補了我國刑法的空白。然而，任何新制度的設(shè)立都不是一蹦而就，而是需要不斷的調(diào)整和完善。我國刑法從業(yè)禁止規(guī)定亦是如此。文章就對中國刑法從業(yè)禁止的前提條件“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”中的“刑罰”的理解、司法適用中從業(yè)禁止裁量的實質(zhì)依據(jù)和從業(yè)禁止條款第三款“從其規(guī)定”的范圍的理解這三個在司法實踐中較為復雜的問題進行探析，并希望我國最高立法機關(guān)應(yīng)出臺相應(yīng)的司法解釋，有機整合有關(guān)從業(yè)禁止各項規(guī)定，在司法實踐中構(gòu)建犯罪預防性措施體系，促進刑法從業(yè)禁止制度的不斷完善。

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作者簡介：梁田（1993- ），女，漢族，黑龍江黑河人，北京師范大學法學院（刑事法律科學研究院），刑法學，碩士研究生，研究方向：中國刑法。